Zürich Handelsgericht 07.09.2011 HG080167

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG080167-O/U/dz

Mitwirkend: die Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Dr. George Daetwyler, die Handelsrichter Thomas Klein, Dr. Rolf Dürr und Thomas Fischer sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel

Beschluss und Urteil vom 7. September 2011

in Sachen

A._____ GmbH, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. A1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. A2._____,

gegen

1. B._____, 2. C._____ AG, Beklagte

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B1._____, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. C1._____,

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden Betrag aus entgangenem Gewinn (mindestens CHF 3 Mio. unter Vorbehalt der Nachbezifferung nach durchgeführtem Beweisverfahren gemäss § 61 Abs. 2 ZPO) zu bezahlen. 2. Weiter seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin - CHF 88'783.90 zzgl. Zins zu 5% seit dem 6. Juni 2006 - CHF 32'586.50 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006 - GBP 1'144.75 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006 zu bezahlen. 3. Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin - CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von • 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005 • 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005 • 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum 31. Januar 2004 • 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum 21. Dezember 2006 • 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum 21. Dezember 2006 • 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006 - CHF 720.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 3. Januar 2006 - CHF 3'134.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007 zu bezahlen. 4. Es sei die Beklagte 2 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'785.00 zzgl. Zins zu 5% seit dem 26. Januar 2007 zu bezahlen.

- 3 - 5. Alles unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Schadensposten sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7,6% MwSt., zu Lasten der Beklagten 1 und 2." In der Replik reduziertes Rechtsbegehren: (act. 54 S. 2) "3. Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin - CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von • 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005 (recte: 2006) • 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005 • 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum 31. Januar 2004 • 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum 21. Dezember 2006 • 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum 21. Dezember 2006 • 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006 - CHF 113.10 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007 zu bezahlen."

- 4 - Das Gericht zieht in Erwägung: I. (Einleitung und Sachverhalt) 1. Die Klägerin ist eine GmbH nach schweizerischem Recht mit Sitz in Z._____. Sie betreibt den Handel und Vertrieb sowie die Entwicklung und Herstellung von Videospielen und Computersoftware (act. 4/5). Zu 90 % steht sie im Eigentum von D1._____ SAS (act. 72). Die restlichen 10 % der Klägerin gehörten bis anhin dem Beklagten 1 (act. 4/5). Nachdem dieser als Geschäftsführer abgewählt wurde und als Gesellschafter ausgeschieden ist, hält die Klägerin diesen 10 %-Anteil jedoch selbst (SHAB Nr. 209 vom 28. Oktober 2009 S. 28 [act. 73], act. 4/15). 2. Mit Verfügung des Audienzrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Juli 2006 wurde dem Beklagten 1 noch vor seiner Abwahl als Geschäftsführer die Geschäftsführerbefugnis, welche er seit der Gründung der Klägerin innehatte, mit sofortiger Wirkung einstweilen entzogen (act. 4/5 und 4/13). Das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten 1 löste die Klägerin am 14. Juli 2006 per sofort auf (act. 4/1 Rz. 15, act. 4/14). Am 31. Juli 2006 wurde der Beklagte 1 schliesslich definitiv als Geschäftsführer der Klägerin abgewählt (act. 4/15). 3. Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Z._____ und wurde am 7. Juni 2006 gegründet (act. 4/6). Sie bezweckt insbesondere den Handel und Vertrieb von Videospielen und Computersoftware (act. 4/6). Von Beginn an war E._____ Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten 2. Seit dem 30. Mai 2007 amtet der Beklagte 1 als Delegierter des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift (act. 4/6). 4. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte 1 anfangs April 2006 der D2._____ GmbH, der damaligen Eigentümerin des 90 %-Anteils der

- 5 - Klägerin (welcher heute der D1._____ SAS gehört), das Angebot unterbreitete, deren Gesellschaftsanteil zu übernehmen. Dieses Angebot wurde jedoch nicht angenommen (act. 1 Rz. 27 und 30, act. 14 Rz. 14, act. 18 Rz. 26, act. 72). Ebenso unbestritten ist, dass der Beklagte 1 die treibende Kraft hinter der Gründung der Beklagten 2 war (act. 1 Rz. 44, act. 60 Rz. 22). 5. Die Klägerin wirft dem Beklagten 1 nun vor, er habe sich, nachdem die D._____-Gruppe die Übernahme abgelehnt habe, dazu entschlossen, die Klägerin sämtlicher Aktivitäten zu berauben und auf eine neu zu gründende Konkurrenzgesellschaft, die Beklagte 2, zu übertragen (act. 1 Rz. 41). Er habe auch die klägerischen Mitarbeiter und Dritte instruiert, sämtliches geschäftsrelevantes Know How der Klägerin auf die Beklagte 2 zu transferieren (act. 54 Rz. 168). Zudem habe er sich auch persönlich bereichert und die Ressourcen der Klägerin zugunsten der Beklagten 2 genutzt (act. 1 Rz. 177, act. 54 Rz. 173 ff.). Gegenüber der Beklagten 2 macht die Klägerin geltend, das vom Beklagten 1 und den Mitarbeitern der Beklagten 2 im Zusammenhang mit deren Gründung und dem Aufbau deren Geschäftstätigkeit an den Tag gelegte rechtsgeschäftliche und ausservertragliche Verhalten sei der Beklagten 2 anzurechnen, weshalb sie zivilrechtlich verantwortlich sei (act. 1 Rz. 247). Die Beklagte 2 habe sodann gegen das UWG (SR 241) verstossen und sich eventualiter ungerechtfertigt bereichert (act. 54 Rz. 433 ff., act. 1 Rz. 281). II. (Prozessverlauf) Am 8. Juli 2008 reichte die Klägerin die Klageschrift mit obgenanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Die Weisungen datieren vom 9. April 2008 (Beklagter 1, act. 3) und vom 15. August 2008 (Beklagte 2, act. 7). Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bezeichnete mit Beschluss vom 25. August 2008 das Handelsgericht des Kantons Zürich auch in Bezug auf den Beklagten 1 für sachlich zuständig (act. 9). Nach Eingang der Klageantwortschriften vom 17. November 2008 (Beklagter 1, act. 14) und vom 21. November 2008 (Beklagte

- 6 - 2, act. 18) fand am 19. Juni 2009 auf Wunsch der Parteien (act. 21-23) eine Referentenaudienz / Vergleichsverhandlung statt, bei der keine Einigung gefunden werden konnte (Prot. S. 7 ff.). Mit Verfügung vom 6. Juli 2009 erhielt die Klägerin Gelegenheit, um zu einzelnen Ausführungen der Beklagten 1 und 2 im Hinblick auf eine allfällige Kautionspflicht Stellung zu beziehen (act. 31). Die Klägerin reichte daraufhin am 31. August 2009 zum einen ihre Stellungnahme (act. 35) und zum anderen ein Gesuch um Abgabe einer Ausstandserklärung bzw. ein Ablehnungsbegehren gegen den Instruktionsrichter ein (act. 33). Zu Letzterem nahmen die Beklagten 1 und 2 mit Eingaben vom 15. September 2009 (act. 38 f.) Stellung. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 trat die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich auf das von der Klägerin gestellte Ablehnungsbegehren nicht ein (act. 43). Mit Eingaben vom 20. und 23. November 2009 äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur Frage einer allfälligen Kautionierung der Klägerin (act. 46 f.). Am 5. Februar 2010 beschloss das Gericht, der Klägerin keine Kaution nach § 73 Ziffer 3 ZPO/ZH aufzuerlegen, und der Instruktionsrichter verfügte sodann die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig wies er die Klägerin auf ihre Substantiierungspflichten hin (act. 51). Deren Replik datiert vom 3. Mai 2010 und die Dupliken der Beklagten 1 und 2 stammen je vom 27. September 2010 (act. 54, 60 und 63). Das Hauptverfahren wurde mit Verfügung vom 28. September 2010 für geschlossen erklärt und der Klägerin wurden die Dupliken gleichentags bzw. am 29. September 2010 zugesandt (Prot. S. 20 f.). Die Klägerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen. Mit Eingabe vom 23. November 2010 reichte der Beklagte 1 noch eine Bestätigung der Revisionsstelle der Klägerin bezüglich des frei verwendbaren Eigenkapitals nach (act. 66). Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 26. November 2010 Stellung (act. 68). Am 31. März 2011 reichte die Klägerin schliesslich das unbegründete Strafurteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürichs vom 24. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl und Klägerin gegen den Beklagten 1 ein (act. 69 und act. 70), worauf der Beklagte 1 am 1. April 2011 ausführen liess, er habe gegen das erwähnte Urteil Berufung erklärt, weshalb es noch nicht rechtskräftig sei (act. 71). Mit Eingabe vom 12. Mai 2011 reichte die Klägerin schliesslich das begründete Strafurteil vom

- 7 - 24. März 2011 ein (act. 74 f.), welches den Beklagten 1 und 2 am 16. Mai 2011 eingeschrieben zugesandt wurde (Prot. S. 23). Der Prozess erweist sich als spruchreif. III. (Formelles / Prozessvoraussetzungen) 1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit Die Beklagten 1 und 2 bilden eine einfache passive Streitgenossenschaft (act. 9 S. 3). Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z._____ (act. 4/6), weshalb für Klagen gegen sie die Gerichte im Kanton Zürich örtlich zuständig sind (Art. 3 lit. b und Art. 25 GestG). Daher kann auch gegen den Beklagten 1 aufgrund der Streitgenossenschaft (Art. 7 Abs. 1 GestG, BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83) vor den Gerichten des Kantons Zürich geklagt werden. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist somit örtlich zuständig. Die bestehende örtliche Zuständigkeit bleibt auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO). 1.2. Sachliche Zuständigkeit 1.2.1. Die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf die Beklagte 2 ergibt sich aus § 62 Abs. 1 GVG. 1.2.2. Mit Beschluss vom 26. August 2008 bezeichnete das Obergericht des Kantons Zürich das Handelsgericht auch in Bezug auf den Beklagten 1 als für diesen Prozess sachlich zuständig (act. 9). 1.2.3. Das bei Inkrafttreten des Gesetzes über die Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess rechtshängige Verfahren wird vom bisher sachlich zuständigen Gericht weitergeführt (§ 206 GOG).

- 8 - 2. Klagelegitimation 2.1. Die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch die Gesellschaft setzt einen Gesellschafterbeschluss voraus (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 i.V.m. 806 Abs. 3 Ziff. 3 OR; TRUFFER/DUBS, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 47 zu Art. 804 OR; KRATZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 8 zu Art. 804 OR). 2.2. Vorliegend fasste die Klägerin anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 2006 den Beschluss, Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten 1 als bisherigen Geschäftsführer geltend zu machen (act. 4/3 Ziff. 7). Nach den im Zeitpunkt der Versammlung geltenden Vorschriften kam der Beschluss gültig zustande (aArt. 808 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 OR; AS 53 185; act. 4/4 Art. 6). Die Klägerin ist folglich zur Klageeinleitung berechtigt. 3. Disziplinargewalt 3.1. In der Replik beantragt die Klägerin unter anderem, die Beklagten seien unter Hinweis auf § 50 Abs. 3 ZPO/ZH disziplinarisch zu ahnden und mit einer angemessenen Ordnungsbusse zu belegen (act. 54 S. 3). Sie führt dazu aus, das bisherige Aussageverhalten der Beklagten 1 und 2, welches klare prozessbetrügerische Elemente enthalte, sei im Lichte der Wahrheitspflicht (§ 50 Abs. 2 ZPO/ZH) zu würdigen und antragsgemäss disziplinarisch zu ahnden (act. 54 Rz. 19). 3.2. Im Rahmen der Prozessleitungsbefugnis steht dem Präsidenten bzw. dem Gericht die Disziplinargewalt zu (§ 122 Abs. 2 und 4 GVG; siehe auch § 1 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1866 betreffend die Ordnungsbussen; LS 312). Sie bezweckt im Allgemeinen die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung und vorliegend die Vermeidung einer bös- und mutwilligen Prozessführung. Die Ausübung dieser Gewalt unterliegt dem richterlichen Ermessen und es fehlt einer Partei an der notwendigen Legitimation, um eine disziplinarische Ahndung der Gegenpartei beantragen zu können (Urteil des Bun-

- 9 desgerichts 4C.363/2005 vom 27. März 2006 E. 8, nicht publ. Erwägung in BGE 132 III 414). Soweit die Klägerin auf einen Prozessbetrug hindeutet, ist sie auf ihr Recht, eine allfällige Strafanzeige bei der zuständigen Behörde einzureichen (Art. 301 Abs. 1 StPO), zu verweisen. Auf den erwähnten prozessualen Antrag der Klägerin ist somit nicht einzutreten. 4. Klageänderung 4.1. Eventualbegründungen 4.1.1. In ihrer Replik macht die Klägerin für den Fall, dass sie mit einem Anspruch gemäss ihren Rechtsbegehren nicht durchdringen sollte, weitere Schadensposten im Sinne von Eventualbegründungen geltend (act. 54 Rz. 561). 4.1.2. Bei diesen Eventualbegründungen handelt es sich prozessual um Klageänderungen, indem nicht bloss eine alternative rechtliche Würdigung zur Diskussion steht, sondern ein weiterer, neuer Lebensvorgang als Anspruchsgrundlage dienen soll. Daran ändert die Tatsache, dass die Klägerin diese Begründungen lediglich eventualiter in den Prozess einbringt, nichts. Die Eventualbegründungen sind daher als neue Ansprüche im Sinne von § 61 Abs. 1 ZPO/ZH zu behandeln. 4.1.3. Die Klägerin macht auf diese Weise gegenüber dem Beklagten 1 eine Konventionalstrafe aufgrund des im Arbeitsvertrag enthaltenen Konkurrenzverbots (act. 54 Rz. 562 ff., vgl. auch act. 1 Rz. 338 ff.), Lohnrückforderungen (act. 54 Rz. 566 ff.) und Schadenersatz aufgrund bezahlter Anwaltsrechnungen (act. 54 Rz. 572 ff.) geltend. Gegenüber den Beklagten 1 und 2 fordert die Klägerin eine Entschädigung für entgangenen Gewinn aufgrund des Distributionsvertrages (act. 54 Rz. 577 ff.) und für den Schaden aus der Erstellung und Annullierung zweier Bankgarantien (act. 54 Rz. 580 ff.). 4.1.4. In Bezug auf die beiden Forderungen, welche die Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten 1 ableitet, ist die sachliche Zuständigkeit zu verneinen. Nach der ständigen Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich

- 10 stellen Arbeitsverhältnisse auch von leitenden Angestellten keine Handelssache dar (Beschluss des Handelsgerichts vom 5. April 1993, in: ZR 91/92 [1992/1993] Nr. 41). Die von der Klägerin eingeforderte Konventionalstrafe stützt sich auf ein entsprechend strafbewehrtes Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag des Beklagten 1 (act. 1 Rz. 235, act. 54 Rz. 562). Die Lohnbestandteile, welche die Klägerin vom Beklagten 1 zurückfordert, stützen sich ebenfalls auf seinen Arbeitsvertrag (act. 54 Rz. 566 ff.). Die Nichtzulassung dieser Klageänderungen hat zur Folge, dass es im Falle einer Klageabweisung aufgrund der Hauptbegründungen ohne Weiteres bei der Klageabweisung bleibt. 4.1.5. Bei den Ansprüchen betreffend den entgangenen Gewinn aus dem Distributionsvertrag und dem Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien handelt es sich um eine Handelssache im Sinne von § 62 Abs. 1 GVG. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist daher auch für diese Ansprüche unter Hinweis auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. August 2008 (act. 9) zuständig. Offen bleiben kann, ob dies auch für die behauptete Forderung gegen den Beklagten 1, welche die Klägerin auf angeblich von ihr bezahlte Anwaltsrechnungen stützt, zu bejahen ist. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, fehlt zwischen dieser Klageänderung und den bisherigen Vorbringen der notwendige enge Zusammenhang. 4.2. Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag 4.2.1. Der Beklagte 1 schloss unbestritten im Namen der Klägerin einen sogenannten Distributionsvertrag mit der Beklagten 2 ab und liess dieser D._____- Spiele liefern. Die Klägerin klagte von Beginn an die aus diesem Vertrag noch offenen Rechnungen ein (act. 1 Rz. 343 ff.). Neu macht sie eventualiter geltend, anstelle der Beklagten 2 hätte sie die Spiele verkaufen können. Es sei ihr folglich neben dem bereits eingeklagten Rechnungsbetrag auch der entgangene Gewinn zu bezahlen (act. 54 Rz. 577 ff.).

- 11 - 4.2.2. Diese Klageänderung basiert folglich auf einem Lebensvorgang, der zu einem Grossteil mit der bisherigen Klagebegründung identisch ist und diese lediglich erweitert, indem neben der Lieferung der Spiele auch der auf diesen entgangene Gewinn geltend gemacht wird. Es handelt sich daher um einen benachbarten Lebensvorgang. Der neue Anspruch fällt sodann in die (vom Obergericht angewiesene) Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich (vgl. act. 9). Die Klageänderung führt sodann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht zu einer ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens oder zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten 1 und 2, welche zu den Ausführungen der Klägerin bereits inhaltlich Stellung bezogen haben. Die Klageänderung ist damit zuzulassen. 4.3. Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien 4.3.1. Die Klägerin macht weiter geltend, der Beklagte 1 habe zur Absicherung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den Hauptlieferanten F._____ und G._____ GmbH, vertreten durch die G2._____ GmbH & Co., zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG [Bank] zwei Bankgarantien erstellen lassen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe (act. 1 Rz. 99 f., act. 54 Rz. 580 f.). 4.3.2. Die Klägerin brachte diesen Sachverhalt und auch den damit verbundenen Vorwurf an den Beklagten 1, er habe die Beklagte 2 mit der Ausstellung der Bankgarantien begünstigt, teilweise bereits in der Klageschrift vor (act. 1 Rz. 97 f. und 104). Das Vorliegen einer Klageänderung kann daher verneint werden, da es zulässig ist, aus dem in der Replik weiter substantiierten Sachverhalt neue Ansprüche abzuleiten (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 5 zu § 61 ZPO). 4.3.3. Die neuen Ansprüche der Klägerin wären aber auch dann zuzulassen, wenn von einer Klageänderung auszugehen wäre (so z.B. der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG90456 vom 14. Juni 1991 E. III/1 S. 5 ff.), da der geltend gemachte Lebensvorgang mit dem bisherigen Thema der Klage eng zusammenhängt. Die Ansprüche aus den Bankgarantien stützen sich eben-

- 12 falls auf die Behauptung, der Beklagte 1 habe die Beklagte 2 aufgebaut und zulasten der Klägerin begünstigt. Es ist daher von einem benachbarten Lebensvorgang auszugehen, weshalb eine Klageänderung zulässig ist, da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind und das Verfahren auch diesbezüglich spruchreif ist. 4.4. Anwaltsrechnung I._____ 4.4.1. Die Klägerin führt aus, Rechtsanwalt I._____ habe diverse Rechnungen gestellt, wobei er die Offenlegung der Rechnungsdetails auf ihre Nachfrage mit der Begründung, es habe sich um die private Beratung des Beklagten 1 bzw. dessen Familie gehandelt, verweigert habe (act. 54 Rz. 573). Der Beklagte 1 habe, obschon er hierauf keinerlei Anspruch gehabt habe, die Bezahlung dieser Rechnungen durch die Klägerin freigegeben (act. 54 Rz. 575 f.). Eventualiter seien ihr daher vom Beklagten 1 die Aufwendungen für diese Leistungen von Rechtsanwalt I._____ zu bezahlen (act. 54 Rz. 576). Der Beklagte 1 bestreitet diese Ausführungen und erklärt, er gehe davon aus, dass die Rechnungen an die Klägerin korrekt gestellt worden seien (act. 60 Rz. 292). 4.4.2. Die Eventualbegründungen der Klägerin stellen, wie erwähnt, Klageänderungen dar, weshalb die für diese geltenden Voraussetzungen zu erfüllen sind. Diese sind von Amtes wegen zu prüfen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 24 zu § 61 ZPO). Unter anderem muss der neue Anspruch in einem engen Zusammenhang mit dem bisher geltend gemachten stehen und er darf das Verfahren nicht ungebührlich verzögern (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH). In keinem engen Zusammenhang steht der Anspruch, wenn er sich aus einem anderen Lebensvorgang ergibt. Eine Klägerin kann nicht anstelle einer unerlaubten Handlung A eine Handlung B vorbringen, weder zur Begründung des bisherigen noch zur Begründung eines neuen Begehrens (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 11 zu § 61 ZPO). Vorliegend machte die Klägerin in ihrer Klageschrift gegenüber den Beklagten 1 und 2 Schadenersatz für das angebliche Abwerben von Mitarbeitern, Lieferanten und Kunden, für angeblich von der Klägerin geleiste-

- 13 te Aufwendungen für den Aufbau der Beklagten 2 sowie in diesem Zusammenhang stehende offene Rechnungen und weiterhin bezahlte Kosten für den Geschäftswagen des Beklagten 1 geltend. Der neue Anspruch basiert demgegenüber auf angeblich privat genutzten Ressourcen der Klägerin, indem diese für private Kosten des Beklagten 1 aufgekommen sei. Bis anhin hatten sämtliche Ansprüche – stark abstrahiert – mit der Auflösung der Klägerin bzw. der Übertragung der Geschäftstätigkeit an die Beklagte 2 zu tun gehabt. Der neue Anspruch basiere hingegen auf einer Veruntreuung, die von der Geschäftstätigkeit der Klägerin unabhängig sei. Folglich handelt es sich beim neuen Anspruch im Vergleich zu den bisher vorgebrachten Lebensvorgängen nicht um einen identischen oder benachbarten Vorgang. Die Klageänderung ist daher nicht zuzulassen. 4.4.3. Die Klageänderung würde ausserdem ein Beweisverfahren über den Inhalt der von Rechtsanwalt I._____ erbrachten Leistungen bedingen, was das im Übrigen spruchreife Verfahren ungebührlich verzögern würde. Die Klageänderung ist daher auch aus diesem Grund nicht zuzulassen. 5. Klageteilrückzug In der Replik reduzierte die Klägerin die von ihr eingeklagten Forderungen gegen den Beklagten 1 um CHF 720.00 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 3. Januar 2006 und um CHF 3'020.90 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007 (CHF 3'134.00 - CHF 113.10; act. 54 S. 2 und Rz. 466 f.). Sodann reduzierte sie den Zeitraum, für welchen sie gegenüber dem Beklagten 1 5 % Zins auf dem Betrag von CHF 6'192.00 fordert, um ein Jahr (vorher: ab 31. Mai 2005; neu: ab 31. Mai 2006; act. 54 Rz. 463). Das vorliegende Verfahren ist daher in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

- 14 -

IV. (Materielles) 1. Entgangener Gewinn 1.1. Behauptungen der Klägerin 1.1.1. Die Klägerin führt aus, sie kaufe die von ihr vertriebenen Produkte bei deren Herstellern (D._____, F._____ usw.) ein, um sie an ihre Kunden (K1._____, K2._____, K3._____, etc.) mit Gewinn weiterzuverkaufen. Sie sei einerseits aufgrund ihres exklusiven Vertriebsrechts an den von der D._____-Gruppe hergestellten Games, Videospielen und der Computersoftware auf dem schweizerischen Markt und andererseits dank ihrer starken Position als (teilweise exklusiver) Vertriebspartner für Software von anderen Herstellern ein sehr rentables Unternehmen gewesen. Der Gewinn vor Steuern habe im Geschäftsjahr 2002/2003 CHF 906'038.84, im Jahr 2003/2004 CHF 603'609.73, 2004/2005 CHF 526'469.23 und 2005/2006 CHF 452'212.14 betragen (act. 1 Rz. 22 f.). Anlässlich eines Budgetmeetings vom 14. Februar 2006 in ... habe der Beklagte 1 die Geschäftsaussichten der Klägerin präsentiert. In dieser Präsentation habe er die erwarteten Einkünfte für das kommende Geschäftsjahr (bis zum 31. März 2007) mit EUR 5'303'000.00 und damit lediglich mit EUR 53'000.00 weniger als im damals laufenden Geschäftsjahr beziffert (act. 1 Rz. 24 S. 15). Aus der Präsentation seien keine drohenden Missstände oder künftigen Veränderungen – auch in Bezug auf die Personalstruktur der Klägerin – hervorgegangen (act. 1 Rz. 25 f.). Am 7. April 2006 habe der Beklagte 1 der Klägerin das bereits erwähnte Angebot unterbreitet, den von D2._____ GmbH gehaltenen Anteil an der Klägerin von 90 % zu erwerben. Gleichzeitig habe er darauf hingewiesen, dass er eine kollektive Kündigung aller Mitarbeiter nicht ausschliessen könne, sollte die D2._____ GmbH nicht in den Verkauf einwilligen (act. 1 Rz. 27). Mit einem E-Mail vom 20. April 2006 habe der Beklagte 1 sein Angebot gegenüber L1._____, damaliger Chair-

- 15 man von D1._____ SAS, bekräftigt und erwähnt, dass man, sollte sein Angebot abgelehnt werden, über die neue Situation sprechen müsse, in der sich die Klägerin ab dem nächsten Monat befinden würde. Er habe wörtlich festgehalten (act. 1 Rz. 27 und 31): "Hello L1._____ How are you. Sorry do bother you with this Mail, i now you have more important problems to solve. Do you have any news for me about the short meeting we had in ...? I just need a answer if D1._____ will sell or not. If the answer is no, we have to discuss the new situation that A._____ will face the next month. Kind Regards B._____ Managing Director A._____ GmbH" Am 25. April 2006 habe der Beklagte 1 erneut per E-Mail mitgeteilt, das gesamte Personal inklusive ihm habe die Kündigung eingereicht und die Klägerin werde ab Mai 2006 kein Personal mehr besitzen und der Vertriebsvertrag mit F._____ sei aufgelöst worden (act. 1 Rz. 32). Am 5. Mai 2006 habe eine Sitzung in ... stattgefunden, in welcher L1._____ erneut bekräftigt habe, dass ein Verkauf der Anteile, welche die D2._____ GmbH an der Klägerin halte, nicht in Frage komme. Zudem sei der Beklagte 1 auf seine Pflichten als Geschäftsführer hingewiesen worden (act. 1 Rz. 33). In der Folge habe der Beklagte 1 die Zusammenarbeit mit der D._____-Gruppe weitgehend verweigert. So habe die Personalabteilung der D._____-Gruppe am 15. Mai und 19. Juni 2006 vergeblich versucht, Angaben über die Personalsituation bei der Klägerin zu erhalten. Die Teilnahme an einer Telefonkonferenz am 14. Juni 2006 habe er mit der Begründung abgelehnt, er sei dann in einer Sitzung (act. 1 Rz. 36 ff.). 1.1.2. Zwischenzeitlich habe sich der Beklagte 1, da sich die D._____-Gruppe einem Verkauf ihres Anteils an der Klägerin widersetzt habe, dazu entschlossen, zusammen mit den ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin eine Konkurrenzfirma, die Beklagte 2, zu gründen und deren Geschäfte aus den Räumen und mit den Ressourcen der Klägerin zu betreiben (act. 1 Rz. 40 f.). Die Beklagte 2 sei am

- 16 - 1. Juni 2006 gegründet und wenige Tage später im Handelsregister eingetragen worden (act. 1 Rz. 42). 1.1.3. Gegenüber der ... AG [Bank] habe der Beklagte 1 am 29. Mai 2006 erklärt, mit G._____ habe ein Alleinvertriebsvertrag abgeschlossen werden können. Er habe anschliessend G._____ über seine Absicht, die Geschäfte von der Klägerin auf die Beklagte 2 zu übertragen, informiert und aktiv auf die Auflösung/Übertragung des Alleinvertriebsvertrages hingewirkt. Diesen habe er mit einer Abtretungsklausel ausgestattet, welche eine sofortige Vertragsübertragung auf eine vom Beklagten 1 mindestens mehrheitlich gehaltene Gesellschaft ermöglicht habe. Damit habe der Beklagte 1 unlauter gehandelt und seine Treuepflicht als geschäftsführender Gesellschafter als auch als Arbeitnehmer der Klägerin verletzt (act. 1 Rz. 100, act. 54 Rz. 543 ff.). Der Beklagte 1 habe die Mitarbeiter der Klägerin aufgefordert, ihre – rückdatierten – Kündigungen einzureichen, um fortan für die Beklagte 2 tätig zu sein (act. 1 Rz. 60). Im Weiteren habe der Beklagte 1 die Lieferantenverträge, Kundenbeziehungen und Infrastruktur der Klägerin gezielt auf die Beklagte 2 übertragen (act. 54 Rz. 138, 142 und 162). Der Beklagte 1 habe auch die klägerischen Mitarbeiter und Dritte instruiert, sämtliches geschäftsrelevantes Know How der Klägerin auf die Beklagte 2 zu transferieren (act. 54 Rz. 168). Er habe sich schliesslich auch persönlich bereichert und die Ressourcen der Klägerin zugunsten der Beklagten 2 genutzt (act. 1 Rz. 177, act. 54 Rz. 173 ff.). Die Beklagte 2 respektive die für sie handelnden Personen, allen voran der Beklagte 1 und der von ihm eingesetzte Strohmann E._____, hätten willentlich und wissentlich die vom Beklagten 1 begangenen Pflichtverletzungen ausgenutzt und sämtliche Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Die Beklagte 2 habe es auch unterlassen, eigene Bemühungen zu unternehmen, um anderes Personal zu suchen und zu rekrutieren. Sie habe sich alleine damit begnügt, den gesamten Personalbestand der Klägerin in toto anzustellen. Damit habe sie gegen Art. 2 und 5 UWG sowie gegen Art. 41 Abs. 2 OR verstossen (act. 54 Rz. 488 und 551). Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Lieferantenverträge, auch dort habe die Beklagte 2, handelnd durch ihre (formellen und faktischen) Organe (den Beklagten 1 und

- 17 - E._____), wissentlich und willentlich die vertragswidrigen und strafrechtlich relevanten Abwerbungshandlungen des Beklagten 1 ausgenutzt und ihrerseits Verträge mit den Lieferanten abgeschlossen. Sie habe damit – in Kenntnis der Handlungen des Beklagten 1 und seiner Mitarbeiter – der Klägerin auf einen Schlag die wichtigsten Lieferanten weggenommen. Dieses Verhalten richte sich klar gegen die wirtschaftlichen Grundlagen der Klägerin, weshalb es unlauter im Sinne von Art. 2 UWG sei (act. 54 Rz. 509 und 551). 1.1.4. Durch das Vorgehen der Beklagten 1 und 2 sei der Klägerin ein immenser Schaden entstanden, indem ihr neben konkreten Aufwendungen zahlreiche Geschäfte und damit ein erheblicher Gewinn entgangen sei (act. 1 Rz.174 und 287). Dabei sei zu beachten, dass der aus der Aushöhlung einer Unternehmung entstandene Schaden naturgemäss nur schwer zu belegen sei. Es müsse daher die in Art. 42 Abs. 2 OR statuierte Beweiserleichterung zur Anwendung gelangen, wonach der Richter den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen und mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen habe (act. 1 Rz. 289). Die Klägerin führt weiter aus, die Schätzung des entgangenen Gewinnes bereite aufgrund der vorhandenen Unsicherheiten in der Marktentwicklung sowie des ihr nicht vollständig zugänglichen Zahlenmaterials der Beklagten 2, welche nähere Aufschlüsse über ihren mit den fraglichen Produkten erzielten Umsatz geben könnten, grosse Schwierigkeiten. Die Klägerin fordere deshalb die Offenlegung der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit der Gründung. Voreinst werde sie aber den entgangenen Gewinn anhand der vorliegenden Daten aus den vergangenen Jahren sowie aufgrund der Marktsituation einschätzen (act. 1 Rz. 291). Hinsichtlich der zeitlichen Dimension des Gewinnausfalls erklärt die Klägerin, der Arbeitsvertrag des Beklagten 1 habe jeweils auf den 31. Mai beendet werden können. Folglich hätte er das Arbeitsverhältnis frühestens auf den 31. Mai 2007 auflösen können. Aufgrund des Konkurrenzverbotes, welches sechs Monate über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus gegolten habe, wären dem Beklagten 1 die Abwerbungshandlungen für weitere sechs Monate, das heisst also bis zum 31. Dezember 2007, untersagt gewesen. Zur Berechnung des durch die

- 18 - Abwerbung entstandenen Schadens sei daher darauf abzustellen, dass die Mitarbeiter erst nach dem 31. Dezember 2007 zur Vertragsauflösung hätten verleitet werden dürfen. Die damals für die Mitarbeiter geltenden Kündigungsfristen von zwei bzw. drei Monaten hätten dazu geführt, dass das Personal der Klägerin frühestens per Ende März 2008 aus der Klägerin ausgetreten wäre. Der den Beklagten 1 ersetzende Geschäftsführer hätte sich rechtzeitig um neues Personal bemüht, weshalb es zu keiner ausserordentlichen Kündigung der Lieferantenverträge gekommen wäre. Die Lieferantenverträge wären daher gar nicht oder frühestens nach dem 31. Dezember 2007 bzw. dem 29. Februar 2008 per Ende 2008 gekündigt worden. Dementsprechend sei der im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2008 entgangene Gewinn als Schaden geltend zu machen (act. 54 Rz. 487 und 494 f.). In Bezug auf den entgangenen Gewinn aus dem Vertriebsrecht für die Produkte von F._____, des Hauptlieferanten der Klägerin, geht die Klägerin vom Umsatz aus, den sie im Geschäftsjahr 2005/2006 erzielt habe, dem in jenem Jahr bestehenden Deckungsbeitrag sowie ihren damaligen Betriebskosten. Anschliessend schätzt sie die entgangenen Gewinne anhand der bekannten Marktzahlen für die Jahre 2006, 2007 und 2008. In Bezug auf den entgangenen Gewinn aus dem Vertriebsrecht für die Produkte von G._____ stünden der Klägerin keine eigenen Zahlen zur Verfügung, da der Exklusivvertrag, welcher zwischen ihr und G._____ bestanden habe, aufgrund der Handlungen der Beklagten 1 und 2 nie habe gelebt werden können. Sie schätze den entgangenen Gewinn daher einzig aufgrund der ihr zugänglichen Marktzahlen (act. 1 Rz. 291, act. 54 Rz. 502 und 542). 1.1.5. Zur Schadensschätzung führt die Klägerin aus, der Gesamtumsatz im schweizerischen Games-/Software-Markt habe sich im Jahr 2007 gemäss Erhebungen der Firma O._____ auf CHF 211'685'443.00 belaufen. Dies sei eine Steigerung von 48 % im Vergleich zum Vorjahr mit einem Umsatz von CHF 143'030'705.00 (act. 1 Rz. 294). Für das Jahr 2006 beziffere die N._____, in dessen Vorstand auch der Beklagte 1 sitze, die Umsatzsteigerung im Vergleich zum Jahr 2005 auf 10.7 %. Für das Jahr 2008 sei schliesslich von einem Wachs-

- 19 tum von 13 % auszugehen, was sich ebenfalls aus den Zahlen der N._____ ergebe (act. 1 Rz. 295 f.). 1.1.6. In Bezug auf die Produkte von F._____ geht die Klägerin davon aus, ihr seien – konservativ geschätzt – im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2008 Gewinne entgangen (act. 1 Rz. 298). Für den Schaden im Jahr 2006 berechnet die Klägerin den Schaden wie folgt: Sie habe im Geschäftsjahr 2005/2006 (1. April 2005 bis 31. März 2006) einen Umsatz mit F._____-Spielen von insgesamt CHF 4'536'998.00 erzielt. Bei einem um ca. 10 % gesteigerten Jahresumsatz im Videospielmarkt sei der Umsatz, welcher im Jahr 2006 mit F._____-Spielen habe erzielt werden können, auf CHF 4'990'698.00 zu schätzen. In der Videospielbranche verteile sich der Umsatz jedoch nicht gleichmässig auf das Jahr, sondern werde typischerweise zu rund zwei Dritteln in der zweiten Jahreshälfte generiert. Dementsprechend betrage der zwischen dem 1. Juni und dem 31. Dezember 2006 entgangene Umsatz der Klägerin mit F._____-Produkten schätzungsweise CHF 3'327'132.00, was zwei Dritteln vom Gesamtumsatz von CHF 4'990'698.00 entspreche (act. 1 Rz. 300 ff.). Vom Umsatz seien die Kosten abzuziehen. Aufgrund der abgeschlossenen und geprüften Erfolgsrechnung könne der Deckungsbeitrag für das Geschäftsjahr 2005/2006 mit CHF 2'255'523.00 bzw. 29 % des Gesamtumsatzes beziffert werden. In Bezug auf den entgangenen Umsatz der Klägerin mit F._____-Produkten ergebe sich somit ein entgangener Deckungsbeitrag von CHF 972'165.00. Die Betriebskosten könnten ebenfalls aufgrund der Erfolgsrechnung der Klägerin für das Geschäftsjahr 2005/2006 errechnet werden. Inklusive Steuern aber ohne Warenaufwand hätten sie CHF 1'916'316.00 betragen. Auf den Zeitraum Juni bis Dezember 2006 umgerechnet ergäben sich Betriebskosten von total CHF 1'117'851.00 (CHF 1'916'316.00 / 12 x 7). Der Anteil der F._____-Produktverkäufe (CHF 4'536'998.00) am Gesamtumsatz (CHF 7'719'291.00) betrage 59 %, weshalb auch die Betriebskosten zu 59 % vom Deckungsbeitrag der F._____- Produkte abzuziehen seien. Folglich ergebe sich ein entgangener Gewinn für das Jahr 2006 von CHF 315'150.00 (CHF 972'165.00 - CHF 657'015.00; act. 1 Rz. 303 ff.).

- 20 - 1.1.7. Im Jahr 2007 sei der gesamte Markt erneut um 48 % gewachsen. Daher sei von einem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten für das Jahr 2007 von ca. CHF 7'386'233.00 auszugehen. Der Deckungsbeitrag betrage wiederum 29 %, was einem Betrag von CHF 2'158'206.00 entspreche. Für die Berechnung der Betriebskosten im Jahr 2007 stünden keine Zahlen zur Verfügung, weshalb auf die Zahlen aus dem Jahr 2006 abzustellen sei. Damals hätten die Betriebskosten 20 % des Umsatzes betragen (CHF 657'015.00 / CHF 3'327'132.00 = 0.1975). Der Betriebskostenanteil für das Jahr 2007 belaufe sich folglich auf CHF 1'458'573.00 (20 % von CHF 7'386'233.00), wodurch der entgangene Gewinn CHF 699'633.00 (CHF 2'158'206.00 - CHF 1'458'573.00) ausmache (act. 1 Rz. 308 ff.). 1.1.8. Das Marktwachstum im Jahr 2008 habe 13 % betragen, weshalb von einem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 auszugehen sei. In Anwendung der Deckungsbeitragsmarge von 29 % und des Betriebskostenanteils von 20 % lasse sich ein entgangener Gewinn von CHF 790'585.00 berechnen (act. 1 Rz. 312 ff.). Insgesamt ergebe sich damit ein entgangener Gewinn von CHF 1'805'369.00 (CHF 315’150 + CHF 699’633 + CHF 790’585; act. 1 Rz. 316). 1.1.9. Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aufgrund des Verlusts des Vertriebsrechts für die Produkte von G._____ verfüge die Klägerin über keine eigenen Zahlen. Sie werde daher den entgangenen Gewinn anhand von Marktzahlen schätzen. G._____ habe ihre Produkte nur bis zum 31. Mai 2007 über die Beklagte 2 bzw. exklusiv über die Beklagte 2 vertrieben. Daher schätze die Klägerin den Schaden auch nur für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2007. Die Beklagte 2 werde jedoch im Rahmen der beantragten Edition offenlegen müssen, bis wann sie G._____-Spiele vertrieben und welchen Deckungsbeitrag sie dabei erzielt habe (act. 1 Rz. 317 f.). 1.1.10. Der Gesamtumsatz für Videospiele auf dem Schweizer Markt habe sich im 1. Quartal 2007 gemäss O._____ auf CHF 27'449'403.00 belaufen. Gemäss "N._____ News" habe O._____ im Zeitpunkt der Erhebung über eine Abdeckung

- 21 von fast 60 % verfügt. Demnach könne der Umsatz des ganzen Videospielmarktes für das 1. Quartal 2007 auf CHF 45'749'005.00 geschätzt werden. Der Marktanteil von G._____ habe 4.3 % oder CHF 1'967'207.00 betragen. Dieser Umsatz könne der Beklagten 2 zugerechnet werden, da der zwischen der Klägerin und G._____ abzuschliessende und nachfolgend auf die Beklagte 2 übertragene Vertrag ein Exklusivverkaufsrecht vorgesehen habe. Der gesamte Marktumsatz des zweiten Quartals 2007 habe noch rund 82 % des ersten Quartals 2007 betragen. Es sei daher auch für den Umsatz mit Produkten von G._____ davon auszugehen, dass dieser im zweiten Quartal 2007 um 18 % im Vergleich zum ersten Quartal 2007 zurückgegangen sei. Für die Monate April und Mai 2007 sei der Umsatz daher mit CHF 1'070'383.00 zu beziffern (CHF 1'967'207.00 / 100 x 81.62 / 3 x 2). Für die Berechnung des Umsatzes mit G._____-Produkten im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zieht die Klägerin wiederum den Umsatz des gesamten Marktes heran (CHF 143'030'705.00) und reduziert diesen im Verhältnis zum angeblichen Marktanteil von G._____ (5 %). Auf diese Weise schätzt sie den fraglichen Umsatz im relevanten Zeitraum, in welchem zwei Drittel des Umsatzes generiert worden seien, auf CHF 4'767'690.00 ein. Der gesamte entgangene Umsatz veranschlagt die Klägerin somit auf CHF 7'805'281.00 (CHF 4'767'690.00 + CHF 1'070'383.00 + CHF 1'967'207.00; act. 1 Rz. 319 ff.). Diese Schätzung sei durchaus realistisch. Gegenüber der... AG [Bank], der Kreditgeberin des Beklagten 1, habe dieser erklärt, er gehe davon aus, mit den Produkten von G._____ einen Umsatz von CHF 8'000'000.00 und einen Deckungsbeitrag von CHF 1'600'000.00 erwirtschaften zu können. Der Beklagte 1 sei folglich von einer Deckungsbeitragsmarge von 20 % ausgegangen, was in Bezug auf den von der Klägerin errechneten G._____-Umsatz einen Deckungsbeitrag von CHF 1'561'056.00 ergebe. Von diesem Betrag seien keine Betriebskosten in Abzug zu bringen, da der Beklagte 1 der ... AG [Bank] mitgeteilt habe, dass keine weiteren Fixkosten anfallen würden (act. 1 Rz. 325 ff.). 1.1.11. Insgesamt schätzt die Klägerin den ihr entgangenen Gewinn auf CHF 3'366'425.00 (CHF 1'805'369.00 + CHF 1'561'056.00; act. 1 Rz. 329).

- 22 - 1.1.12. Den Vorwurf der Beklagten 1 und 2, sie selber habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, bestreitet die Klägerin. Sie macht geltend, das Einstellen von neuem Personal hätte bei einem zu rekrutierenden Team von acht Personen hohe Kosten von bis zu CHF 180'000.00 verursacht. Gleichzeitig hätte die Personalsuche mehrere Monate in Anspruch genommen, da die wesentlichen Positionen durch Mitarbeiter aus der Spielbranche zu besetzen gewesen wären. Schliesslich wären auch eine lange Einarbeitungszeit und neue Mieträumlichkeiten notwendig geworden. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die Klägerin durch den Einsatz neuer Mitarbeiter vor dem 31. Mai 2007 bzw. 31. Dezember 2008 in der Lage gewesen wäre, die Abwicklung der Lieferantenverträge vorzunehmen (act. 54 Rz. 499). Darüber hinaus hätte die Anstellung von neuem Personal nur dann Sinn gemacht, wenn auch die Lieferanten- und Kundenverträge hätten zurück gewonnen werden können, was aufgrund des systematischen und rufschädigenden Vorgehens des Beklagten 1 unwahrscheinlich oder zumindest nicht von heute auf morgen zu bewerkstelligen gewesen wäre (act. 54 Rz. 500). 1.1.13. Entgegen der Behauptung des Beklagten 1 seien die F._____-Verträge nicht bloss bis auf Weiteres sistiert, sondern aufgelöst worden. Dies, obwohl für F._____ keine Veranlassung bestanden habe, ihre laufenden Verträge mit der Klägerin aufzulösen, da sie mit dem Geschäft mit der Klägerin insgesamt zufrieden gewesen sei. Die Auflösung sei durch den Beklagten 1 provoziert, unterstützt und ermöglicht worden (act. 54 Rz. 503). Auf die Behauptung des Beklagten 1, die Klägerin habe in der damals aktuellen Vereinbarung mit F._____ vom 25. November 2005 ihr Exklusivrecht eingebüsst, erwidert die Klägerin, ein Vergleich der damaligen Vereinbarung mit den vorangegangenen vom 25. respektive 31. Mai 2005 zeige, dass bereits die ältere Vereinbarung eine entsprechende Ausnahme zugunsten derjenigen Kunden enthalten habe, welche an das P._____ GmbH System angeschlossen gewesen seien (act. 54 Rz. 518). Folglich habe die Klägerin den Umsatz mit F._____-Produkten im Geschäftsjahr 2005/2006 unter denselben Vorgaben erzielt, wie sie es im Jahr 2006 hätte machen können. Es gebe daher keinen Grund, wonach sich der Umsatz um mehr als die Hälfte reduziert hätte (act. 54 Rz. 520).

- 23 - Schliesslich verweist die Klägerin auf den Kreditantrag des Beklagten 1 an die ... AG [Bank]. Darin habe der Beklagte 1 für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2006 einen Gesamtumsatz mit F._____-Produkten von rund CHF 6.66 Mio. errechnet. In der gleichen Zeit rechne die Klägerin mit einem Umsatz von CHF 3'327'132.00. Somit sei dies eine realistische Berechnung (act. 54 Rz. 522 ff.). Hinsichtlich des Umsatzes mit G._____-Produkten habe der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] einen Umsatz von CHF 8 Mio. vorhergesagt. Darüber hinaus sei auch unter der Berücksichtigung der Behauptung, der G._____- Vertrag habe am 31. März 2007 geendet, nach der Berechnung der Klägerin noch immer von einem entgangenen Gewinn von CHF 1'346'979.00 auszugehen. Diesen Betrag macht die Klägerin eventualiter geltend. Die Beklagten 1 und 2 würden sodann selber ausführen, die Beklagte 2 habe mit G._____-Produkten einen Deckungsbeitrag von CHF 657'949.00 generiert. Da davon, wie bereits erwähnt, keine weiteren Betriebskosten abzuziehen seien, stelle dieser Betrag den entgangenen Gewinn der Klägerin dar, den sich die Beklagten entgegenhalten lassen müssen. CHF 657'949.00 mache die Klägerin folglich für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. März 2007 subeventualiter geltend (act. 54 Rz. 556 ff.). Die Klägerin weist darauf hin, dass die Marktzahlen der interaktiven Unterhaltungs- und Computerspielbranche bis Ende 2006 von der Firma Q._____ ermittelt worden seien. Seit dem 1. Januar 2007 würden sie indessen von O._____ erhoben, wobei dies freilich an der Qualität und Massgeblichkeit der Marktzahlen nichts ändere (act. 54 Rz. 526). Der von der Klägerin berechnete Umsatz von CHF 3'327'132.00 für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 werde auch durch das vom Beklagten 1 anlässlich des Budgetmeetings vom 14. Februar 2006 in ... präsentierte Budget, in welchem er von einem Gesamtumsatz von CHF 8'261'013.00 für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 31. März 2007 ausgegangen sei, bestätigt. Dasselbe gelte für das vom Beklagten 1 erstellte Budget für das Geschäftsjahr 2006/2007, worin er einen Gesamtumsatz von CHF 8'196'296.00 prognostiziert habe. Ausgehend von einem F._____-Umsatzanteil der Klägerin von 58.775 % ergebe dies auf den Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. März 2007 umgerechnet einen Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 3'641'558.00 (abstellend auf das Budget vom 14. Februar 2006) respektive CHF

- 24 - 3'613'030.00. Angesichts der Tatsache, dass vor allem zwischen September und November der grösste Umsatz erzielt werde, sei der von der Klägerin errechnete und vorstehend erwähnte Umsatz für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 alles andere als realitätsfremd. Er sei vielmehr realistisch und nachvollziehbar sowie innerhalb der Vorgaben des Beklagten 1 (act. 54 Rz. 527). Auch der bezüglich G._____ geltend gemachte Schaden werde durch die Tatsache bestätigt, dass der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] hinsichtlich G._____ von einem Jahresumsatz von CHF 8 Mio. ausgegangen sei (act. 54 Rz. 556). Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit der präsentierten Umsatzzahlen der Beklagten 2 mit F._____-Produkten sowie der eingereichten Jahresrechnung. Der Umsatz mit F._____-Produkten im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 basiere auf offensichtlich ungeprüften Daten und sei vollkommen unsubstantiiert. Analysiere man ausserdem die Jahresrechnung 2008 der Beklagten 2, ergebe sich, dass die Beklagte 2 nicht nur eine Warenreserve von CHF 50'000.00 einkalkuliert und das Debitoren-Delkredere um weitere CHF 40'000.00 auf CHF 90'000.00 erhöht habe, sondern zudem die bei der ... AG [Bank] bestehende Kreditlimite um rund CHF 142'000.00 reduziert und Rückstellungen für Werbebeiträge im Umfange von CHF 72'000.00 verbucht habe. Berücksichtige man auch diese Positionen, ergebe sich mithin ein Gewinn der Beklagten 2, der sich im Bereiche von CHF 340'000.00 bewege, wobei die Beklagte 2 aufgrund der Fremdfinanzierung zweifelsohne höhere Kosten als die Klägerin aufweise (act. 54 Rz. 528 und Rz. 530). Doch selbst wenn man von den Zahlen der Beklagten 1 und 2 ausgehen wollte, verbliebe eine Mindestforderung der Klägerin. Nach Massgabe der Beklagten 1 und 2 habe die Beklagte 2 im Jahr 2006 mit F._____-Produkten einen Umsatz von CHF 2'448'405.00 generiert. Ausgehend hiervon entspreche der Deckungsbeitrag der Klägerin somit CHF 710'037.00 (= 29% von CHF 2'448'405.00). Davon seien die vom Beklagten 1 errechneten Betriebskosten von CHF 608'110.00 abzuziehen, womit ein Betrag von CHF 101'927.00 als Mindestanspruch der Klägerin aus entgangenem Gewinn für das Jahr 2006 verbleiben würde. In Bezug auf das Jahr 2007 führt die Klägerin aus, sie sei in ihren Berechnungen von einem

- 25 - Gesamtmarktwachstum von 48 % gegenüber dem Vorjahr ausgegangen, was von Seiten der Beklagten 1 und 2 angezweifelt werde (act. 54 Rz. 532 f.). Der Medienmitteilung der N._____ vom 22. Februar 2008 könne entnommen werden, dass es sich beim Jahr 2007 um ein Rekordjahr für die Schweizer Spielbranche gehandelt habe, welches von einem herausragenden Weihnachtsgeschäft, von der Erschliessung neuer Marktsegmente und von neuen Konsolengenerationen sowie von innovativen Spielen geprägt gewesen sei. In der Medienmitteilung werde zwar von einem Gesamtwachstum gegenüber dem Vorjahr von 40% gesprochen. Analysiere man jedoch die jeweiligen Quartalszahlen von F._____ für Konsolenspiele (also ohne PC-Spiele) für das Jahr 2007 genauer, ergebe sich ein Gesamtjahresumsatz mit F._____-Produkten von CHF 12'468'536.60 (ohne die Umsätze mit PC-Spielen). Dazu addiert die Klägerin, ausgehend von den jeweiligen Gesamtmarktumsätzen pro Quartal und den Marktanteilen von F._____ pro Quartal, die Quartalsumsätze mit F._____-Produkten. Der von der Klägerin für das Jahr 2007 geltend gemachte Umsatz von rund CHF 7'386'233 sei folglich – selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie sich den Markt insbesondere mit P._____ GmbH hätte teilen müssen – keinesfalls fernab jeglicher Realität oder aus der Luft gegriffen. Selbst unter der Annahme, die Klägerin hätte ab Dezember 2005 nur noch etwa 45 % der Gesamtmarktumsätze mit Spielen von F._____ generiert, wie es die Beklagten 1 und 2 behaupten würden, würde immer noch ein klägerischer Umsatz von CHF 5'610'841.50 (ohne den Umsatz mit PC-Spielen) resultieren. Dies entspreche – unter Berücksichtigung einer Deckungsbeitragsmarge von 29.219 % und einem Betriebskostenanteil von 19.75 % – immer noch einem entgangenen Gewinn für das Jahr 2007 von CHF 531'290.00. Der vom Beklagten 1 geltend gemachte Umsatz der Beklagten 2 von CHF 1'999'653.00 werde daher bestritten (act. 54 Rz. 534 ff.). Mittlerweile würden das N._____-Bulletin sowie der Jahresbericht von O._____ auch für das Jahr 2008 vorliegen. Im Bulletin werde festgestellt, dass die Branche der interaktiven Unterhaltung im Jahr 2008 ein Umsatzplus von insgesamt rund 10 % gegenüber dem Vorjahr verzeichnet und mit einem Umsatz von CHF 460 Mio. erneut ein Rekordergebnis erzielt habe. Weiter werde festgehalten, dass über alle Plattformen hinweg das F._____-Spiel F1._____ im Jahre 2008 mit

- 26 - 70'000 Exemplaren das meist verkaufte Spiel gewesen sei. Aus der Jahrespräsentation von O._____ ergebe sich, dass der Spielmarkt, also die Software- Produkte, um stolze 15.85 % von CHF 211'630'178.00 auf CHF 245'181'666.00 gestiegen sei. Die Klägerin sei folglich mit ihrer Annahme von 13 % Umsatzwachstum im 2008 zugunsten der Beklagten 1 und 2 unter dem effektiv erzielten Umsatzwachstum geblieben. Die Tatsache, dass der von der Klägerin berechnete F._____-Umsatz für das Jahr 2008 realistisch sei, ergebe sich auch aufgrund folgender Rechnung: Im Jahr 2008 habe F._____ insgesamt einen Marktanteil von 5.8% gehabt. Unter Berücksichtigung des Gesamtmarktumsatzes von CHF 245'181'666.00 ergebe sich ein F._____-Gesamtjahresumsatz von CHF 14'220'536.63. Unter der Annahme der Beklagten 1 und 2, die Klägerin hätte nur noch 45 % des Umsatzes für sich beanspruchen können, ergebe sich immer noch ein relevanter Umsatz mit F._____- Produkten für das Jahr 2008 von CHF 6'399'241.50. Werde davon wiederum der Deckungsbeitrag (29.219 %) und der Betriebskostenanteil (19.75 %) berechnet, resultiere ein entgangener Gewinn von CHF 605'944.00. Eventualiter mache die Klägerin daher entgangene Gewinne aus dem verlorenen F._____-Vertrieb von CHF 101'927.00 für das Jahr 2006, von CHF 531'290.00 für das Jahr 2007 und von CHF 605'944.00 für das Jahr 2008 bzw. insgesamt von CHF 1'239'161.00 geltend. 1.2. Behauptungen des Beklagten 1 1.2.1. Der Beklagte 1 betont, in der D._____-Gruppe sei die Klägerin die einzige Gesellschaft gewesen, welche Gewinn abgeworfen habe. Der Aktienkurs der D._____ Inc., des amerikanischen Ablegers, sei von einem Aktienkurs zwischen USD 30 und 60 in den Jahren 1997/1998 auf einen Kurs von USD 0.68 im Frühjahr 2006 gesunken. Anfang Februar 2006 habe die Hausbank der Gruppe, die …, der D._____ Inc. die Kreditlinie gestrichen (act. 14 Rz. 10). Die Kreditversicherer der Lieferanten seien nicht mehr bereit gewesen, Bestellungen aus der D._____-Gruppe zu versichern, was die Klägerin dazu gezwungen habe, die Lieferungen für alle Produkte vorzufinanzieren. Das habe sie in Schwierigkeiten ge-

- 27 bracht (act. 14 Rz. 11). Den Mitarbeitern der Klägerin sei die besorgniserregende Situation der D._____-Gruppe und damit auch der Klägerin nicht verborgen geblieben, da er, der Beklagte 1, eine offene Informationspolitik betrieben und sich die schlechten Nachrichten über die Gruppe gehäuft hätten (act. 14 Rz. 14). Ein angekündigter Personalabbau habe dazu geführt, dass sich die Mitarbeiter Gedanken über ihre eigene Zukunft zu machen begonnen hätten. Sie hätten ihm mitgeteilt, falls sich die D2._____ GmbH weigere, ihre Anteile an der Klägerin zu verkaufen, würden sie ihre Arbeitsverhältnisse kündigen und sich mit einem Investor selbstständig machen. So sei es schliesslich auch gekommen; E._____ habe mit ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin am 1. Juni 2006 die Beklagte 2 gegründet (act. 14 Rz. 24; act. 60 Rz. 27). 1.2.2. Es sei somit die Klägerin gewesen, welche sich nicht mehr um die Lieferanten gekümmert und die Distribution der eigenen D._____-Produkte nicht mehr wahrgenommen habe (act. 14 Rz. 61). Sie habe ihren Geschäftsbetrieb ab dem 11. Juli 2006 vollständig eingestellt und bis zum April 2009 weder über eigene Büroräumlichkeiten noch über Angestellte verfügt oder D._____-Produkte vertrieben. Seit Juli 2006 sei sie auch mit keinem der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt getreten (act. 60 Rz. 9). Dieses Vorgehen der Klägerin stelle ein schweres Selbstverschulden dar, welches den adäquaten Kausalzusammenhang ohnehin zu unterbrechen vermöge. Der Gewinn entgehe der Klägerin deshalb nicht wegen einer widerrechtlichen Handlung des Beklagten 1, sondern weil sie aus freien Stücken auf dem Markt nicht mehr tätig sei bzw. gewesen sei. Die D._____-Gruppe lasse den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz auch nicht mehr über die Klägerin abwickeln. Wäre die Klägerin überdies ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen, wäre ihr gar kein Schaden entstanden (act. 60 Rz. 12 f.). Zwischen der G._____ und der Klägerin sei ohnehin keine Alleinvertriebsvereinbarung abgeschlossen worden. Es sei die G._____, die den Vertrag mit der Klägerin nicht habe abschliessen wollen. Wenn die Klägerin schon behaupte, dass sie mit G._____ eine Alleinvertriebsvereinbarung abgeschlossen habe, dann müsse sie auch die richtigen Behauptungen aufstellen und diese gehörig substan-

- 28 tiieren. Sie müsste also behaupten, dass der Beklagte 1 G._____ (wer, wann, wie?) zur Kündigung des angeblich abgeschlossenen Vertrags veranlasst habe und dass G._____ in der Folge den Vertrag nur deshalb mit der Beklagten 2 abgeschlossen habe, weil sie vom Beklagten 1 dazu gedrängt worden sei. Diese Behauptungen habe die Klägerin aber nicht vorgebracht (act. 60 Rz. 263 f.). Der Beklagte 1 bestreitet sodann, dass die von der Klägerin zugrunde gelegten Zahlen richtig seien. Es handle sich um eine Berechnung, die sich fernab der Realität im hypothetischen Bereich abspiele. Stelle man für das Jahr 2006 auf den Umsatz ab, welchen die Beklagte 2 mit den F._____-Produkten erzielt habe, resultiere aus der Rechnung der Klägerin ein Verlust. Dies gilt nach Ansicht des Beklagten 1 auch für das Jahr 2007. Der Beklagte 1 bestreitet auch, dass die Klägerin im Jahr 2008 einen Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 erzielt hätte und dass der Deckungsbeitrag CHF 2'438'773.00 sowie der Betriebskostenanteil CHF 1'648'187.00 betragen hätten. Der Umsatz und die Kosten wären viel tiefer gewesen und der Deckungsbeitrag wäre geringer gewesen (act. 14 Rz. 405; act. 60 Rz. 399 f., 402 f.). 1.2.3. Es liege auch kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 OR vor. Die Klägerin mache in ihren Rechenbeispielen den entscheidenden Fehler, die konkreten Verhältnisse nicht zu berücksichtigen. Anstelle von Umsatzzahlen des Gesamtmarktes und Rückschlüssen auf den entgangenen Gewinn sei einzig entscheidend, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden können. Wenn die Klägerin behaupte, der Beklagte 1 habe die mit der Klägerin abgeschlossenen Lieferantenverträge mit F._____ und G._____ auf die Beklagte 2 übertragen, sei es naheliegend, zur Berechnung des entgangenen Gewinns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tatsächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten nicht zu einem Gewinn, sondern gegenteils zu einem Verlust geführt. Die von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatzforderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grundlage. Die Beklagte 2 habe seit ihrer Gründung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von gerade einmal CHF 3'401.00 erwirtschaftet, wobei sie das Geschäftsjahr, welches

- 29 eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um drei Monate habe verlängern müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Die Klägerin bleibe mit ihren völlig unrealistischen und die konkrete Situation in keiner Weise berücksichtigenden Schadensberechnungen weit davon entfernt, den Bestand des Schadens in seiner Grössenordnung hinreichend fassbar zu machen (act. 60 Rz. 15 ff., Rz. 236 f.). In der Klagebegründung habe die Klägerin in Bezug auf die F._____- Produkte noch einen entgangenen Gewinn von CHF 1'805'369.00 geltend gemacht. Nun fordere sie eventualiter einen minimalen Gewinn, der um ca. CHF 600'000.00 tiefer liege. Dieser Eventualantrag finde aber keinen Eingang ins Rechtsbegehren. Das Motto der klägerischen Argumentation scheine zu sein: "Wenn nicht CHF 1'805'369.00, dann wenigstens CHF 1'239'161.00". Dies zeige mit aller Deutlichkeit, dass für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR kein Raum bleibe. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden im behaupteten ungefähren Umfang eingetreten sei, dränge sich in Anbetracht des von der Beklagten 2 tatsächlich erwirtschafteten Gewinns in der Höhe von CHF 3'401.00 seit der Gründung bis zum 30. Juni 2008 nicht auf (act. 60 Rz. 262). 1.2.4. Der Beklagte 1 führt hinsichtlich seiner Forderung, es sei anstatt auf irgendwelche Marktzahlen auf die konkreten Verhältnisse abzustellen, weiter aus, die Klägerin übersehe beispielsweise, dass im Spielmarkt die Umsätze sehr starken Schwankungen unterworfen seien. Ob ein guter Umsatz erzielt werden könne, hänge in starkem Masse von den Titeln ab, die vertrieben würden. Ein sehr guter Umsatz könne erzielt werden, wenn ein "Blockbuster" im Umlauf sei. Fehle ein solcher, würden die Umsätze in den Keller sacken. Das Jahr 2006 sei diesbezüglich kein gutes Jahr gewesen und die Titel der Klägerin hätten nicht abgesetzt werden können. Der Umsatz der Klägerin hänge sodann ganz entscheidend von den Spielkonsolen ab. Die für die Klägerin relevante Konsole "..." sei für den September 2006 angekündigt gewesen, sei dann aber erst im März 2007 auf den Markt gekommen. Dies habe sich sehr negativ auf den Umsatz ausgewirkt (act. 60 Rz. 241 f.). Vom Gesamtmarkt könne nicht einfach auf ein einzelnes Unternehmen und von einem Vorjahresumsatz nicht einfach auf einen künftigen Umsatz geschlossen werden, ohne die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Die einzige zuverlässige Referenzgrösse sei der Umsatz, welchen die Beklagte 2

- 30 mit F._____-Produkten erzielt habe. Die Klägerin werfe den Beklagten 1 und 2 ja vor, den Vertrag mit F._____ übernommen zu haben. Der Umsatz der Beklagten 2 mit F._____-Produkten habe im Jahr 2007 nur CHF 1'999'653.00 betragen. Ausgehend von diesem tatsächlichen Umsatz führe die von der Klägerin angestellte Rechnung nicht zu einem entgangenen Gewinn, sondern zu einem Verlust (act. 60 Rz. 257). 1.2.5. Die Klägerin mache dem Beklagten 1 den Vorwurf, den Vertrag mit G._____ übernommen zu haben. Deshalb sei die einzige zuverlässige Referenzgrösse der Umsatz, welchen die Beklagte 2 tatsächlich generiert habe. Dieser Umsatz habe CHF 3'595'103.00 und der effektive Deckungsbeitrag habe CHF 657'949.00 betragen. Dieser Deckungsbeitrag sei jedoch nicht mit dem Gewinn zu verwechseln. Es sei illusorisch zu glauben, bei einem Umsatz der vorliegenden Grössenordnung würden keine Betriebskosten anfallen. Weshalb der Beklagte 1 sich in einem E-Mail an R._____ vom 27. März 2006 in diese Richtung geäussert habe, könne er nicht mehr sagen. Die Aussage sei jedoch offensichtlich unrichtig (act. 60 Rz. 273 und 276). Im E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und der ... AG [Bank] seien beide Seiten davon ausgegangen, dass nach der Gründung der Beklagten 2 der Umsatz mit D._____ wegfalle, gleichzeitig aber G._____ als neue Lieferantin akquiriert werden könne. Die Beklagte 2 habe G._____ folglich mit den gleichen Fixkosten integrieren können, wie es der Beklagte 1 in besagtem E-Mail-Verkehr festhalte, weil gleichzeitig D._____ weggefallen sei. Der Beklagte 1 habe nie gesagt, für G._____ sei kein Betriebskostenanteil zu berücksichtigen. Der von der Klägerin geltend gemachte entgangene Gewinn aus dem bestrittenen G._____- Vertrag in der zwölfmonatigen Zeitspanne zwischen 1. Juni 2006 und 31. Mai 2007 in der angeblichen Höhe von CHF 1'561'056.00 stehe in keinem Verhältnis zu den Gewinnen der Klägerin in den Vorjahren. Im Vorjahr, d.h. im Geschäftsjahr 2005/2006, habe die Klägerin einen Gesamtgewinn in der Höhe von CHF 339'207.14 erzielt. Dieser Gewinn berücksichtige die Verkäufe aller Produkte. Würde die Rechnung der Klägerin stimmen, hätte diese im Geschäftsjahr 2006/2007 ihren gesamten Vorjahresgewinn alleine mit dem Verkauf von

- 31 - G._____-Produkten um 360 % übertroffen. Es bedürfe keiner weiteren Erläuterungen, um zu zeigen, dass dies nicht sein könne. Die Klägerin habe in der Klagebegründung einen Schaden von CHF 1'561'056.00 geltend gemacht. Nun mache sie eventualiter einen solchen von CHF 1'346'979.00 bzw. subeventualiter einen solchen von CHF 657'949.00 geltend. Dies sei vor dem Hintergrund von Art. 42 Abs. 2 OR zu würdigen (act. 60 Rz. 278 ff.). 1.2.6. Schliesslich liege auf der Hand, dass die inaktive Klägerin den Beklagten 1 nicht für entgangenen Gewinn für die Jahre 2007 und 2008 verantwortlich machen könne, da der Kausalzusammenhang durch die Geschäftsaufgabe der Klägerin unterbrochen worden sei. Es sei ihr offengestanden, mit Vertretern von F._____, G._____ und anderen Marktteilnehmern Kontakt aufzunehmen und das Geschäft fortzuführen. Hinzu komme, dass die Mitarbeiter der Klägerin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ohnehin gekündigt hätten (act. 60 Rz. 255). 1.3. Behauptungen der Beklagten 2 1.3.1. Die Beklagte 2 bestreitet, dass ihre Mitarbeiter und der Beklagte 1 formelle oder faktische Organe der Beklagten 2 gewesen seien (act. 18 Rz. 4). Die überwiegende Mehrheit der Handlungen, aus denen die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Beklagte 2 ableite, seien angeblich im April und Mai 2006 begangen worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte 2 noch gar nicht existiert. Sie sei erst am 7. Juni 2006 im Handelsregister eingetragen worden, weshalb Handlungen vor diesem Datum ohnehin nicht als Grundlage für Ansprüche gegen die Beklagte 2 taugen würden (act. 18 Rz. 5). Hinsichtlich des Vorwurfs des unlauteren Wettbewerbs führt die Beklagte 2 aus, die Klägerin habe ihren Geschäftsbetrieb am 11. Juli 2006 eingestellt. Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 habe folglich lediglich während 25 Arbeitstagen, vom 7. Juni 2006 bis zum 11. Juli 2006, ein Wettbewerbsverhältnis bestanden. In dieser kurzen Zeit habe die Beklagte 2 der Klägerin gar keinen Schaden aus angeblichen unlauteren Handlungen zufügen können (act. 18 Rz. 7 ff.). Zudem könnten bestehende Verträge zwischen Lieferanten und der Klägerin nicht, wie von der Klägerin behauptet, durch Dritte einfach übernommen werden. Die Klägerin habe nicht substantiiert behaup-

- 32 tet, dass der Beklagte 1 den Vertreter von F._____ (Wen? Wann? Mit welcher Begründung? etc.) dazu verleitet habe, den Vertrag mit der Klägerin zu kündigen und einen neuen Vertrag mit der Beklagten 2 abzuschliessen. Ebenso wenig habe die Klägerin substantiiert ausgeführt, dass der Beklagte 1 den Vertreter von G._____ (Wen? Wann? Mit welcher Begründung?) dazu verleitet habe, den (gar nicht bestehenden) Vertrag mit der Klägerin zu kündigen und einen neuen Vertrag mit der Beklagten 2 abzuschliessen (act. 63 Rz. 14). Ein substantiiertes Bestreiten sei daher nicht möglich (act. 63 Rz. 15). 1.3.2. Die Beklagte 2 macht zudem geltend, die Klägerin habe den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Schaden und den vorgebrachten Wettbewerbsverletzungen nicht einmal behauptet, obwohl in der Klageantwort und auch seitens des Handelsgerichts entsprechende Substantiierungshinweise erfolgt seien (act. 18 Rz. 128 und 325 ff., act. 63 Rz. 7 ff.). Die Klägerin habe den Kausalzusammenhang sodann unterbrochen, indem sie ihren Geschäftsbetrieb aufgegeben habe. Schliesslich könne nur einer operativ tätigen Unternehmung ein Gewinn entgehen (act. 18 Rz. 14, act. 63 Rz. 29). Seit dem 11. Juli 2006 habe die Klägerin jedoch ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Sie habe ihren Geschäftssitz an die Büroadresse ihrer Rechtsvertreter verlegt, das Lager geschlossen, die Möbel in einem Lagerhaus eingelagert, das Telefon nicht mehr bedient, den Distributionsvertrag mit der Beklagten 2 nicht mehr erfüllt und bis Ende 2006 keinen neuen Geschäftsführer eingesetzt. Der neu eingesetzte Geschäftsführer habe nur administrative Aufgaben wahrgenommen und über kein eigenes Büro verfügt. Einen Aussendienstmitarbeiter habe sie erst im April 2009 eingestellt. Dieser sei im Zeitpunkt der Referentenaudienz angeblich daran gewesen, mit Kunden und Lieferanten Kontakt aufzunehmen. In Tat und Wahrheit sei die Klägerin seit Juli 2006 mit keinem einzigen der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt getreten. Sie habe seit der Einstellung des Geschäftsbetriebs am 11. Juli 2006 keine Einnahmen mehr erzielt. Im Juli/August 2006 habe sie Artikel im Wert von CHF 300'000.00 an F._____ retourniert und dafür eine Rückvergütung erhalten. Sie habe aber weder mit F._____ noch mit anderen Lieferanten Kontakt im Hinblick auf die Fortsetzung der Zusammenarbeit aufgenommen. Selbst der Vertrieb der D._____-Produkte laufe nicht mehr über die Klägerin, sondern über die

- 33 - P._____ GmbH. Seit dem 11. Juli 2006 sei die Klägerin auf dem schweizerischen Markt für Videospiele nicht mehr in Erscheinung getreten. Die Klägerin habe ihr Geschäft aus freien Stücken aufgegeben und damit den adäquaten Kausalzusammenhang unterbrochen (act. 18 Rz. 332 ff., act. 63 Rz. 22 ff.). 1.3.3. Die Beklagte 2 beanstandet auch die Schadensberechnung der Klägerin. Sie führt aus, die Klägerin habe bereits am 28. November 2005 das Exklusivvertriebsrecht für Produkte von F._____ verloren und neu seien auch die P._____ GmbH und die … AG mit einem gesamthaften Marktanteil von 40-45 % von F._____ beliefert worden. Der Umsatz der Klägerin mit diesen Produkten hätte sich daher im Jahr 2006 ohnehin halbiert (act. 18 Rz. 12, 260 und 364). Die Klägerin mache zudem den Fehler, in ihren Rechenbeispielen die konkreten Verhältnisse nicht zu berücksichtigen. Entscheidend sei letztlich alleine, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden können. Mit der von ihr vorgelegten Schadensberechnung behaupte die Klägerin, sie hätte in den Jahren 2006- 2008 eine markante Steigerung des Umsatzes erzielt, wenn die angeblichen eine Haftung begründenden Handlungen der Beklagten 1 und 2 sie nicht daran gehindert hätten. Sie lege indessen nicht dar, weshalb sie ihren Umsatz in den Folgejahren hätte steigern können, obwohl sie entgegen dem Markttrend in eine Abwärtsspirale geraten sei. Es liege nahe, zur Berechnung des entgangenen Gewinns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tatsächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten aber nicht zu einem Gewinn geführt, sondern zu einem Verlust. Insgesamt habe die Beklagte 2 seit ihrer Gründung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von nur CHF 3'401.00 erwirtschaftet; sie habe das Geschäftsjahr, das eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um drei Monate verlängern müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Der Klägerin sei es nicht gelungen, mit einer als annähernd sicher erscheinenden Wahrscheinlichkeit aufzuzeigen, dass sich ihre Umsatzzahlen positiv entwickelt hätten. Art. 42 Abs. 2 OR entbinde die Klägerin nicht davon, den geltend gemachten Schadenersatz zu substantiieren. Es seien alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben und erleichtern würden, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die Scha-

- 34 denersatzforderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grundlage (act. 18 Rz. 13 und 321 ff., act. 63 Rz. 35 ff.). Die Beklagte 2 macht ausserdem geltend, die von der Klägerin vorgebrachten Zahlen würden auf falschen Annahmen beruhen. Das von der Klägerin im Vergleich zum Vorjahr erwähnte Wachstum im Jahr 2007 von 48 % beziehe sich auf das Total von Hardware- und Software-Umsatz. Die Veränderung des Umsatzes im Software-Bereich bleibe damit im Dunkeln. Dies gelte auch für die Ermittlung des Umsatzwachstums 2005/2006, bei welchem die Klägerin zusätzlich eine andere Zahlenquelle (N._____ anstatt O._____) heranziehe (act. 18 Rz. 351 ff.). Durch die Einstellung ihres Geschäftsbetriebes habe die Klägerin darüber hinaus ihre Schadensminderungspflicht verletzt (act. 18 Rz. 15, act. 63 Rz. 38 ff. und 336 ff.). 1.4. Würdigung 1.4.1. "Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten" (BGE 122 III 219 E. 3a). Dieser Ausnahme vom Regelbeweismass liegt "die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten" (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine 'Beweisnot' voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können" (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). 1.4.2. Diese rechtlichen Erwägungen sind der rechtskundig vertretenen Klägerin offensichtlich bekannt. Dementsprechend hält sie in ihrer Replik fest, grundsätzlich sei der Schaden konkret zu berechnen. Es sei vom Geschädigten die durch ein Schadenereignis effektiv erlittene wirtschaftliche Einbusse darzulegen. Zur

- 35 konkreten Schadensberechnung seien bestimmte Schadenereignisse oder (bei Geltendmachung des entgangenen Gewinns) bestimmte gewinnbringende Ereignisse, die durch das schädigende Verhalten verunmöglicht worden seien, nachzuweisen. Obwohl man es bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns regelmässig mit einer hypothetischen Frage zu tun habe, sei der Schaden dennoch grundsätzlich konkret zu berechnen. Nur wenn es sich für den Geschädigten unmöglich erweise, den Schaden ziffernmässig nachzuweisen, könne die Schadenshöhe ausnahmsweise auch nach richterlichem Ermessen festgelegt werden (Art. 42 Abs. 2 OR; act. 54 Rz. 455 f.). Folglich handelt es sich nicht um eine neue Erwägung oder eine überraschende Wendung, welche die Gewährung des rechtlichen Gehörs nach sich ziehen würde (Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA070059 vom 21. Dezember 2007 E. 2.4a), wenn nachfolgend dargelegt wird, dass vorliegend eine konkrete Schadenberechnung durchaus möglich gewesen wäre und eine Schadenschätzung, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, nicht zielführend ist. 1.4.3. Zur Untermauerung ihrer Ansicht, der Schaden müsse vorliegend geschätzt werden, verweist die Klägerin auf das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1998 (in: ZR 100 [2001] Nr. 31). Im damaligen Entscheid, in welchem es um die Ermittlung des entgangenen Gewinns im Falle eines Schadenersatzanspruches aus unlauterem Wettbewerb gegangen sei, habe das Gericht die grundsätzliche Anwendbarkeit der richterlichen Schadenschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR in solchen Fällen bejaht und festgehalten, dass bei der Beurteilung des entgangenen Gewinns auf einen hypothetischen Geschehensablauf abzustellen sei, der nicht mit voller Sicherheit festgestellt werden könne und müsse. Vielmehr genüge diesfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung, wobei gerade für diesen Fall die richterliche Schadenschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR sowohl für den Bestand wie auch für die Höhe des geltend gemachten Schadens anwendbar sei (act. 54 Rz. 457). Im genannten Prozess ging es um Schadenersatz für eine unlautere Werbemassnahme eines Konkurrenten. Das Gericht erwog damals, dass der wettbewerbswidrige Effekt zu schätzen sei. Im Übrigen hielt es jedoch fest (ZR 100 [2001]

- 36 - Nr. 31 S. 103 f.): "Eine Schätzung setzt greifbare Tatsachen voraus. Die Klägerin hat dabei eine artikelbezogene Gewinnkalkulation vorzulegen. Was den entgangenen Gewinn (Reingewinn plus Kostendeckungsbeitrag) pro Wareneinheit angeht, genügt bei einem Mehrprodukte-Unternehmen mit unterschiedlichen Erträgen nicht die Angabe eines Mittelwertes, vielmehr müssen artikelbezogene Daten behauptet werden (JACOBS/KÖHLER, Grosskommentar zum UWG, Berlin 1991, N. 309 zu Vor § 13 UWG; BHG GRUR 1980 841 ff.). […] Aus diesem Durchschnittswert lässt sich nicht mit der erforderlichen Überzeugung auf irgendeinen der Höhe nach auch nur annähernd zuverlässig bestimmbaren Betrag oder Anteil am Umsatzerlös schliessen. Dass es Artikel gibt, deren Gewinnanteil Z% übersteigen, schliesst nicht aus, dass einzelne Artikel einen viel geringeren Gewinnanteil abwerfen. Das kann seine mannigfaltigen Ursachen haben wie etwa zu hohe Einkaufspreise, produktionsbedingte Umstände, kaufmännische Erwägungen, Marktrücksichten, längerfristige Planungen, Fehlkalkulationen und dergleichen. Die mit diesen Erwägungen verbundene Unsicherheit ist jedenfalls so gross, dass sie eine den tatsächlichen Verhältnissen wenigstens ungefähr entsprechende Schätzung der Schadenshöhe allein aufgrund der angegebenen pauschal behaupteten Zahlen ausschliesst. […] Das richterliche Ermessen bei der Schadensschätzung entbindet nicht von genau belegten Zahlenangaben über die Vorgänge, die der Klägerin bekannt sein müssen. Sie muss dem Gericht Einblick in ihre Kalkulation und somit in die Gestehungskosten und ihre Verteilung auf den Gesamtbetrieb gewähren. […] Abstrakte, auf Durchschnittswerte abstellende Berechnungen genügen nicht. Die Darlegung der allgemein für vergleichbare Artikel kalkulierten Gewinne genügt in der Regel ebenso wenig wie der Hinweis auf die Gewinne des allenfalls unlauter Werbenden. […] Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, diese grundlegenden Zahlen im Beweisverfahren herauszufinden und der Klägerin Gelegenheit zu neuen Behauptungen zu geben. Vielmehr setzt eine Beweisauflage nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Zürich konkret und detailliert vorgetragene Behauptungen über die Schätzungsgrundlage voraus (§ 113 ZPO; FRANK ET AL., N. 5 zu § 133 ZPO)". 1.4.4. Aus diesen Erwägungen wird sofort ersichtlich, dass auch der entgangene Gewinn nicht per se zu schätzen ist; vielmehr ist auch er anhand möglichst

- 37 konkreter und nachprüfbarer Faktoren zu berechnen. Vorliegend behauptet die Klägerin, die Beklagte 2 habe ihre Lieferanten und Kunden mit Ausnahme der D._____-Spiele gesamthaft übernommen und mit diesen die Geschäfte fortgeführt. Dementsprechend ist nicht vom Umsatz auszugehen, sondern von der Anzahl der von der Beklagten 2 verkauften Spiele, multipliziert mit dem von der Klägerin auf das einzelne, konkrete Spiel berechneten Gewinn. Auf diese Weise lässt sich der entgangene Gewinn durchaus konkret berechnen. Eine Schätzung anhand diverser genereller, wiederum mittels Extrapolation errechneter Grössen (Marktumsatz, Marktanteil, Umsatzsteigerung, etc.), welche auch nach Darstellung der Klägerin zu einer erheblichen Bandbreite des möglicherweise entgangenen Gewinns führt, lässt sich damit nicht nur vermeiden, sondern ist unnötig und falsch. 1.4.5. Im Sinne dieser Erwägungen hat die Klägerin denn auch die Offenlegung der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit ihrer Gründung beantragt (act. 1 Rz. 291). Aufgrund der fehlenden Behauptungen der Klägerin in Bezug auf ihre artikelbezogene Gewinnkalkulation ist jedoch auch die Edition des Zahlenmaterials seitens der Beklagten 2 unbehelflich. Dabei ist zu beachten, dass die unterbliebenen Behauptungen der Klägerin von dieser Offenlegung unabhängig sind, weshalb der Vorbehalt der Klägerin, ihre Behauptungen nach erfolgtem Beweisverfahren zu ergänzen, unzulässig ist (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104). Um die vorliegend mögliche und daher notwendige konkrete Schadensberechnung vornehmen zu können, fehlen somit die erforderlichen Behauptungen, weshalb die Klägerin mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1 nicht durchdringt. 1.4.6. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Klägerin für das Jahr 2006 hinsichtlich der F._____-Produkte eventualiter auf die Umsatzzahlen der Beklagten 2 abstellt. Dabei errechnet sie einen Deckungsbeitrag von CHF 710'037.00 für das gesamte Jahr 2006. Von diesem subtrahiert sie den vom Beklagten 1 errechneten Betriebskostenanteil von CHF 608'110.00, womit sie entgegen der Rechnung des Beklagten 1 zu einem Gewinn gelangt (act. 54 Rz. 532). Die vom Beklagten 1 vorgenommene Berechnung bezieht sich jedoch nicht

- 38 auf das gesamte 2006, sondern bloss auf den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 und die während dieser Zeit pro rata angefallenen Kosten (act. 14 Rz. 400 in Verbindung mit act. 1 Rz. 305 f.). Der Betriebskostenanteil der F._____-Produkte für das gesamte Jahr 2006 betrug nach dieser Darstellung folglich CHF 1'042'475.90 (54.4 % von CHF 1'916'316.00). Dementsprechend ergäbe die auf den Umsatzzahlen der Beklagten 2 basierende Rechnung einen Verlust, wenn mit Gesamtjahreszahlen operiert würde. 1.4.7. Die Klägerin stellt sodann auch hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem G._____-Vertriebsrecht subeventualiter auf den Deckungsbeitrag der Beklagten 2 ab (act. 54 Rz. 559). Dieses Vorgehen ist jedoch weder für eine konkrete Schadensberechnung noch für eine geschätzte Schadensermittlung zulässig, da sich die Kostenstrukturen der Klägerin und der Beklagten 2 keineswegs decken müssen. Ausserdem geht die Klägerin davon aus, dass dieser Deckungsbeitrag mit dem entgangenen Gewinn gleichzusetzen sei. Diese Annahme stützt sie lediglich auf ein E-Mail des Beklagten 1 an den Sachbearbeiter der ... AG [Bank], in welchem der Beklagte 1 erklärt, G._____ könne mit den gleichen Fixkosten integriert werden (act. 54 Rz. 559, act. 55/23). Aus dem Kontext dieses E- Mails wird jedoch ersichtlich, dass der Beklagte 1 damit rechnete, dass D._____ ihre Produkte nicht über die Beklagte 2 vertreiben lässt. Folglich ging der Beklagte 1 davon aus, dass die durch den Wegfall der D._____-Produkte entstandene Lücke durch die hinzutretenden G._____-Produkte ausgefüllt wird. Dementsprechend könnte der Schlussfolgerung der Klägerin, es seien keine Betriebskosten zu berücksichtigen, ohnehin nicht gefolgt werden. 1.4.8. Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine konkrete Schadensberechnung nicht möglich und eine Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR angezeigt wäre, lassen bereits die Ausführungen der Klägerin eine solche nicht in ausreichendem Masse zu. Das Bundesgericht hielt dazu fest, die Beweismasserleichterung in Art. 42 Abs. 2 OR entbinde den Geschädigten nicht von der ihm obliegenden Substantiierungspflicht. Er habe vielmehr sämtliche Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen oder dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu bewei-

- 39 sen. Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssten geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten sei, müsse sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von Schadenersatz setze voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liege, sondern als annähernd sicher erscheine (BGE 122 III 219 E. 3.a mit Hinweisen; BGE 134 III 306 E. 4.1.2). 1.4.9. Die Ausführungen der Klägerin enthalten dagegen zu viele Variabeln, welche dazu führen, dass sich die Ungenauigkeit der Schätzung im Laufe der Berechnung stark vergrössert. So besitzt das Umsatzwachstum des Gesamtmarktes, auf welches die Klägerin abstellt, kaum bis gar keine Aussagekraft über das Wachstum des Umsatzes mit einem bestimmten Produkt. Entgegen den Ausführungen der Klägerin (act. 1 Rz. 325 f.) ist denn auch der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] nicht von vergleichbaren Zahlen ausgegangen. In einem E-Mail an die ... AG [Bank] erklärte der Beklagte 1 freilich, er nehme an, mit G._____ einen Umsatz von CHF 8 Mio. zu generieren, was einem Deckungsbeitrag von CHF 1.6 Mio. entspreche. Weiter führte er jedoch aus, dass zusammen mit den Verkäufen von F._____-Produkten ein Umsatz von insgesamt CHF 15 Mio. möglich sei, womit ein Profit vor Steuern von CHF 1 Mio. ermöglicht werde (act. 4/23). Eine Gewinnschätzung von über CHF 3 Mio. erscheint daher verfehlt, jedenfalls als zu hoch gegriffen, wenn man bedenkt, dass die Klägerin den entgangenen Gewinn nicht sämtlicher Produkte und nicht für drei Jahre geltend macht, sondern lediglich für den Verkauf von G._____-Produkten für ein Jahr und für die Produkte von F._____ für rund 2.5 Jahre (G._____: 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2007 = 12 Monate, F._____: 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2008 = 31 Monate). Für das damals laufende Geschäftsjahr ging der Beklagte 1 schliesslich von einem Vorsteuergewinn von rund CHF 450'000.00 bis CHF 500'000.00 aus (act. 4/23). Die Schätzungen der Klägerin halten aber auch dem Vergleich mit ihrem bisher erzielten Gewinn nicht stand. Innerhalb von nur vier Geschäftsjahren (von 2002/2003 bis 2005/2006) reduzierte sich der Gewinn der Klägerin vor Steuern nach ihren eigenen Angaben um mehr als die Hälfte (von CHF 906'038.84 auf

- 40 - CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23). Es erscheint daher nicht plausibel, dass die Klägerin innerhalb des erwähnten Zeitraums diesen erheblichen Gewinn von CHF 3 Mio. erzielt hätte, wobei zu diesem Betrag die Gewinne aus den Verkäufen der "Hausmarken" D._____, denen der für die Klägerin bedeutendste Lieferantenvertrag zugrunde lag (act. 1 Rz. 109), noch hinzukommen würden. 1.4.10. Dasselbe Missverhältnis ergibt sich auch bei den klägerischen Eventualanträgen für die Jahre 2007 und 2008. Die Klägerin rechnet dabei mit Gesamtmarktumsätzen und Marktanteilen. Vom so errechneten F._____-Gesamtmarktumsatz für das Jahr 2007 zieht die Klägerin 45 % für den von ihr bestrittenen Verlust des Exklusivvertriebsrechts, den die Beklagten 1 und 2 geltend machen, ab. Auf dieser Grundlage errechnet sie einen entgangenen Gewinn für das Jahr 2007 von CHF 531'290.00 und für das Jahr 2008 von CHF 605'944.00. Folglich macht die Klägerin geltend, sie hätte im Jahr 2007 und 2008 mit F._____- Produkten jeweils weit mehr als 100 % ihres im Geschäftsjahr 2005/2006 mit sämtlichen Produkten und mit bestehendem F._____-Exklusivvertriebsrecht erwirtschafteten Gewinns vor Steuern (CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23) erzielt. Zu beachten ist dabei, dass die Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 noch nicht einmal den entgangenen Gewinn der PC-Spiele, sondern nur denjenigen der Konsolen-Spiele berücksichtigt haben will (act. 54 Rz. 535). Diese enorme Gewinnsteigerung vermag auch bzw. insbesondere im Rahmen einer Schadenschätzung nicht zu überzeugen. 1.4.11. Der Eventualantrag der Klägerin hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem G._____-Vertriebsrecht unterscheidet sich von ihrem Hauptantrag lediglich in der Zeitdauer, für welche ein Schaden geltend gemacht wird. Folglich kann diesbezüglich auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. 1.4.12. Das von der Klägerin schliesslich für den Fall, dass sich das Gericht ausser Stande fühle, den entgangenen Gewinn zu schätzen, beantragte Sachverständigengutachten ist nicht zielführend. Es ist nämlich nicht die Aufgabe eines Gutachtens, mangelhafte Parteibehauptungen mit den nötigen Substantiierungen zu ergänzen (vgl. auch dazu das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104, worin festgehalten wird:

- 41 - "Die Bezugnahme auf Beweismittel (Zeugen, Expertise) vermag die Vollständigkeit der Sachdarstellung nicht herbeizuführen." 2. Eventualbegründungen der Klägerin Für den Fall, dass sie mit ihren Ansprüchen gemäss ihren Rechtsbegehren nicht durchdringen sollte (act. 54 Rz. 561), macht die Klägerin Eventualbegründungen geltend (vgl. III.4.), welche nachfolgend zu prüfen sind. 2.1. Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag 2.1.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte 2 von der Klägerin mit Spielen beliefert wurde und ihr daraus von der Beklagten 2 noch CHF 40'785.00 zustehen (siehe Ziff. 6 nachstehend). Die Klägerin macht nun geltend, dadurch, dass die Verkaufsgeschäfte nicht über sie abgewickelt worden seien, sei ihr ein Gewinn entgangen (act. 54 Rz. 577). Zur Berechnung dieses Gewinns subtrahiert sie vom Verkaufspreis pro Spiel ihren Einkaufspreis. Von dem erhaltenen Betrag zieht sie die Summe ab, welche sie als Rechtsbegehren Ziffer 4 als offenen Rechnungsbetrag geltend macht (act. 54 Rz. 578 f.). Auf diese Weise gelangt sie zu einem entgangenen Gewinn von CHF 35'930.50 (act. 54 Rz. 579). 2.1.2. Der Beklagte 1 bestreitet unter anderem, dass die Klägerin die Spiele zum Preis hätte verkaufen können, auf dem ihre Berechnung beruhe (act. 60 Rz. 298). Der Klägerin sei kein Schaden in der Höhe von CHF 76'715.00 entstanden (act. 60 Rz. 299). Es sei auch keine Anspruchsgrundlage gegenüber dem Beklagten 1 dargetan (act. 60 Rz. 297). 2.1.3. Die Beklagte 2 beanstandet unter anderem die klägerische Schadensberechnung. Die Klägerin stelle auf die Verkaufspreise ab, die sie mit einem Direktverkauf erzielt hätte. Unbestrittenermassen habe die Klägerin jedoch keine Direktverkäufe mehr getätigt. Die D._____-Produkte seien nach dem Rauswurf des Beklagten 1 über die P._____ GmbH vertrieben worden. Bei der Berechnung des angeblichen Gewinns müsse man also auch die Marge der P._____ GmbH berücksichtigen (act. 63 Rz. 252). Dazu komme, dass die Klägerin für den Verkauf

- 42 der Spiele Personal benötigt hätte. Der angeblich entgangene Gewinn könne daher nicht einfach mit der angeblich entgangenen Marge gleichgesetzt werden. Vielmehr hätte die Klägerin darlegen müssen, wie viel ihr netto nach Abzug der anteiligen Betriebskosten geblieben wäre. Dazu stelle sie jedoch keine Behauptungen auf (act. 63 Rz. 254). 2.1.4. Die Berechnung der Klägerin stellt den primären Deckungsbeitrag (Verkaufspreis - Warenkosten) dem Gewinn gleich. Dabei vernachlässigt die Klägerin, dass, hätte sie den Vertrieb der D._____-Produkte weitergeführt, neben den Warenkosten auch weitere Aufwendungen angefallen wären, zumal die Behauptung der Beklagten 2, die Klägerin hätte für den Verkauf der D._____-Produkte Personal gebraucht, unbestritten blieb. Die Klägerin stellt bezüglich ihrer für den Betrieb der D._____-Produkte notwendigen Betriebskosten keine Behauptungen auf. Dementsprechend ist mangels Substantiierung eine Feststellung des angeblich entgangenen Gewinns nicht möglich. Es erübrigen sich daher Weiterungen, und die Klage ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 2.2. Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien 2.2.1. Die Klägerin macht, wie bereits erwähnt, geltend, der Beklagte 1 habe zur Absicherung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den Hauptlieferanten F._____ und G._____ zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG [Bank] zwei Bankgarantien erstellen lassen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe (act. 54 Rz. 580 f.). 2.2.2. Der Beklagte 1 bestreitet die Forderung der Klägerin und erachtet ihre Ausführungen als unsubstantiiert (act. 60 Rz. 300). 2.2.3. Die Beklagte 2 führt aus, ihr seien die angeblichen unerlaubten Handlungen des Beklagten 1 im Zusammenhang mit den behaupteten Bankgarantien nicht anzurechnen, da diese in jedem Fall vor ihrer Gründung erfolgt seien (act. 63 Rz. 256 ff.). 2.2.4. Die Klägerin verweist in ihrer Rechtsschrift auf die eingereichten Bankgarantien und die dazugehörige Korrespondenz mit der ... AG [Bank] (act. 54 Rz.

- 43 - 580). Daraus ergibt sich, dass beide Bankgarantien als Schuldnerin im Grundgeschäft die Klägerin aufführen (act. 55/84 und 55/86). Dementsprechend wären diese Garantien für Verpflichtungen, welche die Beklagte 2 eingegangen ist, nutzlos. Gleichzeitig führt die Klägerin die Bankgarantie zugunsten der G2._____ GmbH & Co (G._____) zur Begründung dafür an, dass sie mit G2._____ GmbH & Co einen Vertriebsvertrag geschlossen habe (act. 1 Rz. 104). Es ist daher nicht ersichtlich, wie die Ausstellung dieser Bankgarantie der Klägerin zum Nachteil gereicht. Unbestritten war die Vorlage einer Bankgarantie eine Verpflichtung aus dem Vertriebsvertrag, den sie mit G2._____ GmbH & Co geschlossen hatte (siehe nachstehend Ziffer 3.4.8). Die Erstellung der Bankgarantie zugunsten von F._____ wurde sodann am 9. März 2006 und daher zu einem Zeitpunkt bestätigt, in dem über die Gründung der Beklagten 2 auch nach der Darstellung der Klägerin noch gar nicht entschieden war (vgl. act. 1 Rz. 31 und 41). Die Bankgarantien wurden folglich zugunsten der Klägerin für ihre Geschäftstätigkeit erstellt und waren für die Beklagte 2 nutzlos. Der Klägerin ist folglich kein Schaden entstanden und die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen. 3. Überweisung an die Beklagte 2 (CHF 88'783.90) 3.1. Behauptungen der Klägerin 3.1.1. Die Klägerin führt aus, der wohl wichtigste Abnehmer ihrer selbst und mithin auch der Beklagten 2 seien die verschiedenen Filialen der Firmengruppe K1._____ Schweiz. Der Beklagte 1 habe mit Hilfe des in seinem Auftrag und für die Beklagte 2 handelnden S1._____ bewirkt, dass der mit K1._____ geschlossene Partnerschaftsvertrag anfangs Juli 2006 auf die Beklagte 2 übertragen bzw. mit der Beklagten 2 ein identischer Vertrag geschlossen und K1._____ instruiert worden sei, ihre Bestellungen fortan über die Beklagte 2 zu tätigen. Offenbar seien die Lieferungen an die K1._____ im Juni 2006 dessen ungeachtet weiterhin über die Klägerin abgewickelt worden, wobei der daraus resultierende Erlös unverzüglich (das heisst noch vor dessen tatsächlicher Realisierung) auf die Beklagte 2 übertragen worden sei. Im Auftrag des Beklagten 1 seien so insgesamt CHF 88'783.90 vom Konto der Klägerin abgebucht und der Beklagten 2 gutgeschrie-

- 44 ben worden (Zahlungsaufträge vom 21., 22., 29. und 30. Juni 2006; act. 1 Rz. 171, act. 54 Rz. 143 f., act. 4/170-174). Die Abwicklung dieser Geschäfte sei wohl rein formell über die Klägerin erfolgt, da die Beklagte 2 bei der K1._____ Gruppe noch nicht als offizielle Lieferantin gelistet gewesen sei und die K1._____ daher nur über die Klägerin hätten beliefert werden können (act. 54 Rz. 146). 3.1.2. Es sei davon auszugehen, dass über die Klägerin getätigte Bestellungen, Lieferungen und Fakturierungen nachträglich der Beklagten 2 gutgeschrieben worden seien. Dafür gebe es keinen Grund (act. 1 Rz. 173). Der Beklagte 1 habe die Klägerin eines lukrativen Geschäftes mit K1._____ beraubt, obschon er als Geschäftsführer der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, diese Geschäfte ordentlich namens und zugunsten der Klägerin abzuwickeln. Die vom Beklagten 1 eingereichten Lieferscheine würden noch nicht belegen, dass die Beklagte 2 die fraglichen Waren tatsächlich selber eingekauft und die Spiele tatsächlich an die Klägerin ausgeliefert habe. Die Lieferscheine seien nicht von der Klägerin gegengezeichnet. Zudem wiesen die eingereichten Lieferscheine und Rechnungen interessanterweise als Adresse der Beklagten 2 bereits jene an der T._____-Strasse [aktuelle Adresse der Beklagten 2] auf. Zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung im Juni 2006 sei das Domizil der Beklagten 2, welche ihre Tätigkeiten faktisch aus den klägerischen Räumlichkeiten an der M._____-Strasse ausgeübt habe, indessen noch an der c/o-Adresse gewesen, ab dem 16. August 2006 sei es dann an der …strasse … und erst ab dem 21.11.2007 an der T._____-Strasse gewesen. Die Klägerin bestreitet daher, dass die entsprechenden Lieferscheine im Jahre 2006 erstellt worden seien sowie dass die Beklagte 2 diese Spiele tatsächlich eingekauft und an die Klägerin geliefert habe. Zudem stünden den gemachten Zahlungen von insgesamt CHF 88'783.90 lediglich behauptete Lieferungen im Umfange von CHF 66'028.50 gegenüber. CHF 22'755.40 seien daher zuviel bezahlt. Die Klägerin bestreitet, entsprechende Lieferungen von der Beklagten 2 erhalten zu haben. Vielmehr sei insgesamt davon auszugehen, dass es sich hierbei um fiktive, nachträglich fingierte Lieferungen von der Beklagten 2 an die Klägerin handle, die gar nicht stattgefunden hätten. Die vom Beklagten 1 veranlassten Zahlungen seien daher ungerechtfertigt, weshalb der Gesamtbetrag von CHF 88'783.90 geschuldet sei. Der Beklagte 1 habe durch die Bezahlung fiktiver Leis-

- 45 tungen an die Beklagte 2 gegen seine Treuepflichten als Geschäftsführer, Gesellschafter und Arbeitnehmer sowie gegen das Konkurrenzverbot verstossen (act. 54 Rz. 147, 150 ff. und 475 f.). 3.1.3. Die entsprechenden Kosten seien grundsätzlich ab Schadenseintritt zu verzinsen. Die letzte Überweisung dieser Art sei am 30. Juni 2006 erfolgt, weshalb die Klägerin der Einfachheit halber für sämtliche Überweisungen dieses Datum als Beginn des Zinsenlaufs verwende (act. 1 Rz. 347). 3.2. Behauptungen des Beklagten 1 3.2.1. Der Beklagte 1 macht geltend, die Zahlungen der Klägerin an die Beklagte 2 seien nicht irrtümlich, sondern aufgrund der an sie geleisteten Lieferungen der Beklagten 2 erfolgt. Die Gesamtsumme dieser Lieferungen entspreche den CHF 88'783.90. Die Zahlungen seien daher in keiner Art und Weise rechtsgrundlos getätigt worden (act. 14 Rz. 144 f., act. 60 Rz. 55). Die Klägerin wiederum habe die gelieferten Waren gegenüber K1._____ in Rechnung gestellt und daran Geld verdient (act. 60 Rz. 56). Richtig sei, dass die Beklagte 2 noch nicht gelistet gewesen sei und die Ware möglichst schnell bei K1._____ hätte sein sollen. Deshalb sei der Vorgang vom Beklagten 1 auch so akzeptiert worden. Die Klägerin habe dabei kein Geld verloren, sondern daran verdient, da sie die Produkte, die ihr von der Beklagten 2 geliefert worden seien, mit einer geringen Marge an K1._____ habe weiterverrechnen können (act. 60 Rz. 58). Der Beklagte 1 habe die Klägerin nicht eines Geschäftes beraubt, da K1._____ die Ware bei der Beklagten 2 bestellt habe und die Lieferanten die Beklagte 2 beliefert hätten (act. 60 Rz. 59). Es lasse sich ohne Weiteres im Warenbewirtschaftungssystem der Klägerin nachweisen, dass ein Wareneingang und eine Rechnungsstellung an K1._____ erfolgt seien. Andernfalls seien die entsprechenden Belege bei K1._____ zu edieren (act. 60 Rz. 60). 3.2.2. Die neue Adresse sei systembedingt auf die Lieferscheine und Rechnungen aufgedruckt worden. Sobald eine Adressänderung stattfinde, müsse diese nämlich im System eingegeben werden. Beim Nachdruck erscheine daher die neue Adresse auf dem Briefpapier; die Rechnungsnummer bleibe aber dieselbe

- 46 - (act. 60 Rz. 62). Zudem hält der Beklagte 1 fest, dass der Vertrag mit der Klägerin seitens K1._____ gar nicht gekündigt worden sei. K1._____ habe pro Artikel mehrere Lieferanten hinterlegt. Die Listung von neuen Lieferanten sei ein völlig normaler Vorgang (act. 60 Rz. 54). 3.3. Behauptungen der Beklagten 2 Die Beklagte 2 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass die Zahlungen zu Recht erfolgt seien und das Entgelt für geleistete Warenlieferungen darstellen würden (act. 18 Rz. 391 ff.). Fast die Hälfte der in Rechnung gestellten Waren habe Produkte von G._____ betroffen, mit der die Klägerin keinen Vertriebsvertrag unterhalten habe. Das Entgelt für die Lieferung der Klägerin an K1._____ müsse ca. Ende September 2006 bei der Klägerin eingegangen sein (act. 63 Rz. 240). Hinsichtlich der Adresse führt die Beklagte 2 ebenfalls aus, dass die neue Anschrift aufgrund des Nachdrucks der Belege im Zusammenhang mit diesem Verfahren automatisch aufgebracht worden sei (act. 63 Rz. 243). Die Beklagte 2 reicht sodann zwei weitere Rechnungen ein, welche zuvor versehentlich nicht eingereicht worden seien und die Differenz zwischen dem von der Klägerin zusammengerechneten Betrag von CHF 66'028.50 und CHF 88'783.90 ausräumen würden (act. 63 Rz. 244). 3.4. Würdigung 3.4.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten 2 die Rückleistung der fraglichen Zahlungen, da diese eines Rechtsgrundes entbehrten und die Beklagte 2 mithin ungerechtfertigt bereichert sei. Gegenüber dem Beklagten 1 macht sie die Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten geltend, da er die angeblich ungerechtfertigten Zahlungen ausgelöst habe. Nachfolgend ist daher zuerst zu prüfen, ob die Beklagte 2 ungerechtfertigt bereichert ist. 3.4.2. Zwischen den Parteien ist dabei unbestritten, dass die Beklagte 2 den Betrag über CHF