Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180386-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin Helene Lampel
Urteil vom 4. Februar 2019
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____ AG, 2. C._____ AG D._____, Gesuchsgegnerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
- 2 - 1. E._____ AG, 2. F._____ AG G._____, Streitberufene, 2 als prozessführende Streitberufene
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
- 4 -
Erwägungen: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 17. September 2018 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das Gesuch mit den vorstehend aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1; Beilagen: act. 3/1b - 16). Mit Verfügung vom 18. September 2018 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenparteien entsprochen und das Grundbuchamt H._____ angewiesen, die Bauhandwerkerpfandrechte antragsgemäss vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde den Gesuchsgegnerinnen Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zunehmen (act. 4). Innert erstreckter Frist (act. 8; Prot. S. 7) beantragten die Gesuchsgegnerinnen mit Eingabe vom 23. Oktober 2018, ihnen sei die Frist zur Stellungnahme abzunehmen und es sei der E._____ AG Frist zur Stellungnahme anzusetzen, ob sie bereit sei, anstelle der
- 5 - Gesuchsgegnerinnen als prozessführende Streitberufene in den Prozess einzutreten (act. 12; Beilage: act. 13). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 wurde von der Streitverkündung der Gesuchsgegnerinnen an die E._____ AG Vormerk genommen, die den Gesuchsgegnerinnen laufende Frist letztmals bis 19. November 2018 erstreckt und deren Anträge abgewiesen (act. 4). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2018 erklärte die E._____ AG den Prozessbeitritt und verkündete ihrerseits den Streit weiter an die F._____ AG G._____ [Ort] (act. 16; Beilage: act. 17). Die F._____ AG erklärte mit Eingabe vom 1. November 2018, dem Prozess im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO als prozessführende Streitberufene beizutreten (act. 18). Mit Verfügung vom 2. November 2018 wurde im Wesentlichen von der (weiteren) Streitverkündung Vormerk genommen sowie davon, dass die zweitberufene F._____ AG (fortan "Streitberufene 2") den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerinnen sowie der erstberufenen E._____ AG führe (act. 20). Die Streitberufene 2 nahm fristgerecht am 19. November 2018 Stellung und beantragte die Abweisung des Begehrens (act. 24; Beilagen: act. 25/1 - 4). Mit Verfügung vom 22. November 2018 wurde der Gesuchstellerin zur Ausübung ihres Replikrechts Frist bis 6. Dezember 2018 angesetzt (act. 27). Mit Eingabe vom 29. November 2018 (act. 29) reichte die Streitberufene 2 eine Zahlungsgarantie (act. 30) ein, welche sie eventualiter als Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anbot, worauf der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 30. November 2018 auch dazu Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde (act. 32). Die Stellungnahmen der Gesuchstellerin wurden fristgerecht am 30. November und am 10. Dezember 2018 erstattet (je Datum Poststempel; act. 34 und act. 35). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 wurde sodann der Streitberufenen 2 ihrerseits Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 36), welche vom 17. Dezember 2018 datiert (act. 38). Diese Stellungnahme wurde den weiteren Parteien mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 zugestellt mit dem Hinweis auf das Replikrecht der Gesuchstellerin sowie darauf, dass ein Endentscheid nicht vor dem 8. Januar 2019 ergehen werde (act. 39). Die Gesuchstellerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
- 6 - 2. Wesentlicher Sachverhalt und Parteistandpunkte 2.1. Die Gesuchsgegnerin 1 (act. 3/3) ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, I._____, in der Gemeinde J._____, während es sich bei der Gesuchsgegnerin 2 (act. 3/4) um die Eigentümerin der Grundstücke GBBl. 3 - 20, je Miteigentum an GBBl. 4, Kat.Nr. 5, I._____, in der Gemeinde J._____, handelt (act. 3/2). Auf den genannten Grundstücken wurde eine neue Überbauung mit drei Mehrfamilienhäusern realisiert, wobei sich das Haus an der K._____- Strasse 21 auf dem Grundstück der Gesuchsgegenerin 1 und die beiden Häuser an der K._____-Strasse 22 und 23 auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin 2 befinden (act. 1 Rz. A.3, Rz. B.I.2, Rz. B.II.5; act. 24 Rz. 7). 2.2. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in L._____ im Kanton Zug, die in erster Linie die Planung, Projektierung und Ausführung von Neuund Umbauten bezweckt (act. 3/1b). Gemäss Darstellung der Gesuchstellerin habe sie im Zuge der Erstellung der Überbauung auf den genannten Grundstücken im Zeitraum vom 3. Mai bis 21. Juni 2018 als Handwerkerin pfandberechtigte Arbeiten im Umfang von rund CHF 92'967.00 erbracht (act. 1 Rz. A.2 f., Rz. B.I.4 f., Rz. B.II.2, Rz. B.II.6.4). Daraus leitet sie ihren Anspruch auf Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte ab (act. 1 Rz. B.I.4 ff., Rz. B.II.8; act. 34 Ad 21 ff.). Die Streitberufene 2 stellt sich auf den Standpunkt, dass aus verschiedenen Gründen kein Anspruch der Gesuchstellerin auf Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte gegeben sei (act. 24 Rz. 8 ff., Rz. 22 ff.; act. 38 Rz.1 ff.). 3. Prozessvoraussetzungen 3.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des vorliegende n Begehrens um Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ist gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG). Diese blieb denn auch unbestritten (act. 1 Rz. A.2 f.; act. 24 Rz. 1). 3.2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinerlei Bemerkungen Anlass.
- 7 - 4. Voraussetzungen im Allgemeinen 4.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner der Forderung, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB). 4.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 112 Ib 484; BGE 102 Ia 86; Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1394 ff. bzw. DERSELBE, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, N 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
- 8 - 5. Prüfung der einzelnen Voraussetzungen 5.1. Ausführung von pfandberechtigten Arbeiten durch die Gesuchstellerin als Handwerkerin oder Unternehmerin 5.1.1. Es ist unbestritten (act. 1 Rz. B.I.1, Rz. B.I.3 und act. 34 Ad 10-11; act. 12 Rz. 3; act. 16 S. 2; act. 24 Rz. 7, Rz. 10), dass die E._____ AG (act. 3/7) als Generalunternehmerin die Überbauung "MFH K._____-Strasse 21 - 23, M._____" auf den streitgegenständlichen Liegenschaften der Gesuchsgegnerinnen erstellte. Die E._____ AG beauftragte die F._____ AG G._____ (act. 3/6), d.h. die (prozessführende) Streitberufene 2, mit den Baumeisterarbeiten. Diese übertrug gemäss Vertrag vom 4. Dezember 2017 (act. 25/1) die Ausführung von Schalungsarbeiten im Akkord ihrerseits an die Subunternehmerin N._____ AG in Liquidation, über die am 7. August 2018 der Konkurs eröffnet wurde und die bis Ende Mai 2018 noch O._____ Group AG hiess (act. 3/8; fortan "O._____ "). 5.1.2. Im Begehren vom 17. September 2018 legt die Gesuchstellerin sodann dar, sie habe "in der Folge die vereinbarten Arbeiten" ausgeführt (act. 1 Rz. B.I.4). An der Überbauung habe sie Bauarbeiten geleistet, bestehend aus Schalung, Abschalung, Betonierung, Aufräum- und Regiearbeiten, weshalb sie als Handwerkerin im Sinne von Art. 839 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigt sei (act. 1 Rz. B.II.2). Was die Gesuchstellerin wann mit wem vereinbart habe, geht aus ihrem Begehren nicht hervor. Es liegen auch keinerlei Belege in Bezug auf ein allfälliges Vertragsverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und O._____ vor, nachdem in dieser Hinsicht weder ein Vertrag noch Arbeitsrapporte oder Rechnungen eingereicht wurden. Die Streitberufene 2 hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Gesuchstellerin bezüglich ihrer allfälligen vertraglichen Vereinbarung zur Übernahme von Arbeiten sehr vage bleibe. Sie bestreitet eine entsprechende Vereinbarung und macht geltend, wenn überhaupt habe die Gesuchstellerin einzelne Arbeiter an O._____ ausgeliehen. Es bestehe auch keine vertragliche Vereinbarung zwischen der Gesuchstellerin und der Streitberufenen 2 (act. 24 Rz. 8 ff., Rz. 22 f.; act. 38 Rz. 1 f., Rz. 6). In ihren Eingaben vom 30. November und vom 10. Dezember 2018 bringt die Gesuchstellerin neu vor, es bestehe eine vertragliche Beziehung mit O._____. Sie sei als Subakkordantin der von der Streitberufenen 2
- 9 beauftragten O._____ und damit als Unternehmerin auf der Baustelle tätig gewesen (act. 34 Ad 8-9, Ad 25; act. 35 Rz. 2.2). 5.1.3. Pfandberechtigt im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück in erster Linie zu Bauten Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Massgebliches Kriterium für die Qualifikation als Unternehmer ist einzig die Arbeit, zu der dieser sich nach dem Inhalt des konkreten Vertrages verpflichtet hat. Die Verpflichtung zu solchen Bauarbeiten qualifiziert zur Pfandberechtigung. Arbeit in diesem Sinne ist ein erfolgsbezogenes Mitwirken an der gesamten arbeitsteiligen Bauausführung des betreffenden unbeweglichen Bauwerks. Zu einem solchen Arbeitserfolg kann man sich nur selbständig verpflichten, d.h. in eigener Verantwortung und auf eigene Regnung, also nicht in der Stellung eines abhängigen Arbeitnehmers. Ebenso wenig pfandberechtigt wie die Leistungen von Arbeitnehmern sind jene einer Firma, die einem Bauunternehmer temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellt bzw. vermittelt. Die temporären Arbeitnehmer arbeiten nicht selbständig, sondern unter der Leitung des Bauunternehmers bzw. von dessen Bauführer, Polier usw. Die wesentlichen Elemente eines solchen sog. Dienstverschaffungsvertrags sind arbeitsrechtlicher und nicht im geringsten werkvertraglicher Natur (SCHUMACHER, a.a.O., N 507 ff., insbes. N 513 f. m.H.). 5.1.4. Das Vorbringen der Gesuchstellerin, dass sie als Subakkordantin von O._____ und damit als selbständige Unternehmerin tätig gewesen sei (act. 34 Ad 8-9, Ad 25; act. 35 Rz. 2.2), erfolgt verspätet, zumal im summarischen Verfahren nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfindet und mit der Gesuchsantwort Aktenschluss eintritt (LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 17 zu Art. 229 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_557/2017 vom 21. Februar 2018 E. 2.2 m.w.H.). Angesichts der tiefen Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Verfahren betreffend vorläufiger Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten könnte zwar bereits aus den Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer ersten Eingabe, wonach sie die vereinbarten Arbeiten ausgeführt habe (act. 1 Rz. B.I.4), sinngemäss gefolgert werden, dass sie von O._____ als Subsubunternehmerin beauftragt worden sei. Dagegen
- 10 spricht indessen der Umstand, dass im Vertrag vom 4. Dezember 2017 zwischen der Streitberufenen 2 und O._____ in erster Linie Materialaufwand für Schalungen in m2 aufgelistet ist, die Gesuchstellerin gegenüber der Streitberufenen 2 aber ausschliesslich Personalaufwand für rund 1'300 geleistete Arbeitsstunden, aber keinerlei Materialaufwand in Rechnung gestellt hat (act. 3/13 - 16). Dies basierend auf vier Tagesrapporten (act. 3/9 - 12), welche gemäss der Gesuchstellerin jeweils vom Polier der Streitberufenen 2, "Herr P._____" unterzeichnet und damit als korrekt bestätigt worden seien (act. 1 Rz. B.I.4). Die Streitberufene 2 hält fest, dass bei ihr kein "Herr P._____" tätig sei, sondern der für die Baustelle zuständige Polier Q._____ heisse (act. 24 Rz. 13), worauf die Gesuchstellerin klarstellt, dass es sich bei "P._____" um die Abkürzung von Q._____ (Q._____) handle, der ihr lediglich unter diesem Spitznamen bekannt gewesen sei und die Rapporte jeweils mit seinen Initialen "Q._____" unterzeichnet habe (act. 34 Ad 12-13). Auch dass der Gesuchstellerin der zuständige Polier lediglich unter seinem Spitznamen bekannt gewesen sei, lässt erhebliche Zweifel an einem Tätigwerden als selbständige Unternehmerin aufkommen. Die vorliegenden Umstände und Belege sprechen für die Ausführung der Streitberufenen 2, wonach die Gesuchstellerin allenfalls Personal an O._____ ausgeliehen habe (act. 24 Rz. 9, Rz. 22 f.), was bedeuten würde, dass aufgrund der arbeitsrechtlichen Natur des Vertragsverhältnisses zwischen der Gesuchstellerin und O._____ keine pfandberechtigten Leistungen gegeben wären. Die von der Gesuchstellerin hervorgehobene Tatsache, dass der Verleih oder die Vermittlung von Personal nicht Teil ihres Unternehmenszwecks gemäss Handelsregisterauszug sei (act. 34 Ad 8-9), schliesst den Abschluss eines entsprechenden Vertrages keineswegs aus. 5.1.5. Zusammenfassend wurde in Bezug auf die streitgegenständliche Überbauung ein selbständiges Tätigwerden der Gesuchstellerin als Unternehmerin bzw. Handwerkerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht glaubhaft dargetan.
- 11 - 5.2. Höhe der Pfandsumme und deren Aufteilung auf die einzelnen Grundstücke 5.2.1. Die Vergütungsforderung eines Unternehmers ist nur soweit pfandberechtigt, als die erbrachten Bauarbeiten dem belasteten Grundstück einen Mehrwert zu verschaffen vermochten. Deshalb ist die Vergütungsforderung für die Bauarbeiten eines Unternehmers auf mehreren Grundstücken derart aufzuteilen und den einzelnen Grundstücken derart zu belasten, dass jedes einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsforderung belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das betreffende Grundstück erbracht worden sind. Nachdem nur die tatsächlich erbrachten Bauarbeiten geeignet sind, den Wert des betreffenden einzelnen Grundstücks zu vermehren, ist etwa eine Aufteilung des gesamten Werklohns des Unternehmers nach Bruchteilen oder nach Kubikmeterinhalt der Bauten auf die einzelnen Liegenschaften unzulässig. Vielmehr hat der Unternehmer nachzuweisen, welche konkreten Leistungen an Arbeit und Material er zu welchen Preisen für jedes einzelne Grundstück erbracht hat. Ergibt sich der Umfang der Bauarbeiten nicht aus getrennten Verträgen oder separaten Leistungsverzeichnissen für jedes einzelne Gebäude, hat der Unternehmer getrennte Baustellenabrechnungen für jedes Bauwerk zu erstellen und vorzulegen. Hingegen dürfen Leistungen, die gesamthaft für alle oder mehrere Bauwerke der Gesamtüberbauung erbracht worden sind (zum Beispiel Baustelleneinrichtungen) und deren effektive Anteile der einzelnen Grundstücke nicht oder nicht mit zumutbaren Aufwand ermittelt werden können, nach einem angemessenen Schlüssel auf die verschiedenen Grundstücke aufgeteilt werden (SCHUMACHER, a.a.O., N 593, N 837 ff. m.H.). Bestehen an Miteigentumsanteilen wie namentlich Stockwerkmiteigentumsanteilen bereits Grundpfandrechte, kann das Stammgrundstück gemäss Art. 648 Abs. 3 ZGB nicht mehr mit Baupfandrechten belastet werden (SCHUMACHER, a.a.O., N 743, N 750, N 774 f.). Sind einzelne (Stockwerk-)miteigentumsanteile zu belasten, ist der pfandberechtigte Vergütungsanspruch des Unternehmers aufgrund der Wertquoten der Miteigentumsanteile bzw. Stockwerkeinheiten in Teilpfandsummen aufzuteilen und sind diese den einzelnen Anteilen zu belasten
- 12 - (SCHUMACHER, a.a.O., N 756, N 778, N 788 ff.; THURNHERR, in: Basler Kommentar zu ZGB II, 5. Aufl. 2015, N 14 f. zu Art. 839/840 ZGB). 5.2.2. Die streitgegenständliche Überbauung umfasst drei Mehrfamilienhäuser, welche sich an der K._____-Strasse 21 (fortan "Haus 21"), an der K._____- Strasse 22 (fortan "Haus 22") und an der K._____-Strasse 23 (fortan "Haus 23") befinden (act. 1 Rz. B.I.2, Rz. B.II.5; act. 24 Rz. 7). Gemäss dem eingereichten Auszug aus der Homepage "www.residenz-K._____.ch" umfasst das auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin 1 gelegene Haus 21 sechs Mietwohnungen. In den Häusern 22 und 23 auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin 2 befinden sich - abgesehen von Nebenräumen - je vier Eigentumswohnungen (act. 3/5a-b; vgl. auch act. 3/2). 5.2.3. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin 1 pfandberechtigte Arbeiten im Umfang von CHF 43'158.06 geleistet und auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin 2 betrage ihr Pfandanspruch insgesamt CHF 49'808.56 (recte act. 49'808.95; act. 1 Rz. A.2, Rz. B.I.7, Rz. B.II.5.2). Die ausgeführten Arbeiten seien detailliert rapportiert und alle Tagesrapporte von "Herrn P._____", d.h. dem Polier der Streitberufenen 2 namens Q._____, unterzeichnet und damit als korrekt bestätigt worden. Gestützt auf die vier Tagesrapporte (act. 3/9 - 12) habe sie vier Teilrechnungen in der Höhe von Total CHF 92'966.65 gestellt (act. 3/13 - 16), welche bis dato nicht beglichen worden seien. Die Rechnungen seien der Streitberufenen 2 ausgestellt und auch mündlich O._____ mitgeteilt worden. Sodann legt die Gesuchstellerin zusammenfassend dar, dass bezüglich Haus 21 insgesamt 616.5 Arbeitsstunden, hinsichtlich Haus 22 insgesamt 612.5 Arbeitsstunden und bezüglich Haus 23 insgesamt ca. 99 Arbeitsstunden geleistet worden sein. Bei einem Stundenansatz von je CHF 65.00 und zuzüglich Mehrwertsteuer resultiert in Bezug auf Haus 21 ein geltend gemachter Aufwand von CHF 43'158.06, hinsichtlich Haus 22 ein Aufwand von CHF 42'878.06 und bezüglich Haus 23 ein Aufwand von CHF 6'930.50 (act. 1 Rz. B.I.4 ff., Rz. B.II.5.2; vgl. auch act. 34 Ad 12-13, Ad 18). In Bezug auf die Arbeiten betreffend die Häuser 22 und 23 und damit die im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2 stehenden Miteigeigentumsanteile hält die Gesuchstellerin dafür, diese
- 13 hätten den Rohbau betroffen, mithin elementare und demzufolge gemeinschaftliche Gebäudeteile. Sie beantragt eine quotenmässige Aufteilung der betreffenden Pfandsumme von CHF 49'808.95 auf die einzelnen Miteigentumsanteile (act. 1 Rz. B.II.5.3). Die Streitberufene 2 bestreitet, dass im geltend gemachten Umfang Arbeiten auf den betreffenden Grundstücken ausgeführt worden seien (act. 24 Rz. 12 f., Rz. 19; Rz. 24, Rz. 26). 5.2.4. Die von der Gesuchstellerin vorgenommene Aufteilung des geltend gemachten Aufwands auf die drei Häuser erweist sich als nicht nachvollziehbar. Ohne weitere Begründung als diejenige des blossen Hinweises auf die Tagesrapporte (act. 3/9 - 12) und die Rechnungen (act. 3/13 - 16) behauptet sie jeweils einen Aufwand im entsprechenden Umfang. Auf den Tagesrapporten finden sich indessen keinerlei Hinweise auf die verschiedenen Häuser, sondern mit den Vermerken "M._____" bzw. "R._____" lediglich ein vager Hinweis auf die Baustelle der gesamten Überbauung an der K._____-Strasse 21, 22 und 23. Auf einem der Tagesrapporte fehlt zudem die Bezeichnung der ausführenden Unternehmung (act. 3/10). Auf den beiden früheren Rechnungen ist je ein Zeitraum vermerkt (act. 3/13 f.), welcher mit den Daten auf den Tagesrapporten zumindest teilweise korrespondiert (act. 3/9, act. 3/12), während auf den beiden Rechnungen vom 28. August 2018 jegliche zeitliche Einordnung fehlt (act. 3/15 f.). 5.2.5. Betrachtet man den geltend gemachten Aufwand in chronologischer Reihenfolge separat für jedes Haus, so leuchtet die Aufteilung zudem keineswegs ein. Von der Teilrechnung Nr. … vom 28. August 2018, betreffend den Zeitraum vom 9. Mai bis 12. Juni 2018 seien 32.5 Stunden Aufwand auf Haus 21 entfallen, zudem von der Teilrechnung Nr. … vom selben Datum für den Zeitraum vom 22. bis 31. Mai 2018 180 Stunden und von der Teilrechnung Nr. … vom 17. Juni 2018 für den Zeitraum vom 1. bis 16. Juni 2018 der gesamte in Rechnung gestellte Aufwand von 404 Stunden (act. 1 Rz. B.I.6). Es erstaunt, dass der ausschliesslich im Juni entstandene Aufwand sogleich in Rechnung gestellt wurde, der Aufwand in sich überlappenden Zeiträumen im Mai und Juni hingegen erst am 28. August 2018. Insbesondere erstreckt sich der der Rechnung Nr. … zugrunde liegende
- 14 - Aufwand über die Zeiträume, für welche in den beiden anderen Rechnungen ebenfalls Aufwand bezüglich Haus 21 geltend gemacht wird. Weiter fällt auf, dass hinsichtlich der auf den Rechnungen aufgeführten Arbeitsgattungen wie beispielsweise "schallen" oder "abschallen" in Bezug auf Haus 21 und im Gegensatz zu den Häusern 22 und 23 die Arbeitsgattungen "ausschallen", "betonieren" und "aufräumen" nie genannt werden, was umso weniger plausibel ist, als auf dem ausschliesslich Haus 21 betreffenden Rapport "betonieren" explizit aufgeführt wird (act. 3/9). Ein ähnliches Bild ergibt der für Haus 22 geltend gemachte Aufwand. Von der Teilrechnung Nr. … vom 20. Mai 2018 betreffend Arbeiten vom 3. bis 18. Mai 2018 seien 400 Stunden Aufwand auf Haus 22 entfallen, von der Teilrechnung Nr. … vom 28. August 2018 betreffend den Zeitraum vom 22. bis 31. Mai 2018 180 Stunden und von der Teilrechnung Nr. … ebenfalls vom 28. August 2018 betreffend den Zeitraum vom 9. Mai bis 12. Juni 2018 32.5 Stunden. Die ersten beiden genannten Teilrechnungen betreffen zwar zwei nacheinander liegende Zeiträume, doch überschneidet sich der Zeitraum bezüglich der dritten Rechnung, welche vom selben Tag wie die zweite Rechnung datiert, mit den Zeiträumen hinsichtlich der anderen beiden Rechnungen. In Bezug auf Haus 23 seien von der Teilrechnung Nr. … vom 20. Mai 2018 für den Zeitraum vom 3. bis 18. Mai 2018 ca. 55 Stunden an Aufwand entfallen und von der Teilrechnung Nr. … vom 28. August 2018 vom 9. Mai bis 12. Juni 2018, d.h. teilweise vom selben Zeitraum, ca. 44 Stunden. Als nicht schlüssig erweist sich sodann, dass in Bezug auf die Häuser 21 und 22 ein vergleichbarer Aufwand von rund 610 Stunden geltend gemacht wird, bezüglich Haus 23 indessen ein Aufwand von rund 100 Stunden und damit sechs Mal weniger als für die anderen beiden Häuser. Während sich in Haus 21 sechs Mietwohnungen befinden, umfassen die Häuser 22 und 23 je vier Eigentumswohnungen mit jeweils ähnlichen Ausmassen in beiden Häusern (act. 3/5b), so dass bezüglich der Häuser 22 und 23 ein Aufwand in ungefähr derselben Höhe zu erwarten gewesen wäre. Eine Erklärung für diese eklatante Diskrepanz liefert die Gesuchstellerin nicht.
- 15 - 5.2.6. Die Streitberufenen 2 führt aus, das mit O._____ gemäss Vertrag vom 4. Dezember 2017 (act. 25/1) vereinbarte voraussichtliche Volumen habe rund CHF 150'000.00 betragen. Effektiv ausgeführt und verrechnet worden seien Arbeiten im Totalbetrag von CHF 75'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer, da der Vertrag mit O._____ aufgrund deren Unzuverlässigkeit am 8. Juni 2018 im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst worden sei. Die noch pendenten Nachbesserungsarbeiten (Nacharbeiten und Ausschalen) seien bis am 15. Juni 2018 zu erledigen gewesen und auch dann ausgeführt worden (act. 24 Rz. 11 ff.). Die Streitberufene 2 belegt diese Behauptungen anhand eines E-Mails an O._____ vom 8. Juni 2018 mit dem Betreff "Vertragsauflösung Akkordschalung K._____-Strasse, M._____" (act. 25/3) sowie mit drei Rechnungen von O._____ über je CHF 25'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer vom 12. Januar 2018, vom 13. Februar 2018 und einer dritten Rechnung ebenfalls vom 13. Februar 2018 mit handschriftlichem Vermerk "16.07.18 Schlussrechnung per allen Saldos" (act. 25/2/1 - 3). Auch diese seitens der Gesuchstellerin - abgesehen vom Zeitpunkt der letzten Arbeiten - unbestrittenen Umstände (act. 34 Ad 10-11, Ad 14) sprechen gegen die Darstellung der Gesuchstellerin in Bezug auf die geltend gemachten Pfandsummen. 5.2.7. Hinzu kommt folgendes: In den von der Gesuchstellerin an die Streitberufene 2 gestellten Rechnungen wurde pro Arbeitsstunde jeweils ein Stundenansatz von CHF 65.00 eingesetzt (act. 3/13 - 16). Eine Begründung für diesen Stundenansatz liefert die Gesuchstellerin in ihrem Begehren nicht, sondern erwähnt diesen nicht einmal. Die Gesuchsgegnerin hat unter Hinweis auf den Vertrag zwischen ihr und O._____ glaubhaft dargetan, dass für einen Schaler in Regie ein Stundenansatz von CHF 47.00 und für einen Bauarbeiter oder Hilfsschaler ein Stundenansatz von CHF 42.00 vereinbart worden sei (act. 25/1 S. 4; act. 24 Rz. 17). In ihrer Eingabe vom 30. November 2018 bringt die Gesuchstellerin in dieser Hinsicht lediglich vor, beim verrechneten Stundenansatz von CHF 65.00 pro geleistete Arbeitsstunde und Arbeiter handle es sich um den im Rahmen der Vertragsfreiheit vereinbarten üblichen Stundenlohn (act. 34 Ad 17). Diese Behauptung erweist sich als unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Insbesondere erscheint nicht plausibel, weshalb O._____ mit der Gesuchstellerin einen um rund einen Drittel höheren Stundenansatz hätte vereinbaren sollen, als O._____ selber
- 16 für die Auftragsausführung erhielt. Eine für die Auftraggeberin wirtschaftlich derart unvorteilhafte Vereinbarung erweist sich als höchst unwahrscheinlich. 5.2.8. Die Gesuchstellerin hat es unterlassen, den in Bezug auf die verschiedenen Grundstücke erbrachten und auf dem jeweiligen Grundstück zu einem Mehrwert führenden pfandberechtigten Aufwand zu substantiieren und nachzuweisen. Vielmehr begnügt sie sich in Bezug auf die Pfandsummen mit pauschalen, unbelegten Behauptungen, welche sich unter Berücksichtigung der glaubhaften Einwendungen der Gesuchsgegnerin 2 und der vorliegenden Unterlagen als nicht schlüssig erweisen. Die quotenmässige Aufteilung des Pfandanspruchs auf die einzelnen im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2 stehenden Miteigentumsanteile erweist sich zwar als zulässig und nachvollziehbar (vgl. dazu SCHUMACHER, a.a.O., N 756, N 778, N 788 ff.), doch erscheint zweifelhaft, dass in dieser Hinsicht insgesamt ein Pfandanspruch von rund CHF 50'000.00 gegeben ist. Dass es sich bei den geltend gemachten Arbeitsstunden um Leistungen handeln würde, für welche die auf die einzelnen Grundstücke entfallenden Anteile nicht oder nicht mit zumutbaren Aufwand dokumentiert und ermittelt werden könnten, hat die Gesuchstellerin zu Recht nicht geltend gemacht. Ein Pfandanspruch in der für die einzelnen Grundstücke geltend gemachten Höhe wurde nicht glaubhaft dargetan, sondern erweist sich im Gegenteil als höchst unwahrscheinlich. 5.3. Einhaltung der Eintragungsfrist 5.3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten bis spätestens vier Monaten nach Vollendung der Arbeiten auf dem betreffenden Grundstück zu erfolgen. Als Vollendungsarbeiten gelten alle gemäss Vertrag geschuldeten Hauptarbeiten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Bauarbeiten grundsätzlich als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Dabei nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind (Urteil des Bundesgerichts
- 17 - 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 unter Hinweis auf BGE 125 III 113 E. 2b; THURNHERR, a.a.O., N 29 zu Art. 839/840 ZGB m.w.H.). Leistet ein Unternehmer Bauarbeiten für mehrere Bauwerke auf demselben Grundstück, so unterliegen die Bauarbeiten für jedes einzelne Bauwerk grundsätzlich je einem eigenen Fristenlauf. Dieser Grundsatz ist insbesondere bei Gesamtüberbauungen massgebend. Erbringt ein Unternehmer beispielsweise für mehrere Mehrfamilienhäuser auf dem gleichen oder auf mehreren Grundstücken gleiche oder gleichartige Bauleistungen, finden zwei oder mehrere (getrennte) Arbeitsvollendungen im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB statt. Als Ausnahme von diesem Grundsatz gilt ein einheitlicher Fristbeginn, wenn die Bauwerke eine funktionelle Einheit bilden und die Bauarbeiten fortlaufend erbracht wurden. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (SCHUMACHER, a.a.O., N 1199 ff.). 5.3.2. Die Gesuchstellerin hält dafür, gemäss den eingereichten Rapporten seien die Arbeiten an den drei Häusern gleichzeitig, d.h. wechselseitig überlappend, und parallel verrichtet worden. Teilweise sei an allen drei Häusern gleichzeitig gearbeitet worden. Mit anderen Worten seien die Bauarbeiten in einem Zug erbracht worden, so dass sich ein unterschiedlicher Fristenlauf vorliegend nicht rechtfertige. Überdies sei zu berücksichtigen, dass die Schalung, Betonierung, Ausschalung und Aufräumarbeiten einen Vorgang darstellten, zumal die Schalung ohne die anschliessende Abschalung wenig Sinn ergebe (act. 1 Rz. B.II.6.3). Die Streitberufene 2 macht geltend, ein einheitlicher Fristbeginn sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Häuser keineswegs in einem funktionalen Zusammenhang stünden (act. 24 Rz. 26). 5.3.3. Entgegen den sinngemässen Vorbringen der Gesuchstellerin (act. 1 Rz. B.I.4 ff.) sind den eingereichten Rapporten (act. 3/9 - 12) keinerlei Hinweise auf die einzelnen Häuser zu entnehmen. Bei den Vorbringen der Gesuchstellerin handelt es sich um nicht näher substantiierte, unbelegte Behauptungen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb in Bezug auf die geleisteten Arbeitsstunden der Beginn der Eintragungsfrist von vier Monaten nicht für jedes Haus gesondert dargelegt und dokumentiert hätte werden können. Abgesehen davon ist nicht von ei-
- 18 ner funktionellen Einheit der drei nicht miteinander verbunden Häuser auszugehen, von welchen sich im einen Haus Mietwohnungen und in den beiden anderen Eigentumswohnungen befinden. 5.3.4. Unabhängig von der Frage, ob für die drei Häuser von einem einheitlichen oder von einem getrennten Fristenlauf auszugehen ist, gelingt es der Gesuchstellerin aber ohnehin nicht, den relevanten Zeitpunkt für die Einhaltung der Eintragungsfrist glaubhaft darzutun. 5.3.5. Die Gesuchstellerin macht einerseits geltend, um die Frist von vier Monaten einzuhalten, habe die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte bis spätestens 18. September 2018 zu erfolgen, wobei sie auf die erste Teilrechnung vom 20. Mai 2018 (act. 3/13) Bezug nimmt. Gemäss dem dieser Rechnung zugrunde liegenden Tagesrapport (act. 3/12) seien die letzten Arbeiten am 18. Mai 2018 verrichtet worden (act. 1 Rz. A.2, Rz. A.4, Rz. B.II.6.6; vgl. auch act. 34 Ad 26). Dieser Tagesrapport betrifft gemäss Darstellung der Gesuchstellerin Arbeiten hinsichtlich der Häuser 22 und 23 (act. 1 Rz. B.I.6) und somit ausschliesslich die Grundstücke der Gesuchsgegnerin 2, nicht aber das Grundstück der Gesuchsgegnerin 1. An anderer Stelle führt die Gesuchstellerin demgegenüber aus, die letzten Arbeiten an den Häusern 22 und 23 seien je am 12. Juni 2018 ausgeführt worden (act. 1 Rz. B.II.6.5). Andererseits führt die Gesuchstellerin aus, die Werkarbeiten seien am 21. Juni 2018 abgeschlossen worden. Die Eintragungsfrist beginne für alle Grundstücke einheitlich an jenem Datum (act. 1 Rz. B.I.4, Rz. B.II.6.4; act. 34 Ad 14). Werde nicht von einem einheitlichen Fristenlauf ausgegangen, so sei in Bezug auf das Haus 21 der 21. Juni 2018 für den Fristbeginn massgebend (act. 1 Rz. B.II.6.5). Gemäss den Ausführungen der Gesuchstellerin sind auf dem der Rechnung Nr. … vom 17. Juni 2018 (act. 3/14) zugrunde liegenden Rapport (act. 3/9) nur Arbeiten an Haus 21 aufgeführt (act. 1 Rz. B.I.6), so dass die Relevanz für die Häuser 22 und 23 und damit die Grundstücke der Gesuchsgegnerin 2 nicht schlüssig erscheint. Zudem wurden die auf dem betreffenden Rapport unter dem 20. und 21. Juni 2018 vermerkten 36 Arbeitsstunden nicht in Rechnung gestellt, sondern vom Aufwand von 440 Arbeitsstunden abgezogen. Dies leuchtet insofern
- 19 ein, als die geltend gemachten Leistungen nach der Rechnungsstellung datieren. Indessen wurde der betreffende Aufwand in der Höhe von rund CHF 2'500.00 auch nachträglich nicht in Rechnung gestellt, obgleich zwei der Rechnungen in Bezug auf im Mai und Juni 2018 geleistete Arbeiten erst vom 28. August 2018 datieren (act. 3/15 f.), was erhebliche Zweifel an der Darstellung der Gesuchstellerin aufkommen lässt, dass es sich bei den geltend gemachten Arbeiten vom 21. Juni 2018 um wesentliche Vollendungsarbeiten gehandelt haben soll. Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin auf die in diesem Zusammenhang relevante Frage, worin die geltend gemachten Vollendungsarbeiten bestanden, mit keinem Wort eingeht, sondern sich mit der pauschalen Behauptung begnügt, dass es sich um die letzten Arbeiten gehandelt habe (act. 1 Rz. B.II.6.4; act. 34 Ad 14). Die Streitberufene 2 hat sodann glaubhaft dargetan hat, dass der Vertrag mit O._____ bereits am 8. Juni 2018 aufgelöst worden sei und die Nachbesserungsarbeiten bis am 15. Juni 2018 zu erledigen gewesen und auch dann ausgeführt worden seien (act. 24 Rz. 11 ff.; act. 25/3). Zwar ist der Gesuchstellerin darin beizupflichten, dass den seitens der Streitberufenen 2 eingereichten Belegen (act. 25/1 - 4) nicht zu entnehmen ist, an welchem Datum die Streitberufene 2 die letzten Arbeiten effektiv ausführte (act. 34 Ad 10-11, Ad 14). Indessen hat die Streitberufene 2 zutreffend darauf hingewiesen, dass auf dem vorstehend erwähnten Rapport der Gesuchstellerin (act. 3/9) die Handschrift bezüglich der Einträge vom 1. bis 15. Juni 2018 deutlich von jener hinsichtlich der Einträge vom 16., 20. und 21. Juni 2018 abweicht (act. 24 Rz. 13, Rz. 18; act. 38 Rz. 3). Eine Erklärung dafür liefert die Gesuchstellerin nicht, sondern sie bestreitet lediglich pauschal jeglichen Vorwurf der Manipulation der Arbeitsrapporte (act. 34 Ad 12-13, Ad 18). 5.3.6. Die Ausführungen der Gesuchstellerin erweisen sich als teilweise widersprüchlich und erscheinen nicht plausibel. Der Zeitpunkt der Vollendung der Arbeiten wurde weder hinsichtlich der gesamten Überbauung noch hinsichtlich der einzelnen Häuser schlüssig dargetan. Es ist auf dieser Grundlage nicht möglich, die Einhaltung der Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB zu überprüfen. Zudem sprechen die verschiedene Umstände gegen die Darstellung der Gesuchstellerin, dass nach dem 15. Juni 2018 noch Arbeiten ausgeführt worden seien.
- 20 - 5.4. Verzugszinsen 5.4.1. Gemäss Art. 104 Abs. 1 hat die Schuldnerin Verzugszins von 5 % pro Jahr zu bezahlen, wenn sie mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist. In Verzug gesetzt wird die Schuldnerin einer fälligen Geldschuld durch Mahnung der Gläubigerin bzw. bei Ablauf eines bestimmten Verfalltages (Art. 102 OR; WIE- GAND, in: Basler Kommentar zu OR I, 6. Aufl. 2015, N 3 ff. zu Art. 102 OR). Die Gläubigerin kann zur Auslösung des Verzugs von einer vorgängigen Mahnung absehen, wenn die Schuldnerin unmissverständlich erklärt, dass sie nicht leisten werde und sich demzufolge eine Mahnung als überflüssig erweisen würde (WIE- GAND, a.a.O., N 11 zu Art. 102 OR m.H.). 5.4.2. Die Gesuchstellerin macht geltend, zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung habe O._____ "gemäss Aussage des Gesuchstellers" bereits Zahlungsschwierigkeiten gehabt und in diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebracht, nicht zahlen zu wollen bzw. zu können, was sich auch aus der am 7. August 2018 erfolgten Konkurseröffnung über O._____ ergebe. Dementsprechend sei Verzugszins seit dem Tag der letzten Arbeiten gemäss der ersten Teilrechnung geschuldet, mithin seit 18. Mai 2018 (act. 1 Rz. B.II.4; vgl. auch act. 34 Ad 25). Diese Ausführungen erweisen sich als nicht schlüssig. Weder ist klar, um wen es sich beim "Gesuchsteller" handeln soll, auf dessen Aussagen die Gesuchstellerin verweist, noch auf welche Rechnungsstellung zu welchem Zeitpunkt sich die Gesuchstellerin bezieht, zumal keine Rechnungen der Gesuchstellerin an O._____ vorliegen, sondern lediglich jene an die Streitberufene 2 von 20. Mai 2018, vom 17. Juni 2018 und vom 28. August 2018 (act. 3/13 - 16). Die Gesuchstellerin hat an anderer Stelle denn auch ausgeführt, die Teilrechnungen seien O._____ mündlich mitgeteilt worden, wobei auch hier kein Zeitpunkt genannt wurde (act. 1 Rz. B.I.5). Selbst wenn gemäss dem Standpunkt der Gesuchstellerin aufgrund der geltend gemachten Weigerung von O._____ zur Auslösung des Verzugs auf eine Mahnung hätte verzichtet werden können, so erscheint doch nicht schlüssig, dass als Verzugsbeginn für alle ausstehenden Teilbeträge auf den Abschluss der Arbeiten am 18. Mai 2018 gemäss der ersten an die Streitberufene 2 gestellten Teilrechnung vom 20. Mai 2018 abgestellt werden sollte, welche gemäss Darstellung der
- 21 - Gesuchstellerin die Häuser 22 und 23 und damit ausschliesslich die Grundstücke der Gesuchsgegnerin 2 betrifft. Dies erhellt auch daraus, dass die Arbeiten an allen drei Häusern gemäss der Gesuchstellerin erst im Juni 2018 abgeschlossen worden seien und somit am 18. Mai 2018 für den Gesamtbetrag noch gar kein Rechnungsbetrag an O._____ hätte mündlich mitgeteilt werden können. Dass der am 18. Mai 2018 noch nicht feststehende Gesamtbetrag in jenem Zeitpunkt bereits fällig gewesen wäre, wird seitens der Gesuchstellerin weder geltend gemacht noch erscheint dies plausibel, so dass die Voraussetzungen für den Verzug von O._____ nicht gegeben sein konnten. Abgesehen davon fehlen jegliche Angaben zum Zeitpunkt und der mitgeteilten Betragshöhe gegenüber O._____, so dass der Beginn des Verzugs selbst hinsichtlich eines Teils der Forderung mangels Behauptungen und Belegen nicht hergeleitet werden kann. In diesem Zusammenhang bleibt auch unerfindlich, weshalb nicht spätestens nach Abschluss der Arbeiten im Juni 2018 und damit Wochen vor der Konkurseröffnung über O._____ von der Gesuchstellerin schriftliche Rechnungen an O._____ ausgestellt wurden. In der Eingabe vom 10. Dezember 2018 macht die Gesuchstellerin in dieser Hinsicht neu geltend, die direkte Rechnungsstellung an die Streitberufene 2 sei im Rahmen einer Besprechung zwischen der Gesuchstellerin, O._____ und Herrn S._____ von der Streitberufenen 2 vereinbart worden (act. 35 Rz. 2.2). Die Streitberufene 2 bestreitet eine Absprache über die Rechnungsstellung mit Herrn S._____. Nach Erhalt der ersten beiden Rechnungen der Gesuchstellerin am 12. Juli 2018 seien diese umgehend zurück gewiesen worden (act. 38 Rz. 7 f.; vgl. auch act. 24 Rz. 15, Rz. 18). Abgesehen davon, dass die nachträgliche Behauptung der Gesuchstellerin einer Vereinbarung hinsichtlich Rechnungsstellung nicht in Einklang mit ihren früheren Vorbringen steht, erfolgte sie ohnehin verspätet. Zudem erweist sie sich als unsubstantiiert, nachdem die Gesuchstellerin weder alle beteiligten Personen noch das Datum und den konkreten Inhalt der Besprechung nennt. Für eine rechtliche Einordnung der anlässlich der behaupteten Besprechung getroffenen Vereinbarung fehlen wesentliche Angaben, so dass die Gesuchstellerin auch daraus nichts für ihren Standpunkt ableiten kann. 5.4.3. An anderer Stelle in ihrem Begehren vom 17. September 2018 führt die Gesuchstellerin aus, ihre Rechnungen seien "trotz diverser Korrespondenz" nicht
- 22 beglichen worden (act. 1 Rz. B.I.8). Wann mit wem Korrespondenz geführt wurde, bleibt im Dunkeln. Auch in dieser Hinsicht hat die Gesuchstellerin keinerlei Belege eingereicht. In den eingereichten Rechnungen an die Streitberufene 2 wird weder eine Zahlungsfrist noch ein Verfalltag genannt. Die Gesuchstellerin macht auch nicht geltend, dass sie die Streitberufene 2 gemahnt hätte. Die Streitberufene 2 legt unter Hinweis auf den betreffenden Eingangsstempel (act. 25/4) glaubhaft dar, dass sie die Rechnungen vom 20. Mai und vom 17. Juni 2018 erst am 12. Juli 2018 zugestellt erhalten habe und am 26. Juli 2018 als unberechtigt an die Gesuchstellerin zurück gesandt habe. Weiter bringt sie vor, dass sie die Rechnungen vom 28. August 2018 erstmals im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gesehen habe. Gemahnt worden sei sie von der Gesuchstellerin nie (act. 24 Rz. 15, Rz. 18, Rz. 25). Dass es in Bezug auf den Verzugszinsenlauf auf das Verhalten der Streitberufenen 2 ankommen würde, wird von der Gesuchstellerin aber ohnehin nicht geltend gemacht, sondern an den geltend gemachten Verzug ihrer Vertragspartnerin O._____ angeknüpft. 5.4.4. Zusammenfassend wurde nicht glaubhaft dargetan, dass hinsichtlich der geltend gemachten Pfandsummen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Verzugszins in der Höhe von 5 % seit 18. Mai 2018 erfüllt sind. 5.5. Fazit 5.5.1. Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin unter verschiedenen Gesichtspunkten nicht, einen Anspruch auf vorläufige Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte glaubhaft zu machen. Es erscheint im Gegenteil höchst unwahrscheinlich, dass die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, insbesondere da die vorgebrachten Behauptungen entweder nicht durch Belege untermauert wurden oder mit den vorliegenden Unterlagen nicht in Einklang stehen. Das Begehren ist abzuweisen. 5.5.2. Das Grundbuchamt ist H._____ ist anzuweisen, die aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2018 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte vollumfänglich zu löschen. Im Hinblick auf die Möglichkeit einer allfälligen Beschwerde beim
- 23 - Bundesgericht mit Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Art. 103 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG) hat die Löschung frühestens am 25. Februar 2019 zu erfolgen. 5.5.3. Aufgrund der Abweisung des Begehrens erübrigt es sich, die strittige Frage zu prüfen, ob die von der Streitberufenen 2 eingereichte Zahlungsgarantie der Crédit Suisse (Schweiz) AG Nr. … (act. 30) eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt oder nicht (act. 29 und act. 38 Rz. 8; act. 35). Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, das Original der Zahlungsgarantie - nach Rücksprache mit dem Handelsgericht - frühestens am 25. Februar 2019 auf erstes Verlangen an die Streitberufene 2 herauszugeben. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 92'967.00 auszugehen (act. 1 Rz. A.2 f.). Die der Gesuchstellerin aufzuerlegende Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'700.00 festzusetzen. Die weiteren von der Gesuchstellerin zu tragenden Kosten belaufen sich auf CHF 860.00 (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes H._____ vom 19. September 2018; act. 7). 6.3. Zudem ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Streitberufenen 2 in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'300.00 zu bezahlen. 6.4. Mangels eines entsprechenden Antrags sowie mangels Umtrieben ist den gemäss Verfügung vom 2. November 2018 (act. 20 Disp.Ziff. 2) aus der Prozessführung ausgeschiedenen Gesuchsgegnerinnen und der Streitberufenen 1 keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
- 24 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Begehren wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt H._____ wird angewiesen, die aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2018 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte - vorbehältlich der Gewährung der aufschiebenden Wirkung aufgrund einer beim Bundesgericht allenfalls erhobenen Beschwerde - frühestens am 25. Februar 2019 vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH24, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 43'158.06 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, sowie auf GBBl. 3 (102/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH25, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 5'080.50 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 6 (121/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH26, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 6'026.85 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 7 (92/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH27, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____,
- 25 für eine Pfandsumme von CHF 4'582.40 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 8 (151/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH28, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 7'521.10 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 9 (106/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH29, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 5'279.75 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 10 (121/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH30, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 6'026.85 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 11 (102/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH31, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 5'080.50 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 12 (152/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH32, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 7'570.95 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 13 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH33, GBBl. 4,
- 26 - I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 14 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH34, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 15 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH35, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 16 (11/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH36, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 547.90 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 17 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH37, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 18 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH38, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 19 (21/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH39, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'046.00 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018,
- 27 auf GBBl. 20 (11/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH40, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 547.90 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, das Original der Zahlungsgarantie Nr. … - nach Rücksprache mit dem Handelsgericht - frühestens am 25. Februar 2019 auf erstes Verlangen an die Streitberufene 2 herauszugeben. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'700.00. Die weiteren Kosten betragen CHF 860.00 (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes H._____ vom 19. September 2018). 5. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der (prozessführenden) Streitberufenen 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'300.00 zu bezahlen. 7. Den Gesuchsgegnerinnen und der Streitberufenen 1 werden keine Entschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Obergerichtskasse unter Hinweis auf Dispositiv Ziff. 3. - 5. sowie an das Grundbuchamt H._____ unter Hinweis auf Dispositiv Ziffer 2. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 92'967.00. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
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Zürich, 4. Februar 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel
Urteil vom 4. Februar 2019 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Erwägungen: 1. Prozessverlauf 2. Wesentlicher Sachverhalt und Parteistandpunkte 3. Prozessvoraussetzungen 4. Voraussetzungen im Allgemeinen 4.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige ... 5. Prüfung der einzelnen Voraussetzungen 5.1. Ausführung von pfandberechtigten Arbeiten durch die Gesuchstellerin als Handwerkerin oder Unternehmerin 5.1.1. Es ist unbestritten (act. 1 Rz. B.I.1, Rz. B.I.3 und act. 34 Ad 10-11; act. 12 Rz. 3; act. 16 S. 2; act. 24 Rz. 7, Rz. 10), dass die E._____ AG (act. 3/7) als Generalunternehmerin die Überbauung "MFH K._____-Strasse 21 - 23, M._____" auf den st... 5.1.2. Im Begehren vom 17. September 2018 legt die Gesuchstellerin sodann dar, sie habe "in der Folge die vereinbarten Arbeiten" ausgeführt (act. 1 Rz. B.I.4). An der Überbauung habe sie Bauarbeiten geleistet, bestehend aus Schalung, Abschalung, Beton... 5.1.3. Pfandberechtigt im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück in erster Linie zu Bauten Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Massgebliches Kriterium fü... 5.1.4. Das Vorbringen der Gesuchstellerin, dass sie als Subakkordantin von O._____ und damit als selbständige Unternehmerin tätig gewesen sei (act. 34 Ad 8-9, Ad 25; act. 35 Rz. 2.2), erfolgt verspätet, zumal im summarischen Verfahren nur ein einfache... 5.1.5. Zusammenfassend wurde in Bezug auf die streitgegenständliche Überbauung ein selbständiges Tätigwerden der Gesuchstellerin als Unternehmerin bzw. Handwerkerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht glaubhaft dargetan. 5.2. Höhe der Pfandsumme und deren Aufteilung auf die einzelnen Grundstücke 5.3. Einhaltung der Eintragungsfrist 5.4. Verzugszinsen 5.5. Fazit 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Das Begehren wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt H._____ wird angewiesen, die aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2018 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte - vorbehältlich der Gewährung der aufschiebenden ... auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH24, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 43'158.06 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, sowie auf GBBl. 3 (102/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH25, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 5'080.50 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 6 (121/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH26, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 6'026.85 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 7 (92/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH27, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 4'582.40 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 8 (151/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH28, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 7'521.10 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 9 (106/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH29, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 5'279.75 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 10 (121/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH30, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 6'026.85 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 11 (102/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH31, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 5'080.50 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 12 (152/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH32, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 7'570.95 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 13 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH33, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 14 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH34, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 15 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH35, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 16 (11/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH36, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 547.90 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 17 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH37, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 18 (2/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH38, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 99.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 19 (21/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH39, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'046.00 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018, auf GBBl. 20 (11/1000 Miteigentum an GBBl. 4, Kat. Nr. 5, EGRID CH40, GBBl. 4, I._____, Gemeinde J._____, für eine Pfandsumme von CHF 547.90 nebst Zins zu 5 % seit 18. Mai 2018. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, das Original der Zahlungsgarantie Nr. … - nach Rücksprache mit dem Handelsgericht - frühestens am 25. Februar 2019 auf erstes Verlangen an die Streitberufene 2 herauszugeben. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'700.00. 5. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der (prozessführenden) Streitberufenen 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'300.00 zu bezahlen. 7. Den Gesuchsgegnerinnen und der Streitberufenen 1 werden keine Entschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Obergerichtskasse unter Hinweis auf Dispositiv Ziff. 3. - 5. sowie an das Grundbuchamt H._____ unter Hinweis auf Dispositiv Ziffer 2. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff... Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).