Zürich Handelsgericht 22.09.2015 HE150071

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE150071-O U/ee

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Dr. David Egger

Verfügung und Urteil vom 22. September 2015

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) [S. 2:]

[S. 3:]

- 3 -

[S. 4:]

- 4 -

- 5 - [S. 5:]

- 6 - [S. 6:]

- 7 - [S. 7:]

- 8 -

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Parteien und Prozessgegenstand 1.1. Die Klägerin (= Gesuchstellerin) ist im Gipsergewerbe tätig, die Beklagte (= Gesuchsgegnerin) ist ein Medienunternehmen, welches unter anderem die Tageszeitung C._____ herausgibt. 1.2. Die Beklagte publizierte am tt., tt. und tt. Februar 2015 in den C._____- Printausgaben sowie auf der Website www.C._____.ch drei nach Ansicht der Klägerin unlautere sowie persönlichkeitsverletzende Artikel (act. 1 Rz. 2). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie sich in den zehn Jahren ihrer Existenz sehr erfolgreich entwickelt habe und heute in vielen Grossprojekten involviert sei. Es liege auf der Hand, dass eine solche Entwicklung nicht nur die Gewerkschaften auf den Plan rufe, sondern vor allem auch die Konkurrenz, die ihre Pfründe durch den erfolgreichen Emporkömmling bedroht sehe. Beide Interessengruppen hätten nun in der Beklagten ein dankbares Sprachrohr gefunden. Unter dem Deckmantel des sozialen Einsatzes für die "geschundenen" Arbeitnehmer der Klägerin werde durch Konkurrenten knallharte Geschäftspolitik betrieben und von der Beklagten umgesetzt (act. 1 Rz. 13). Die Beklagte hält ihre Berichterstattung für rechtlich nicht zu beanstanden und beantragt die Abweisung sämtlicher Massnahmebegehren, soweit darauf einzutreten sei (act. 10 S. 2 und 7). 2. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 2. März 2015 (überbracht) reichte die Klägerin ihr Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen mit den oben genannten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 3. März 2015 wurde die Beklagte – unter der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Beklagten mit Busse

- 9 bis CHF 10'000.– im Falle der Widerhandlung (Art. 292 StGB) – im Sinne einer superprovisorischen Anordnung verpflichtet, in der Zeitung C._____ und auch im Internet folgende Mitteilung in gehöriger Form abzudrucken bzw. zu veröffentlichen (act. 2, Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3): "Zu den Vorwürfen gegen den Gipserbetrieb A._____ AG betr. Lohndumping usw. Die Firma A._____ AG hat wegen unserer Vorwürfe beim Handelsgericht Zürich ein Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Sie bestreitet unsere Vorwürfe. Darüber wird nach Anhörung des C._____ bzw. seiner Herausgeber entschieden. Allerdings erging am 3. März 2015 eine Anordnung des Gerichts vor Anhörung, wonach die Leserschaft in Form dieses Beitrages darüber zu informieren ist, dass die Firma A._____ AG gerichtliche Schritte eingeleitet hat." Im Übrigen wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen (act. 2, Dispositiv- Ziff. 4). Mit derselben Verfügung wurde der Beklagten Frist zur Beantwortung des Massnahmebegehrens und der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 6'600.– angesetzt (act. 2, Dispositiv-Ziff. 5 und 6). Der Vorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 8). Auf die gegen die superprovisorische Verfügung des Handelsgerichts erhobene Verfassungsbeschwerde der Beklagten trat das Bundesgericht mit Urteil vom 5. März 2015 nicht ein (act. 9). In ihrer Massnahmeantwort vom 19. März 2015 beantragte die Beklagte, das Massnahmebegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei (act. 10 S. 2). Den mit derselben Eingabe gestellten "Beweisschutz-Antrag" bezüglich separat eingereichter Beweismittel und Namenslisten (act. 10 S. 2) zog die Beklagte mit Eingabe vom 2. April 2015 zurück (act. 15, 17 und 18). Mit Eingabe vom 18. Mai 2015 nahm die Klägerin innert erstreckter Frist eingehend Stellung zur Massnahmeantwort der Beklagten (Massnahmereplik; act. 21 samt Beilagen act. 22/38-78). Eine erneut umfangreiche Stellungnahme der Beklagten zu den vorerwähnten Unterlagen datiert vom 15. Juni 2015 (Massnahmeduplik; act. 25).

- 10 - Nachdem die Klägerin um Fristansetzung zu einer allfälligen Noveneingabe der Beklagten ersucht hatte (act. 28), teilte das Einzelgericht den Parteien mit, dass es der Praxis des Einzelgerichts entspreche, nach spätestens zwei Eingaben keine Fristen der beantragten Art mehr anzusetzen; beachtet werde aber die Menschenrechtsfrist des Bundesgerichts von etwa 20 Tagen (act. 29). Mit Eingabe vom 13. Juli 2015 (Datum Poststempel; act. 30) teilte die Klägerin mit, sie habe eine ordentliche Klage (Hauptsacheverfahren) gegen die Beklagte angehoben. Damit falle die Zuständigkeit des Einzelgerichts im vorliegenden, pendenten Massnahmeverfahren dahin. Einen konkreten Antrag stellte die Klägerin nicht. Ihrer Eingabe legte sie die Klageschrift in Kopie bei (act. 31). Mit Verfügung vom 15. Juli 2015 wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass das Einzelgericht seine Zuständigkeit nach wie vor bejahe (act. 32). Mit Eingabe vom 24. Juli 2015 liess die Klägerin dem Einzelgericht ihre Stellungnahme / ihr Wiedererwägungsgesuch an das Kollegialgericht des Handelsgerichts in der Sache HG150148, das u.a. auch das Verfahren HE150071 betreffe, zukommen (act. 34 und 35). Die Klägerin reichte sodann mit Eingabe vom 27. Juli 2015 eine Noven- Stellungnahme zur Massnahmeduplik der Beklagten ein (act. 36 samt Beilagen act. 37/79-89). Eine beklagtische Eingabe betreffend die Verfahren HE150071, HE150135 und HG150148 datiert vom 28. Juli 2015 (act. 38). Ferner teilte das Kollegialgericht dem Einzelgericht den Nichteintretensbeschluss des Kollegialgerichts vom 31. Juli 2015 betreffend das klägerische Wiedererwägungsgesuch mit (act. 41). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 3. August 2015 liess sich die Beklagte erneut vernehmen (act. 42). 3. Formelles 3.1. Vollmacht Die gehörige Bevollmächtigung des klägerischen Rechtsvertreters wurde von der Beklagten in ihrer Massnahmeantwort vom 19. März 2015 noch angezweifelt (act. 10 Rz. 5). Nachdem die Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 18. Mai 2015 eine "2. Version" ihrer Vollmacht eingereicht hatte (act. 22/38), bildete die Frage der gehörige Bevollmächtigung des klägerischen Vertreters keinen Streitpunkt mehr zwischen den Parteien, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Selbst

- 11 wenn die erste Vollmacht (act. 2) den Anforderungen an eine gehörige Bevollmächtigung nicht genügt hätte, wären die Rechtshandlungen des klägerischen Vertreters mit Einreichung der 2. Version der Vollmacht nachträglich genehmigt worden. 3.2. Zuständigkeit Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben (Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG) und blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 1 ff.; act. 10 Rz. 6). 3.3. Klagerückzug und Gegenstandslosigkeit 3.3.1. In ihrer Eingabe vom 18. Mai 2015 erklärte die Klägerin, die Anträge gemäss Ziff. 1.11. und Ziff. 2.1.2.10. seien "zu streichen" bzw. sie seien "obsolet" geworden (act. 21 Rz. 1). Es ist diesbezüglich von einem Klagerückzug auszugehen, weshalb das Verfahren insofern als erledigt abzuschreiben ist. 3.3.2. Weiter führte die Klägerin mit derselben Eingabe aus, der Antrag Ziff. 3.2. sei gegenstandslos geworden, nachdem die Beklagte gemäss vorgängiger Vereinbarung am 6. März 2015 in Bezug auf diese drei Artikel eine Gegendarstellung publiziert habe (act. 21 Rz. 2). Die Beklagte entgegnet den klägerischen Ausführungen, der Antrag Ziff. 3.2. sei nicht "gegenstandslos" geworden, sondern es sei von einem klägerischen Rückzug auszugehen. Die Parteien haben dem Gericht nicht übereinstimmend beantragt, Rechtsbegehren Ziff. 3.2. sei zufolge Vergleichs als erledigt abzuschreiben. Es erfolgte auch kein Klagerückzug und auch keine Klageanerkennung. Wird jedoch die eingeklagte Forderung und jeder andere eingeklagte Anspruch im Laufe des Prozesses erfüllt, so wird die Klage gegenstandslos (KRIECH, Dike-Komm.-ZPO, Art. 242 N 4). Nachdem beide Parteien übereinstimmend ausführten, die Beklagte habe gemäss vorgängiger Vereinbarung am 6. März 2015 in Bezug auf die drei C._____-Artikel eine Gegendarstellung publiziert, ist von der Gegenstandslosigkeit von Rechtsbe-

- 12 gehren Ziff. 3.2 auszugehen und das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. 3.4. Bestimmtheit der Rechtsbegehren Mit Rechtsbegehren Ziff. 1. beantragt die Klägerin, der Beklagten sei zu verbieten, "folgende Äusserungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten" (act. 1 S. 2; Hervorhebung durch das Gericht). Es fragt sich, ob mit der Wendung "oder sinngemäss" dem Bestimmtheitsgebot von Rechtsbegehren Genüge getan wurde. Das Bundesgericht hat in einem aktuellen Fall betreffend Persönlichkeitsverletzung entgegen der Ansicht der Vorinstanz entschieden, dass die Wendung, wonach "ähnliche Formulierungen mit gleichem Sinngehalt" vom Verbot der Weiterverbreitung erfasst sein sollten, den Anforderungen an die Bestimmtheit eines Unterlassungsbegehrens genügen (Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 3). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch die vorliegende Wendung "oder sinngemäss" als genügend bestimmt zu betrachten. 3.5. Streitwert Die Klägerin schätzte den Streitwert auf CHF 200'000.– (act. 1 Rz. 7). Das Einzelgerichts des Handelsgericht ging in seiner Erstverfügung vom 3. März 2015 einstweilen von einer Streitwertschätzung von CHF 100'000.– aus. Diese Schätzung blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 10 Rz. 7). Es ist deshalb vorliegend von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen. 4. Fragliche Publikationen Die Beklagte publizierte am tt., tt. und tt. Februar 2015 in den C._____- Printausgaben sowie auf der Website www.C._____.ch drei Artikel (act. 1 Rz. 2). 4.1. C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 Der C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 ist mit dem Titel "Die neue Lohndumping- Masche" und dem Untertitel "So nimmt Schweizer Firma ungarische Gipser aus" über-

- 13 schrieben, wobei der Artikel in der Printausgabe auf der Titelseite des C._____s mit "Lohn-Klau!" angekündigt wird. Dieser Artikel wird mit den folgenden vier Schlagzeilen eingeleitet: "► Die üblen Machenschaften einer Schweizer Gipserfirma", "► Sie betreibt Lohn-Dumping im grossen Stil", "► Büezer aus Ungarn müssen Lohnanteile abgeben" und "► Sie arbeiten bis zu 60 Stunden pro Woche" (act. 1 Rz. 17; act. 10 Rz. 17; Hervorhebungen durch die C._____-Redaktion). Im identischen Internet- und Print-Artikel sind gemäss der Ansicht der Klägerin insbesondere die folgenden unwahren Tatsachenbehauptungen und persönlichkeitsverletzenden Äusserungen gemacht worden (act. 1 Rz. 19): 1. Die Klägerin betreibe "Lohnklau" 2. Die Klägerin betreibe "üble Machenschaften" 3. Arbeitnehmer der Klägerin müssten Lohnanteile bis zu CHF 1'000 an die Arbeitgeberin zurückzahlen, ansonsten sie ihren Job verlieren 4. Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach allen Regeln der Kunst über den Tisch ziehen" 5. Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei" 6. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden in unzulänglichen Unterkünften untergebracht 7. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden 60 statt 40 Stunden pro Woche arbeiten 8. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden den (GAV-) Mindestlohn nicht ausbezahlt erhalten 9. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden die von ihnen geleisteten Überstunden nicht ausbezahlt erhalten 10. Es laufe ein Verfahren gegen die Klägerin wegen des "Verdachts auf Lohndumping" 11. Bei der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen würde es sich um "Gangster" handeln 12. Die Klägerin würde die "wirtschaftliche Not der Osteuropäer ausnutzen und sich damit bereichern", was "skrupellose Ausbeutung" sei 13. Die Bezeichnung der Geschäftstätigkeit der Klägerin als "Abzockerei"

- 14 - Die Beklagte bestreitet nicht, inhaltlich diese Aussagen gemacht zu haben. Sie wehrt sich jedoch vehement dagegen, dass die aufgelisteten Tatsachenbehauptungen unwahr und/oder persönlichkeitsverletzend seien; es handele sich um zutreffende Tatsachendarstellungen und/oder auf der Grundlage der mitgeteilten und erstellten Tatsachen gefällte Werturteile (act. 10 Rz. 19). 4.2. C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 Ein vergleichbares Bild ergibt sich auch bezüglich des C._____-Artikels vom tt. Februar 2015: In der C._____-Printausgabe vom tt. Februar 2015 findet man auf der Titelseite die Ankündigung eines weiteren C._____-Artikels betreffend die Klägerin mit den Worten "Der Ausbeuter". Daneben findet sich ein Portraitfoto von E._____, dem einzigen Verwaltungsrat und Inhaber der Klägerin. Darunter finden sich die Schlagzeilen: "► Gipsermeister E._____ verletzt den GAV gleich mehrfach: die Beweise" und "► Er streitet alles ab, und sein Anwalt gibt sich ahnungslos" (act. 1 Rz. 33; act. 10 Rz. 33). Der eigentliche Artikel wird auf Seite 2 mit dem Titel und Untertitel "Gipsermeister E._____ setzt seinen Arbeitern die Pistole auf die Brust" und "Das ist der Lohn- Klauer aus Österreich" eingeleitet. Untermalt werden diese Zeilen wiederum mit einem Portraitfoto von E._____ (act. 1 Rz. 34; act. 10 Rz. 34). Der gleiche Artikel wurde am tt. Februar 2015 auf www.C._____.ch publiziert (act. 1 Rz. 35; act. 10 Rz. 35). Im identischen Internet- und Print-Artikel sind gemäss der Ansicht der Klägerin insbesondere die folgenden unwahren Tatsachenbehauptungen und persönlichkeitsverletzenden Äusserungen gemacht worden (act. 1 Rz. 36): 1. Der Verwaltungsrat sei ein "Lohn-Klauer" 2. Die Klägerin betreibe eine "Böse, neue Lohn-Dumping-Masche" 3. "zahlreiche Arbeiter erhalten weder Mindestlohn noch 13. Monatslohn oder Mittagsentschädigung" 4. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden die von ihnen geleisteten Überstunden nicht ausbezahlt erhalten 5. Der Verwaltungsrat der Klägerin "beute seine Angestellten systematisch aus" 6. Der Verwaltungsrat der Klägerin setze "seinen Arbeitnehmern die Pistole auf die Brust" bzw. "drohe seinen Arbeitern"

- 15 - 7. Die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift gezwungen, keine Lohnnachforderungen zu stellen .... Wer sich weigere, verliere den Job." 8. Die Beklagte verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Angestellten "rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse Die Beklagte bestreitet diese Äusserungen erneut nicht, wehrt sich jedoch vehement dagegen, dass die aufgelisteten Tatsachenbehauptungen unwahr und/oder persönlichkeitsverletzend seien (act. 10 Rz. 36). Ferner wurden in der gleichen C._____-Printausgabe auf Seite 16 unter dem Zitat-Titel "Steckt solche Bosse in Gefängnis!" die Kommentare der Online-Besucher von www.C._____.ch zum Artikel vom tt. Februar 2015 abgedruckt (act. 1 Rz. 39; act. 10 Rz. 39). 4.3. C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 Schliesslich kam im C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 der Gipsermeister D._____ zu Wort. Betitelt ist der entsprechende C._____-Artikel mit "Dieser Gipser sagt den Lohn-Dumpern den Kampf an". Daneben findet sich ein Bild von D._____ in Boxerpose (act. 1 Rz. 41). Im C._____-Artikel werden die Aussagen gemacht, dass die Klägerin Osteuropäer "zu unwürdigen Bedingungen" beschäftige; es wird erwähnt, dass die Tageszeitung C._____ aufgedeckt habe, dass damit mehrfach gegen den GAV verstossen worden sei, wobei A._____ gemäss der Ansicht von D._____ zwar der Schlimmste sei, aber längst nicht der Einzige in der Branche. Er sei schockiert über die Zustände bei der Klägerin. "Man behandle die Leute dort wie Sklaven." Er schäme sich manchmal selbst, wenn er sage, dass er Gipsermeister sei (act. 1 Rz. 41; act. 10 Rz. 41). Die Beklagte wehrt sich erneut dagegen, dass die aufgelisteten Tatsachenbehauptungen unwahr und/oder persönlichkeitsverletzend seien (act. 10 Rz. 41). Nachfolgend ist im Einzelnen auf die Berichterstattungen der Beklagten einzugehen.

- 16 - 5. Materielles 5.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien Es ist vorliegend unbestritten, dass die beanstandeten Artikel zum Inhalt eines periodisch erscheinenden Mediums im Sinne von Art. 266 ZPO gehören (act. 1 Rz. 104; act. 10 Rz. 92), weshalb die diesbezüglichen strengeren Voraussetzungen ("Medienprivileg") zu beachten sind. Im Einzelnen: Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Gegen periodisch erscheinende Medien darf das Gericht eine vorsorgliche Massnahme jedoch nur anordnen, wenn die drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann, offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt und die Massnahme nicht unverhältnismässig erscheint (Art. 266 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.6.1). Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gelten analog die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren grundsätzlich keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT- SØRENSEN, in: OBERHAMMER [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2010, N 7 zu Art. 252 ZPO). Eine Massnahmeklägerin hat mithin ihr gesamtes Klagefundament

- 17 - (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Davon ausgenommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen es sich um Noven im Sinne von Art. 229 ZPO handelt. Zudem kann die Klägerin im Rahmen des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den von der Beklagten vorgebrachten Noven Stellung nehmen. Die blosse Bestreitung des gegnerischen Parteivortrages stellt kein Novum dar und muss von einer Klägerin grundsätzlich vorausgesetzt werden. 5.2. Materiellrechtliche Grundlagen 5.2.1. Verhältnis Lauterkeitsrecht und Persönlichkeitsrecht Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb werden – entgegen einem bedeutenden Teil der Lehre (vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], St. Gallen/Berlin 2001, Art. 1 Rz. 76 ff. mit weiteren Hinweisen) – nach ständiger Rechtsprechung als besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB verstanden, dessen Klagen insoweit grundsätzlich subsidiär – neben den spezialgesetzlichen – bestehen (BGE 121 III 168, 173; BGE 110 II 411, 417). Es sind daher vorliegend für die Klägerin insbesondere die Ansprüche nach Lauterkeitsrecht zu prüfen. Im Übrigen ist für das vorliegende Massnahmeverfahren aufgrund der weitgehend übereinstimmenden Grundsätze im Persönlichkeits- und Lauterkeitsrecht – nach ständiger Rechtsprechung wird das Lauterkeitsrecht wie erwähnt als besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB verstanden – davon auszugehen, dass eine unlautere Äusserung auch eine Persönlichkeitsverletzung darstellen würde und umgekehrt. 5.2.2. Lauterkeitsrechtliche Grundlagen Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Diese Generalklausel bildet den Mass-

- 18 stab, an dem sich jedes potentiell unlautere Verhalten zu messen hat. Jede Prüfung und Beurteilung der Unlauterkeit hat als Ausgangspunkt die Generalklausel zu passieren, und an der Richtschnur von Treu und Glauben hat sich jede weitere Bewertung der Sondertatbestände von Art. 3 ff. UWG, bei denen es sich um beispielhafte Konkretisierungen handelt, zu orientieren (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 4.01 ff.). Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Eine Herabsetzung als solche ist nicht unlauter. Nur wenn die Herabsetzung durch eine unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserung erfolgt, liegt unlauterer Wettbewerb vor (vgl. BGE 122 IV 33 E. 2c). Dabei können journalistische Ungenauigkeiten und Vereinfachungen in Presseberichten dann eine Wettbewerbswidrigkeit begründen, wenn sie die Leserschaft in Bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten (BGE 123 III 354 E. 2a). Unnötig verletzend ist eine Äusserung, wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben oder bewertet werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin unhaltbar ist (Urteil der Bundesgerichts 4C.205/2000 vom 13. September 2000, E. 2a m.w.H.). Welcher Sinn einer Äusserung im Gesamtzusammenhang zukommt, bestimmt sich nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers und ist eine Rechtsfrage (Urteil der Bundesgerichts 4A_481/2007 vom 12. Februar 2008, E. 3.3 m.w.H.). Daher ist nicht auf die Bedeutung abzustützen, die der Äusserung von der dadurch direkt betroffenen Person gegeben wird, sondern vielmehr auf eine objektive Auslegung gemäss dem Sinn, den ihr der unbeteiligte Durchschnittsleser unter Berücksichtigung der konkreten Umstände geben muss (BGE 131 IV 160 E. 3.3.3.= Pra 95 Nr. 59; BGE 128 IV 53 E. 1a). Die Bestimmungen des UWG sind verfassungsgemäss zu interpretieren. Art. 17 BV regelt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung

- 19 von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis gewährleistet (Abs. 3). Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Bei der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV handelt es sich nach der Rechtsprechung um ein gegenüber den speziellen Formen der Kommunikation subsidiäres Auffanggrundrecht (BGE 137 I 209 E. 4.2 und 127 I 145 E. 4b). 5.3. Verfügungsanspruch 5.3.1. Einleitende Bemerkungen Der Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien setzt zunächst das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs voraus. Das entscheidende Gericht hat deshalb eine Hauptsacheprognose zu stellen, d.h. es hat zu beurteilen, wie es die behauptete Verletzung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens beurteilen würde. Für lauterkeitsrechtliche Streitigkeiten hat somit die Klägerin dazulegen, dass eine unlautere Handlung stattgefunden hat oder unmittelbar bevorsteht und ihr deshalb ein Anspruch nach Art. 9 oder 10 UWG zusteht (BSK-BERGER, N 59 zu Vor Art. 9-13a UWG). 5.3.2. Klägerischer Vorwurf Die Klägerin bündelt die ihrer Ansicht nach unrichtigen bzw. unnötig verletzenden Äusserungen in den C._____-Artikeln vom tt., tt. und tt. Februar 2015 zu je einzelnen (sinngemässen) Aussagen zusammen (act. 1 Rz. 71):

- 20 - - "1. Tatsachenbehauptung: Arbeitnehmer müssten Teile des Lohnes zurückzahlen" (act. 1 Rz. 71 ff.) - "2. Tatsachenbehauptung: Die [Klägerin] verletze mehrfach den GAV und die Einzelarbeitsverträge" (act. 1 Rz. 74 f.) - "3. Tatsachenbehauptung: Vorwurf der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB" (act. 1 Rz. 76 ff.) - "4. Tatsachenbehauptung: Ausbeutung und Versklavung der geschundenen ungarischen Arbeiter" (act. 1 Rz. 79 ff.) - "5. Persönlichkeitsverletzende Werturteile" (act. 1 Rz. 84 ff.) 5.3.3. Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG 5.3.3.1. Eine Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG liegt vor, wenn ein negatives Einwirken auf das Bild eines Marktteilnehmers, das im Wettbewerb als relevant anzusehen ist, erfolgt. Tatbestandsmässig sind jedoch nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere. Eine Herabsetzung liegt erst dann vor, wenn der Durchschnittsabnehmer in der fraglichen Äusserung und unter Würdigung aller Umstände ein eigentliches "Verächtlichmachen", "Heruntermachen", "Schlechtmachen" oder "Anschwärzen" erblickt (SHK UWG-SPITZ, N 29 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG; BSK-BERGER, N 27 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Journalisten, welche über wirtschaftliche Zusammenhänge berichten, üben Kritik, u.a. an Produkten, Managern und Unternehmen. Unter grundrechtlichen Aspekten ist es gerade diese Kritikfunktion, welche die besondere Rolle der Medien begründet. Kritik stellt deshalb grundsätzlich keine Herabsetzung dar, sofern sie nicht in ein eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- oder Heruntermachen ausartet (SIEBER, Die lauterkeitsrechtlichen Grenzen des Wirtschaftsjournalismus, Bern 2006, Rz. 427 f.). Wirft jedoch ein (wirtschafts-)journalistischer Bericht einem Unternehmen vor, es verhalte sich rechtswidrig oder unmoralisch, wir damit das Abweichen von einem geforderten Verhalten beklagt. Der Vorwurf unrechtmässigen

- 21 - Verhaltens ist dabei in der Regel herabsetzender Natur, denn mit ihm ist ein Unwertsurteil von der im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG geforderten Schwere verbunden. Herabsetzend ist beispielsweise der Vorwurf des Vertragsbruchs, der unlauteren Geschäftsmethoden sowie der Unterstellung kriminellen Verhaltens (SIEBER, a.a.O., Rz. 439 ff., u.a. mit Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts Zürich vom 18. Juni 1999, in: sic! 2000, S. 33). 5.3.3.2. Vor dem Hintergrund der vorstehend wiedergegebenen Lehre und Rechtsprechung konnte die Klägerin glaubhaft darlegen, dass sie die vorliegend erwähnten vier Tatsachenbehauptungen sowie die diversen in der Klage aufgelisteten Werturteile in einem Masse anschwärzen, welches über die grundsätzlich erlaubte Kritik an der Klägerin hinaus geht. Die Beklagte erhebt in den vorliegend interessierenden C._____-Artikeln den zentralen Vorwurf, die Klägerin verletze in unterschiedlicher Weise den GAV und die Einzelarbeitsverträge mit ihren Arbeitnehmern. Folgt man der Lehrmeinung von SIEBER und der erwähnten kantonalen Rechtsprechung, wären die beklagtischen Vorwürfe, die Klägerin habe sich rechtswidrig verhalten, ohne weiteres herabsetzend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG. Ferner treffen die Äusserungen in den C._____-Artikeln die Klägerin in einem für sie besonders sensiblen Bereich. Gemäss der geltenden Entsende- Gesetzgebung (EntsG und EntsV) haften Total- oder Generalunternehmer als Auftraggeber solidarisch für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und der Arbeitsbedingungen gemäss Art. 2 Abs. 1 EntsG durch die Subunternehmer (act. 1 Rz. 75). Das in den C._____-Artikeln verbreitete Bild, die Klägerin halte Mindestlöhne nicht ein und verletze die Arbeitsbedingungen, wirft nicht nur ein negatives Bild auf die Klägerin, sondern kann sich auch – unter Umständen erheblich – wettbewerbsrelevant auswirken. Die teilweise besonders sensitiven und exponierten Auftraggeber der Klägerin wie die F._____ oder Gemeinwesen könnten aufgrund der beklagtischen Berichterstattung von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin zurückschrecken (act. 1 Rz. 75). Die Stellung der Klägerin im Wettbewerb wird somit durch die in den C._____-Artikel geäusserten Vorwürfe in qualifizierter Weise im Sinne eines Anschwärzens beeinträchtigt.

- 22 - Weiter machen die teilweise pointierten Äusserung in den C._____-Artikeln – es ist etwa von "Lohnklau" und "üblen Machenschaften" die Rede, die Klägerin halte ferner ihren Arbeitnehmern "die Pistole auf die Brust", die Arbeitnehmer der Klägerin würden "wie Sklaven behandelt" (act. 1 Rz. 72 ff.) – die Klägerin offensichtlich auch herunter bzw. schlecht, weshalb sie auch deshalb herabsetzend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sind. 5.3.3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft darlegen konnte, dass sie die vorliegend erwähnten vier Tatsachenbehauptungen sowie die diversen in der Klage aufgelisteten Werturteile in den vorliegend interessierenden C._____-Artikeln herabsetzen. Eine herabsetzende Äusserung alleine genügt jedoch noch nicht, um den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG zu erfüllen. Eine herabsetzende Äusserung ist nur dann unlauter gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, wenn es sich um eine qualifizierte Herabsetzung handelt, welche sich dadurch auszeichnet, dass die herabsetzende Äusserung zudem unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist (BSK-BERGER, N 30 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Ob die Äusserungen in den C._____-Artikel diese qualifizierenden Merkmale erfüllen, ist nachfolgend für die einzelnen Äusserungen gesondert zu prüfen. 5.3.4. Qualifizierte Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG 5.3.4.1. Einleitende Bemerkungen und unbestrittener Sachverhalt a. Die Klägerin stört sich – neben den verunglimpfenden Werturteilen (act. 1 Rz. 84 ff.) – insbesondere an den ihrer Ansicht nach unrichtigen Tatsachenbehauptungen in den drei vorliegend zu beurteilenden C._____-Artikeln (act. 1 Rz. 71 ff.). Dabei geht es im Kern um zwei Tatsachenbehauptungen, welche gemäss der klägerischen Ansicht unrichtig sein sollen: - Erstens geht es um die Äusserung in den C._____-Artikeln, die Klägerin zahle ihren Arbeitnehmern (direkt oder indirekt) nicht den Mindestlohn aus bzw. die Arbeitnehmer müssten nachträglich ein Teil ihres Lohnes zurückzahlen.

- 23 - - Zweitens stört sich die Klägerin an der Äusserung, sie verletze auch anderweitig die Arbeitsbedingungen gemäss GAV und Einzelarbeitsverträgen, indem die Klägerin namentlich ihre Arbeitnehmer 60 statt 40 Stunden pro Woche arbeiten lasse, sie ihren Arbeitnehmern die von ihnen geleisteten Überstunden nicht ausbezahle und sie ihre Arbeitnehmer in unzulänglichen Unterkünfte unterbringe (act. 1 Rz. 71 ff.). b. Die Parteien haben zur Glaubhaftmachung ihrer Tatsachenbehauptungen diverse Beweismittel, u.a. auch Zeugen, angerufen. Das summarische Verfahren wird jedoch grundsätzlich als Urkundenprozess geführt, worauf die Parteien bereits mit Verfügung vom 23. März 2015 hingewiesen wurden. Mit derselben Verfügung wurden die Parteien auch darauf aufmerksam gemacht, dass das summarische Verfahren grundsätzlich nur je eine Rechtsschrift kenne und weitere Eingaben alleine der Gehörswahrung dienten (Prot. S. 5 f.). Vorliegend sind daher in erster Linie die von den Parteien angerufenen Urkunden zu würdigen. c. Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Beklagte die vorliegend von der Klägerin angegriffenen Äusserungen in den C._____-Artikeln vom tt. und tt. Februar 2015 gemacht hat (act. 1 Rz. 72 f.; act. 10 Rz. 62 f.). Umstritten ist zwischen den Parteien jedoch, ob diese Äusserungen richtig bzw. unrichtig i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sind. 5.3.4.2. Unrichtigkeit, Irreführung, unnötige Verletzung a. Unter den Begriff der unrichtigen Äusserungen können nur Tatsachenbehauptungen fallen (BGE 93 II 135 E. 2.). Die Verbreitung unrichtiger (herabsetzender) Tatsachen ist ohne Einschränkung unzulässig (BAUDENBA- CHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N 14; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 5.14). Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile sind dagegen zulässig, sofern sie auf Grund des Sachverhalts, auf den sie sich beziehen, als vertretbar erscheinen. Sie sind einer Wahrheitsprüfung nicht zugänglich. Soweit sie allerdings zugleich auch Tatsa-

- 24 chenbehauptungen darstellen, wie es z.B. in einem sogenannten gemischten Werturteil der Fall ist, gelten für den Sachbehauptungskern der Aussage die gleichen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 126 III 305 E. 4b.bb). Das Bundesgericht hat sich wiederholt mit Berichterstattungen durch die Presse befasst und zum Persönlichkeitsrecht die folgenden auch vorliegend relevanten Grundsätze entwickelt: Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt. Die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen ist demgegenüber an sich widerrechtlich; an der Verbreitung von Unwahrheiten kann nur in seltenen, speziell gelagerten Ausnahmefällen ein hinreichendes Interesse bestehen (BGE 126 III 305 E. 4b.). Dieser Wahrheitsbegriff ist aber insofern ein relativer (vgl. SIEBER, a.a.O., Rz. 448 m.w.H.), als dass noch nicht jede journalistische Unkorrektheit, Ungenauigkeit, Verallgemeinerung oder Verkürzung eine Berichterstattung insgesamt als unwahr erscheinen lässt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint eine in diesem Sinne unzutreffende Presseäusserung nur dann als insgesamt unwahr und persönlichkeitsverletzend, wenn sie in wesentlichen Punkten nicht zutrifft und die betroffene Person dergestalt in einem falschen Licht zeigt bzw. ein spürbar verfälschtes Bild von ihr zeichnet, das sie im Ansehen der Mitmenschen – verglichen mit dem tatsächlich gegebenen Sachverhalt – empfindlich herabsetzt (BGE 126 III 305 E. 4b.; zum Lauterkeitsrecht BGE 123 III 354 E. 2a). In der Lehre wird überdies darauf hingewiesen, dass was im Einzelfall als wesentliches Element einer Aussage und was als unwichtiger Nebenpunkt anzusehen sei, je nach Situation unterschiedlich sein könne. Die Präzision eines Artikels einer Fachzeitschrift könne bspw. von der Tagespresse nicht verlangt werden. Dies bedeute, dass der Gesamteindruck einer Aussage nur in Berücksichtigung des Kontextes, in dem sie gemacht werde, bestimmt werden könne. Im Kontext des (Wirtschafts-)Journalismus gehörten auch der aktuelle Bezug zu diesem Kontext, der es nicht erlaube, jede Aussage mit wissenschaftlicher Gründlichkeit darzustellen, sowie das Bemühen um Allgemeinverständlichkeit, welches gewisse Verein-

- 25 fachungen, Vergröberungen und Auslassungen unumgänglich mache (SIEBER, a.a.O., Rz. 450 m.w.H.). Verschafft man sich einen Überblick über die von den Parteien angerufenen Urkunden, fällt auf, dass sich beide Parteien zur Begründung der Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit der vorliegend strittigen Tatsachen auf kein besonders ausgiebiges Urkundenfundament stützen können. Dies erstaunt nicht weiter, handelt es sich bei den von der Beklagten in den C._____-Artikeln gemachten Vorwürfe teilweise um Vorgänge im Inneren der klägerischen Unternehmung. Wie für die Schilderung derartiger Vorgänge in Presse-Artikeln nicht unüblich (vgl. etwa SIEBER, a.a.O., Rz. 459 ff.), wurden vergleichsweise wenige "objektive" Urkunden ins Recht gereicht, welche die monierten Vorgänge glaubhaft machen würden (vgl. sogleich). Bereits vor diesem Hintergrund wird ersichtlich, dass es sich bei den vorliegend interessierenden Vorgängen innerhalb der klägerischen Unternehmung – zumindest für das vorliegende Massnahmeverfahren – nicht um objektiv nachweisbare Wahrheiten bzw. Unwahrheiten handeln kann. Sinnbildlich dafür steht der beklagtische Vorwurf, die klägerischen Arbeitnehmer hätten teils in Ungarn einen Teil ihres Lohnes in bar zurückerstatten müssen. Zu diesem Dilemma zwischen Verlautbarungs- und Vermutungsjournalismus, in welchem sich wirtschaftsrelevante Medienberichterstattung bei enthüllender Berichterstattung regelmässig bewegt (vgl. auch SAXER, Wirtschaftsfreiheit vs. Medienfreiheit, in: AJP 1994, S. 1141 und 1150), hat etwa SIEBER betreffend die Wahrheitspflicht in Medienberichterstattungen kritisch ausgeführt, eine unterstellte Verletzung der wirtschaftlichen Individualinteressen des betroffenen Wettbewerbers sei abzuwägen gegen die potenzielle Einschränkung der Medienfreiheit, die ein absolutes Wahrheitsgebot mit sich bringen würde. Da Medienschaffende nicht über die Mittel straf- oder zivilprozessualen Zwangs zur Wahrheitsfindung verfügten, sondern im Rahmen ihrer Recherchen auf Drittinformationen angewiesen seien, deren Wahrheitsgehalt nicht immer geklärt werden könne, bestehe mit Bezug auf das Richtigkeitsgebot häufig ein Restrisiko bei kritischen Medienveröffentlichungen über Wirtschaftssubjekte. Eine absolute Wahrheitsverpflichtung würde

- 26 daher die Bereitschaft zur kritischen Berichterstattung hemmen und einen Verlautbarungsjournalismus, der sich auf die Wiedergabe (allenfalls kommentierter) offizieller Äusserungen von Wirtschaftssubjekten beschränkt, begünstigen. Ein solches journalistisches Ethos würde zur Markterhellung jedoch noch viel weniger beitragen als mitunter fehlerhafte kritische Berichte (SIEBER, a.a.O., Rz. 453). Das Bundesgericht hat in einem aktuellen Entscheid zum Persönlichkeitsrecht die Erwägung des hiesigen Handelsgerichts, wonach "auch Raum für einen gewissen investigativen Journalismus bleiben" müsse, zumal "den Medien die Aufgabe des Informierens" zukomme, kritisiert. Dies jedoch wohl insbesondere deshalb, weil der fragliche Artikel der bundesgerichtlichen Ansicht nach kaum als journalistische Bemühung gelten konnte, das Licht der Wahrheit auf einen skandalträchtigen Vorgang von politischer, wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Tragweite zu richten, sondern vielmehr einseitig erfolgte und daher eine "derart verkürzte Berichterstattung (…) der Verbreitung einer Unwahrheit gleich" komme (vgl. das kürzlich zum Persönlichkeitsrecht ergangenen Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 7.2.3.4.). SIEBER nennt im Zusammenhang mit der Schilderung von Tatsachen in Presseartikeln ferner verschieden kritische Verhaltensweisen der Medien: Erstens nennt er als häufigsten (und gleichzeitig banalsten) Grund für unrichtige Behauptungen eine unsorgfältige Recherche. Eine solche liege insbesondere dann vor, wenn eine unzutreffende Information veröffentlicht werde, weil die Quelle, aus der die Information stamme, nicht überprüft oder nicht genügend kritisch hinterfragt worden sei (SIEBER, a.a.O., Rz. 459). Je komplexer ein Phänomen sei, desto grösser sei zweitens die Gefahr, dass unrichtige Tatsachenbehauptungen verbreitet würden. Zu denken sei beispielsweise an Veröffentlichungen über komplizierte Geschäftskonstrukte, vielschichtige Kundenbeziehungen oder wirtschaftspolitische Zusammenhänge (SIEBER, a.a.O., Rz. 460 ff.). Im Zusammenhang mit der Schilderung von Tatsachen, welche auf Gerüchten oder Vermutungen basierten, führt SIEBER aus, dass je weniger fundiert eine Tatsachenbehauptung sei, desto grösser sei die Gefahr, dass sie sich als unrichtig herausstelle. Bei Gerüchten und Vermutungen akzentuiere sich dieses Risiko, weil diese Quellen naturgemäss mit einer

- 27 grossen Unsicherheit behaftet seien. Gerade im (Wirtschafts-)Journalismus spielten Gerüchte und Vermutungen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Gerade über Vorgänge, die im Inneren einer Unternehmung abliefen und vor der Öffentlichkeit verborgen würden, werde gerne spekuliert. Grundsätzlich sollten Gerüchte und Vermutungen nach SIEBER nur zurückhaltend verbreitet werden (SIEBER, a.a.O., Rz. 465 ff.). b. Bei der Frage, ob eine Äusserung unnötig verletzend ist, bildet das massgebende Beurteilungskriterium, ob die Kritik (in Form und/oder Inhalt) unsachlich oder sachfremd ist. Ob eine unnötig verletzende Äusserung vorliegt, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab. Äusserungen in der Presse sind namentlich dann unnötig verletzend, wenn sie angesichts des Sachverhaltes, der damit beschrieben bzw. bewertet werden soll, von einem unbefangenen Durchschnittsleser als weit über das Ziel hinausschiessend, völlig sachfremd bzw. unsachlich oder als schlicht unhaltbar empfunden werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.648/1994 vom 13. Dezember 1994 – diktatorische Sortimentskürzung, publiziert in: medialex, 1/1995 Heft 1, S. 45; STREULI-YOUSSEF, in: VON BÜ- REN/DAVID (HRSG.), SIWR V/1, a.a.O., S. 124 f.). Zu den hierbei beachtlichen Gesamtumständen gehören auch die auf dem Spiel stehenden Interessen, bei Äusserungen von Medienschaffenden mithin auch die Pressefreiheit. Für die Beurteilung, ob eine Äusserung unnötig verletzend ist, ist daher der Bedeutung und Funktion der Medienfreiheit Rechnung zu tragen. Wie bereits ausgeführt, ist dabei das Bemühen des Journalisten um eine mit prägnanten Ausdrücken angereicherte Sprache legitim (BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N. 44). Deshalb können auch Begriffe verwendet werden, die in ihrer ursprünglichen Bedeutung allenfalls unzulässig wären, wenn sie infolge ihrer häufigen Verwendung als Schlagworte eine vom Durchschnittsleser erkennbare, über ihren ursprünglichen Sinn hinausgehende Bedeutung erlangt haben (BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N. 44 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6S.648/1994 vom 13. Dezember 1994 – diktatorische Sortimentskürzung, publiziert in: medialex, 1/1995 Heft 1, S. 45).

- 28 c. Irreführend ist eine Äusserung, wenn sie geeignet ist, beim Durchschnittsadressaten eine falsche Vorstellung vom fraglichen Sachverhalt hervorzurufen (Täuschung) oder eine vom fraglichen Sachverhalt abweichende Vorstellung, ohne dass diese genauer umschrieben werden kann (BERGER, in: Basler Kommentar UWG, 2013, N 38 zu Art.3 Abs. 1 lit. a UWG) 5.3.4.3. 1. Tatsachenbehauptung, dass die Arbeitnehmer der Klägerin Teile des Lohnes zurückzahlen müssten ("Lohnklau") a. Unrichtigkeit aa. Vorwurf Der erste Vorwurf, welchen die Beklagte der Klägerin in den C._____-Artikel macht, ist derjenige des "Lohndumpings" (act. 1 Rz. 72). Die Klägerin wehrt sich gegen diesen Vorwurf, denn dieser sei unrichtig und damit herabsetzend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG. Die Beklagte wirft der Klägerin dabei zwei Formen von "Lohndumping" vor: Einerseits zwinge die Klägerin bestimmte Arbeitnehmer, einen Teil des überwiesenen Lohns in bar zurückzuerstatten; diese Rückerstattungen fänden teils in Ungarn, teils in der Schweiz statt, und es seien verschiedene Personen, die das Geld für die Klägerin einziehen würden. Andererseits ziehe die Klägerin ihren Arbeitnehmern sowohl einen Betrag für die Nutzung des Geschäftsautos ab, obwohl keiner der ungarischen und polnischen Arbeitnehmer ein Geschäftsauto der Klägerin habe, als auch einen übersetzten Betrag für Logis (act. 10 Rz. 6.1.). Die Grundlagen eines Massnahmebegehrens sind glaubhaft zu machen, was im Bestreitungsfall eine gewisse Materialisierung durch Urkunden voraussetzt. Was die Problematik der Materialisierung durch Urkunden anbelangt, schildert die Beklagte das Dilemma beider Parteien gleich selbst: Der Vorwurf, die Klägerin betreibe Lohndumping etc., entziehe sich in einigen Bereichen dem dokumentarischen Nachweis; er sei im wichtigsten Punkt nur dadurch beweisbar, dass einzelne Arbeitnehmer nunmehr erklärten, dass sie in bar regelmässig unquittierte Lohnrückzahlungen hätten vornehmen müssen; da sie zuvor aber schriftlich diese

- 29 tatsächlich erfolgten Rückzahlungen bestritten hätten, bleibe die Beweislage – stelle man auf den Wortlaut von Dokumenten ab – vorerst widersprüchlich. Beweisbildend im Zivilprozess seien unter diesen Umständen nur direkte Zeugenaussagen. Aus journalistischer Sicht und für die Glaubhaftmachung des beklagtischen Standpunktes genüge es indessen vollkommen, auf die Erklärungen gemäss act. 13/6/1-6/6 zu verweisen, welche zuvor gemachte mündliche Aussagen bestätigten (act. 10 Rz. 20). bb. Insgesamt ausgewogene Berichterstattung im C._____-Artikel vom tt. und tt. Februar 2015 Einleitend ist festzuhalten, dass die C._____-Berichterstattung zumindest in den eigentlichen Artikeln vergleichsweise ausgewogen ausgefallen ist. Es ist daher – anders als etwa im vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheid 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 – nicht von einer "derart verkürzte Berichterstattung" auszugehen, welche "der Verbreitung einer Unwahrheit gleich" kommen würde (vgl. das kürzlich zum Persönlichkeitsrecht ergangenen Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 7.2.3.4.). Im Einzelnen: Der C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 ist, was die Berichterstattung im eigentlichen Artikel betrifft, vergleichsweise ausgewogen ausgestaltet. Was den Vorwurf des "Lohndumpings" angeht wird in allgemeiner Weise ausgeführt, auf Schweizer Baustellen habe sich eine neue Form des Lohndumpings durchgesetzt. In der Folge wird geschildert, wie es sich mit den Barrückzahlungen verhalten solle, wobei "offenbar" bis CHF 1'000.– zurückbezahlt werden müssten. Im C._____-Artikel wird weiter darauf hingewiesen, dass es bislang noch keine Beweise für die im C._____-Artikel geschilderte Form von Lohndumping gebe. Es wird aber auf einen ungarischen "Zeugen" verwiesen, der bestätigt, dass er einen Teil seines Lohnes seinem "Personalmanager" zurückgeben müsse. Der Grund, weshalb die Arbeitnehmer nicht darüber sprechen würden, sei Angst vor Kündigungen; ferner sei es ihnen auch verwehrt, darüber zu sprechen. Erst in der Folge greift der Journalist – gewissermassen als Exemplifikation (vgl. SIEBER, a.a.O., Rz. 491 ff.) – die Klägerin als Arbeitgeberin in beispielhafter Stellvertretung einer ganzen Gruppe von Unternehmen bzw. Verhaltensweisen heraus (pars pro toto). Der

- 30 - C._____ wisse aus drei voneinander unabhängigen Quellen, dass alle bisher bekannten Fälle auf die Klägerin zurückgehen würden. Sodann erfolgt der Hinweis darauf, dass die Klägerin bei der letzten Lohnbuchkontrolle CHF 300'000.– habe zurückzahlen müssen. Es wird auch die Meinung eines Brancheninsiders wiedergegeben, welcher der Meinung ist, dass es bei der aktuell laufenden Untersuchung um "eine Million Franken" gehe, das seien daher "Gangster". Abschliessend wird auch noch die Meinung der Klägerin abgedruckt, welche die im Artikel erhobenen Vorwürfe bestreite; man habe keine Rückzahlungen verlangt und auch keine erhalten; ferner halte man sich an den GAV. Der C._____-Artikel vom tt. Februar 2015 hat hauptsächlich die Deklarationen der Arbeitnehmer der Klägerin zum Thema, welche die Klägerin als Reaktion auf die C._____-Berichterstattung bei ihren Arbeitnehmern einholte. Der vorstehend wiedergegebene eigentliche Artikel vom tt. Februar 2015 ist vergleichsweise objektiv ausgestaltet und enthält an unterschiedlicher Stelle relativierende Ausdrücke wie "offenbar", "keine Beweise" etc. Ferner gibt er auch eine kurze Stellungnahme der Klägerin zu den Vorwürfen wieder. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass nicht einzelne Äusserungen unwahr, irreführend oder unnötig verletzend gewesen sein könnten, was nachfolgend zu prüfen ist. cc. Vorwurf der Lohnrückzahlungen in bar Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, bei ihr handle es sich um ein vorbildliches Unternehmen, das in seiner nun bereits 10-jährigen Geschäftstätigkeit immer dafür besorgt gewesen sei, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahlreichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen Vorschriften zu halten; sie übertreffe diese Vorschriften in manchen Bereichen, so auch bei der Lohnhöhe, sogar deutlich (act. 1 Rz. 14, 20). Die Klägerin untermauert ihre Behauptung in ihrer Klage u.a. mit diversen Deklarationen von Subunternehmern (inkl. Einzeldeklarationen), welche sie als Urkunden in den vorliegenden Prozess einbringt (act. 3/6/1-8). Die Parteien führen übereinstimmend aus, dass

- 31 diese Deklarationen zuhanden der Generalunternehmer erstellt worden seien. Die Generalunternehmer würden heute zum Ausschluss ihrer Solidarhaftung bei jedem Bauprojekt, an dem die Klägerin beteiligt sei, von den Subunternehmern eine Selbstdeklaration verlangen, worin nicht nur bestätigt werde, dass alle Abgaben und Steuern bezahlt worden seien, sondern für jeden einzelnen am Bau beteiligten Arbeitnehmer eine Einzeldeklaration vorgelegt werden müsse, worin der Arbeitnehmer bestätige, dass er seinen GAV-konformen Lohn vollständig, inkl. 13. Monatslohn und Überstunden, ausbezahlt erhalten habe (act. 1 Rz. 14; act. 10 Rz. 14). Die Sammelbeilage gemäss act. 3/6/1-8 enthält zahlreiche vergleichsweise aktuelle Deklarationen und Einzeldeklarationen aus den Jahren 2014 und 2015. Es handelt sich dabei nicht um zu Prozesszwecken, sondern zuhanden der Generalunternehmer und vor dem Hintergrund der Entsende-Gesetzgebung erstellte Urkunden. Sie belegen zwar nicht, dass die Arbeitnehmer der Klägerin nicht regelmässig in bar Rückzahlung leisten mussten; immerhin haben auf diesen Deklarationen aber zahlreiche Arbeitnehmer der Klägerin – ob es sich dabei um sämtliche Arbeitnehmer handelt, ergibt sich nicht aus den Urkunden – unterschriftlich bestätigt, dass sie die für ihre Lohnklasse minimale Entlöhnung erhalten würden. Diese Urkunden stützen damit die klägerische Tatsachenbehauptung, dass sie ihren Arbeitnehmern korrekte Löhne ausbezahlt hat. Man könnte der Sammelbeilage gemäss act. 3/6/1-8 entgegenhalten, daraus werde nicht ersichtlich, ob die Deklarationen sämtliche Arbeitnehmer der Klägerin abdecken; ferner ist bezüglich der Beilagen gemäss act. 3/6/1-5 nicht ersichtlich, welches konkrete Bauprojekt sie betreffen; und schliesslich könnte man vorbringen, dass die vermutlich mehrheitlich fremdsprachigen Arbeitnehmer der Klägerin gar nicht verstanden, was sie mit ihren Unterschriften konkret bestätigten. Gesamthaft betrachtet konnte die Klägerin aber glaubhaft machen, dass zahlreiche Arbeitnehmer bestätigten, den GAV-konformen Lohn ausbezahlt erhalten zu haben. Dagegen ist der von der Klägerin ins Recht gelegte ältere Kontrollbericht aus dem Jahre 2011 für die vorliegend zu beurteilenden Vorwürfe aus dem Jahren 2014

- 32 und 2015 wenig aussagekräftig, besagt er doch lediglich, dass sich die Klägerin anlässlich einer Kontrolle vom 28. Juni 2011 vorbildlich verhalten habe (act. 3/7). Da die Klägerin die beklagtischen Vorwürfe des Lohndumpings für "absurd" hält und daher den Beweis ihrer Unrichtigkeit für äusserst schwierig hält – negativa non sunt probanda –, hat sie am tt. Februar 2015 weitere Selbstdeklarationen ihrer Arbeitnehmer, welche sie von diesen im Anschluss an den ersten C._____- Artikel vom tt. Februar 2015 erstellen liess (Sammelbeilage act. 3/11), eingeholt. Darin bestätigen diese Arbeitnehmer, dass sie der Klägerin noch nie Lohnrückzahlungen geleistet hätten und solche auch nie verlangt worden seien. Sie stützen damit die in den (Einzel-)Deklarationen gemäss act. 3/6/1-8 gemachten Aussagen der klägerischen Arbeitnehmer. Diese Deklarationen sind jedoch mit der notwendigen Zurückhaltung zu würden, wurden sie doch speziell für den vorliegenden Prozess erstellt. Obwohl sich die grundsätzlich beweisbelastete Klägerin nur auf ein sehr dünnes Urkundenfundament stützen kann, konnte sie insgesamt die ihr zumutbaren Sachumstände dartun, aus denen sich ergibt, dass sie ihren Arbeitnehmern zumindest formell den Mindestlohn bezahlt hat. Damit ist aber noch nicht belegt – und darin ist der Beklagten zu folgen –, dass nicht zahlreiche andere Arbeitnehmer durch Lohnrückzahlungen, überhöhte oder unbegründete Abzüge etc. die deklarierten Mindestlöhne nicht erhalten hätten bzw. Lohnanteile hätten zurückzahlen müssen (act. 10 Rz. 14). Eine weitergehende Begründung der Unrichtigkeit der beklagtischen Äusserungen im C._____ ist der Klägerin jedoch nicht möglich, handelt es sich beim geltend gemachten Vorwurf des "Lohnklaus" doch um unbestimmte negative Tatsachen, deren Richtigkeit die Beklagten glaubhaft zu machen hat (vgl. das kürzlich zum Persönlichkeitsrecht ergangenen Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 8.). Im diesem Entscheid führte das Bundesgericht betreffend die Streitfrage, ob gewisse Tatsachenbehauptungen der Wahrheit entsprechen, aus, dass praxisgemäss in zwei Schritten vorzugehen sei: Es sei erstens zu prüfen, ob eine Persönlichkeitsverletzung vorliege und zweitens, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Die Beweislast für die Sachumstände, aus denen sich die Verletzung ergebe, liege bei der klagenden Par-

- 33 tei als Opfer. Die beklagte Partei als Urheberin der Verletzung müsse die Tatsachen dartun, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes erschliesse (…). Nach dem Gesagten beschlage der Streit darüber, ob bestimmte Tatsachenaussagen in einem Medienbericht der Wahrheit entsprächen, die Frage nach der Rechtfertigung einer Persönlichkeitsverletzung, wobei der Nachweis eines Rechtfertigungsgrundes dem beklagten Verletzer obliege (Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 8.2. f.). Die erste Tatsachenbehauptung, die Klägerin zwinge bestimmte Mitarbeiter, einen Teil des überwiesenen Lohns in bar zurückzuerstatten, stützt sich die Beklagte – neben den Unterlagen zur Medienorientierung der G._____ Winterthur und Zürich sowie der H._____ vom tt. März 2015 (act. 13/1) – im Wesentlichen auf schriftliche Bestätigungen von sechs Mitarbeitern der Klägerin, welche unter Offenlegung ihrer Namen bestätigen, dass sie der Klägerin von ihrem Lohn einen Betrag von zwischen CHF 600.– und CHF 1'300.– hätten zurückzahlen müssen (act. 13/6/1- 6). Auch die Beklagte ist – obwohl sie den klägerischen (Selbst-)Deklarationen entgegenhält, damit beweise die Klägerin gar nichts und sie mache auch nichts glaubhaft (act. 10 Rz. 14) – daher offensichtlich auf Deklarationen oder Bestätigungen von Arbeitnehmern angewiesen, welche in ihrem Fall offensichtlich zu Prozesszwecken erstellt wurden. Dies erstaunt nicht weiter, handelt es sich beim Vorwurf der Barrückzahlung, welche teilweise in Ungarn erfolgt sein soll, um einen Graubereich, welcher – wenn überhaupt – vermutlich nur sehr wenig urkundliche Spuren hinterlässt. Immerhin belegen diese Urkunden, dass sich sechs Arbeitnehmer der Klägerin dahingehend äusserten, dass sie Lohnrückzahlungen hätten leisten müssen. Sie setzen sich damit – wie die Beklagte zutreffend ausführt – in grundsätzlichen Widerspruch zu ihren Deklaration gemäss act. 3/11/2, 3, 5 11, 15, 80. Wem gegenüber sie diese Bestätigungen abgegeben haben oder wem sie diese Barbeträge zurückzahlen mussten, ergibt sich aus diesen Bestätigungen jedoch nicht (act. 13/6/1-6). Es ist diesen Deklarationen aber zugute zu halten, dass sich die sechs Arbeitnehmer der Klägerin bereit erklärt haben, ihre Namen gegenüber dem C._____ und der H._____ offen zu legen, was für die Begründetheit der da-

- 34 rin enthaltenen Aussagen sprechen könnte. Immerhin setzten sie sich damit doch allenfalls dem Unmut ihrer Arbeitgeberin aus. Sehr ähnliche Vorwürfe wie die Beklagte in den C._____-Artikeln erhoben hatte, machten in einer gemeinsamen Pressekonferenz auch die G._____ Winterthur und Zürich sowie die H._____ am tt. März 2015 publik (act. 10 Rz. 6.1; act. 13/1). Die Tatsache, dass die G._____ Winterthur und Zürich sowie die H._____ mit ihren Vorwürfen an die Öffentlichkeit getreten sind und eine entsprechende Dokumentation erstellt haben, vermag die von der Beklagten in den C._____-Artikeln erhobenen Vorwürfen zumindest etwas zu plausibilisieren. Die klägerische Behauptung, ihre Konkurrenten hätten unter dem Deckmantel des sozialen Einsatzes für die "geschundenen" Angestellten die H._____ einspannen können, um knallharte Geschäftspolitik zu betreiben und die Beklagte hätte gewissermassen als Sprachrohr fungiert, ist nicht glaubhaft (act. 1 Rz. 13). Es erscheint nicht glaubhaft, dass etwa die H._____ ihre Reputation aufs Spiel setzt, um "knallharte Geschäftspolitik" zu betreiben. Die Beklagte reichte auch einen Auszug aus einem Verfahren vor der zuständigen Paritätische Kommission ein, die in einem Bericht auflistet, dass für die Kontrollphase vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2014 den Arbeitnehmern insgesamt etwas über CHF 200'000.– vorenthalten worden seien (act. 10 Rz. 6.3; act. 13/2). Damit ist zwar belegt, dass eine Untersuchung wegen des Verdachts auf Unregelmässigkeiten bei den Löhnen der Klägerin läuft, eine Verurteilung jedoch noch nicht erfolgt ist. Es hat diesbezüglich gewissermassen die "Unschuldsvermutung" zu greifen. Glaubhaft ist damit aber gemacht, dass sich die Klägerin nicht derart vorbildlich verhält, wie sie dies einleitend schilderte. Der Versuch der Beklagten, mit der in ungarischer Sprache verfassten beklagtische Urkunde act. 13/36 die behaupteten Rückzahlungen belegen zu wollen, scheitert dagegen. Dem Kontoauszug gemäss act. 13/36 lässt sich zwar entnehmen, dass auf ein Konto einer I._____, angeblich der Frau des klägerischen Arbeitnehmers J._____, Zahlungen der Klägerin eingegangen sind. Dass die auf demselben Bankauszug enthaltenen angeblichen Barauszahlungen in einem be-

- 35 stimmten Verhältnis zu den angeblichen Rückzahlungen stehen sollen, lässt sich act. 13/36 jedoch nicht entnehmen. Gesamthaft betrachtet konnte die Beklagte jedoch glaubhaft machen, dass sie begründeten Anlass hatte, über Lohnrückzahlungen in bar zu berichten. Dies insbesondere deshalb, weil sie sich auf Erklärungen von Arbeitnehmern der Klägerin stützen konnte, die das Risiko auf sich genommen haben, sich unter Nennung ihrer Namen gegen die Klägerin zu stellen. Die von der Beklagten angeführten Quellen sind jedoch – wie gezeigt – mit grosser Unsicherheit behaftet, weshalb der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen zur Irreführung/unnötigen Verletzung). dd. Vorwurf der ungerechtfertigten Abzüge für Geschäftsautos Zur Plausibilisierung ihrer zweiten Tatsachenbehauptung, die Klägerin ziehe ihren Arbeitnehmern sowohl einen Betrag für die Nutzung des Geschäftsautos ab, obwohl keiner der ungarischen und polnischen Mitarbeiter ein Geschäftsauto der Klägerin habe, als auch einen übersetzten Betrag für Logis (act. 10 Rz. 6.1.), setzt sich die Beklagte über weite Strecken ihrer Rechtsschriften mit den Verträgen, Lohnauszügen etc. auseinander. Die Klägerin stellt sich auch diesbezüglich auf den Standpunkt, sie sei immer dafür besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahlreichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen Vorschriften zu halten (act. 1 Rz. 14, 20) und verweist dazu auf die bereits vorstehend gewürdigten Urkunden. Die Beklagte geht an zahlreichen Stellen ihrer Klageantwort auf den Vorwurf der ungerechtfertigten Autoabzüge ein. Ihr Vorwurf ist dabei stets derselbe: Die Klägerin ziehe ihren Arbeitnehmern einen Betrag für die Nutzung des Geschäftsautos ab, obwohl keiner der ungarischen und polnischen Mitarbeiter ein Geschäftsauto der Klägerin habe (act. 10 Rz. 6.1., 14., 19.4., 19.5., 19.8., 22.3.1. ff., 28.1.,

- 36 - 28.3.1. ff., 34., 36.8., 57, ). Das Vorhandensein eines Geschäftsautos habe dabei die Klägerin zu beweisen. Die Beklagte belegt ihre Vorwürfe mit diversen von den Parteien ins Recht gereichten Lohnabrechnungen unterschiedlicher Arbeitnehmer, aus denen sich der Abzug von CHF 150.– für ein (angebliches) Geschäftsauto ergibt (act. 3/14/1-2; act. 13/11, 13/13, 13/22, 13/32). Das Vorhandensein eines Geschäftsautos habe dabei die Klägerin zu beweisen und nicht die Beklagte das Nichtvorhandensein – so die Beklagte (act. 10 Rz. 22.3.1.). Dagegen stützen die Fotos von Privatautos (act. 13/26), welche angeblich den Arbeitnehmern der Klägerin gehören sollen, den beklagtischen Standpunkt nicht, ist doch nicht ersichtlich, von wem die Bilder stammen, wann und wo sie aufgenommen wurden, und wem die Privatautos gehören. Vor dem Hintergrund der beklagtischen Vorwürfe betreffend Autoabzüge wäre es der Klägerin ein Leichtes gewesen, urkundlich nachzuweisen, dass sie mit ihren Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäftsautos vertraglich vereinbart hatte, oder dass sie einzelfallweise ihren Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäftsautos ermöglichte. Nachdem die Beklagte den Vorwurf der Autoabzüge beinahe schon repetitiv in ihrer Klageantwort vorgebracht hatte, nahm die Klägerin in ihrer Replik jedoch nur sehr summarisch zu den Vorwürfen Stellung. Mit der (geschwärzten) Erfolgsrechnung aus dem Jahre 2013, gemäss welcher die Gesamtsumme der von den Arbeitnehmern abgezogenen Privatanteile für die Fahrzeuge nur rund einen Drittel des gesamten Aufwands für Fahrzeug und Transportaufwand entsprächen, womit dem Anteil privater Nutzung an diesen Geschäftsfahrzeugen adäquat Rechnung getragen werde, kann sie ihren Standpunkt nicht weiter plausibilisieren (act. 21 Rz. 58; act. 22/58). Auch ihr genereller Hinweis in Rz. 59 der Replik (act. 21 Rz. 59), man befinde sich im Privatrecht und es stehe daher jedem einzelnen Arbeitnehmer frei, ob er das Wohnraum-Angebot bzw. das Angebot der Klägerin auf private Nutzung der Geschäftsfahrzeuge nutzen wolle oder nicht, können ihren Standpunkt nicht weiter belegen. Vielmehr ist der Beklagten dahingehend zu folgen, dass von der Nutzung eines Geschäftsautos nichts in den ins Recht gereichten Arbeitsverträgen steht und es

- 37 auch der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht, dass ein Hilfsarbeiter aus Ungarn ein Geschäftsauto bekommt (act. 10 Rz. 28.3.1.). In Rz. 56 ihrer Replik vom 18. Mai 2015 (act. 21) verweist die Klägerin schliesslich betreffend die Vorwürfe der Mietabzüge, Autoabzüge, Einstufungen etc. pauschal auf ihr Gesuch an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO; act. 22/41). Derart pauschale Verweise stellen im Zivilprozess grundsätzlich keine hinreichende Behauptung (bzw. Bestreitung) dar (BK-HURNI, N 21 zu Art. 55 ZPO). Selbst wenn aber der pauschale Verweis auf dieses 15-seitige Schreiben ans SECO vorliegend Beachtung finden sollte, kann die dortige – ansonsten im vorliegenden Verfahren nicht vertretene – Behauptung, jedem Mitarbeiter stehe ein Geschäftsauto zu bzw. den rund 130 Mitarbeitern ständen zusammen 12 Geschäftsautos zu, ihren Standpunkt nicht weiter belegen. Gesamthaft betrachtet konnte die Beklagte glaubhaft machen, dass sie begründeten Anlass hatte, über Unstimmigkeiten bei den Abzügen für Geschäftsautos zu berichten. Obwohl es der Klägerin ein Leichtes gewesen, urkundlich nachzuweisen, dass sie mit ihren Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäftsautos vertraglich vereinbart hatte, oder dass sie einzelfallweise ihren Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäftsautos ermöglichte, hat sie es unterlassen, zur Klärung der Sachlage beizutragen. Auch hier drängt sich jedoch die Relativierung auf, dass die von der Beklagten angeführten Quellen mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind, weshalb der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der Irreführung/unnötigen Verletzung). ee. Vorwurf der ungerechtfertigten Abzüge für Logis Die Klägerin stellt sich auch diesbezüglich auf den Standpunkt, sie sei immer dafür besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahlreichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen Vorschriften zu halten (act. 1 Rz. 14, 20) und verweist dazu auf die bereits vorstehend gewürdigten Urkunden. Weiter reicht die Klägerin betreffend Logis je zwei Beispiel-

- 38 - Verträge mit und ohne Wohnung (inkl. Lohnabrechnung) ein. Die Lohnabrechnungen belegen, dass den beiden betroffenen Arbeitnehmern je CHF 600.– für ein Zimmer abgezogen wurde (act. 1 Rz. 28; act. 3/14/1-2). Im Unterschied zu den weiter oben dargelegten beklagtischen Vorwürfen geht die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift auf die Mietabzüge ein. Korrekt sei, dass die Klägerin ihren Arbeitnehmern Unterkünfte für einen monatlichen Unkostenbeitrag von CHF 600.– zur Verfügungen stelle. In diesen CHF 600.– enthalten sei der Mietzins bzw. die Zahlung des Preises des Herberge-Zimmers, die Möblierung sowie Betriebs- und lnstandhaltungskosten. Es handle sich um ganz normale Wohnungen und Herbergen (bspw. die Pension …), welche die Klägerin jeweils über Homegate suche und ihren Arbeitnehmern – als Service, auf freiwilliger Basis – anbiete, weil es namentlich für Ausländer schwierig sei, selbst entsprechende Wohnungen zu zahlbaren Preisen zu finden. Selbstverständlich könne aber jeder Arbeitnehmer frei entscheiden, ob er von diesem Angebot Gebrauch machen wolle oder nicht (act. 1 Rz. 28). Die Ausführungen der Beklagten zu den überhöhten Abzügen für Logis nehmen in der Klageantwort sehr viel Raum ein. Die übersetzten Abzüge für Logis – so die Beklagte – bewirkten eine weitere, faktische Lohnreduktion, da die Klägerin an Logiskosten weniger habe als sie den eigenen Arbeitnehmern dafür abziehe. Das Zugeständnis der Klägerin, sie habe ihren Arbeitnehmern jeweils CHF 600.– für die Unterkunft belastet, greift die Beklagte in ihrer Klageantwort auf und sie setzt diesen Betrag in Zusammenhang mit den Mietverträgen der Klägerin, welche Letztere mit Drittpersonen abgeschlossen hat (insb. act. 10 Rz. 22.3. ff, 28 ff.). In dem die Beklagte die Anzahl Zimmer und den darin wohnhaften Arbeitnehmern der Klägerin mit CHF 600.– pro Arbeitnehmer hochrechnet, kommt sie zum Schluss, dass die Klägerin einen ungerechtfertigten Gewinn eingefahren habe (insb. act. 10 Rz. 22.3. ff, 28 ff.). Die Beklagte veranschaulicht ihren Vorwurf an zwei von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer gemieteten Liegenschaften: Sie reicht als eigene Klageantwortbeilage eine Rechnung der Pension ... vom 10. Februar 2015 ein (act. 13/7). Diese Rechnung belegt nach Ansicht der Beklagten, dass die Klägerin beispielsweise für ein Doppelzimmer ihrer eigenen

- 39 - Vermieterin CHF 920.– habe zahlen müssen, ihren eigenen Arbeitnehmern jedoch je CHF 600.– und damit gesamthaft CHF 1'200.– in Abzug gebracht habe. Damit habe die Klägerin für jedes einzelne Zimmer einen Gewinn eingefahren (act. 10 Rz. 28.4. ff.). Als weiteren Mietvertrag der Klägerin reicht die Beklagte act. 13/9 ins Recht. Auch hier rechnet die Beklagte die Anzahl Arbeitnehmer mit je CHF 600.– hoch und kommt damit auf einen Totalbetrag von CHF 11'400.– (19 Arbeitnehmer mal CHF 600.–). Bringe man davon die von der Klägerin an ihre Vermieterin effektiv bezahlte Miete von CHF 3'200.– habe die Klägerin einen Nettoertrag von CHF 8000.– eingefahren (act. 10 Rz. 28.5. ff.; act. 13/9). Die Klägerin stellt die von ihr getätigten Abzüge von CHF 600.– pro Arbeitnehmer in ihrer Replik nicht in Abrede, hat sie diesen Betrag doch bereits selbst in der Klageschrift in den Prozess eingeführt. Sie erklärt diesen pauschalen Betrag pro Arbeitnehmer anhand des von der Beklagten vorgebrachten Beispiels des Abzugs von CHF 1'200.– (2 x CHF 600.–), obwohl die entsprechenden Räumlichkeiten lediglich Mietkosten von CHF 920.– verursacht hätten, jedoch wie folgt: Die Beklagte berücksichtige nicht, dass der Klägerin neben den direkten Mietkosten auch zahlreiche andere Aufwendungen angefallen seien (Nebenkosten, Möblierung, Parkplätze, Administrationsaufwand, leerstehende Wohnungen in der Nähe der Baustelle, etc.). Dies rechtfertige den pauschalen und erhöhten Abzug von CHF 600.–. Bezeichnend für den vorliegenden Prozess ist aber auch in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin ihren Standpunkt, ihr seien erhöhte Kosten entstanden, beispielsweise für Parkplätze, mit keiner Urkunden belegt. Wären ihr tatsächlich Kosten, etwa für Parkplätze angefallen, hätte sie diese Mehrkosten ihrer eigenen Vermieterin oder einer weiteren Drittperson bezahlen müssen, was dazu geführt hätte, dass diese Kosten ausgewiesen wären. Derartige Kosten erscheinen jedoch in keinem Auszug. Gesamthaft betrachtet konnte die Beklagte glaubhaft machen, dass sie begründeten Anlass hatte, über Unstimmigkeiten bei den Abzügen für Logis zu berichten. Auch hier drängt sich jedoch die Relativierung auf, dass die von der Beklagten angeführten Quellen mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind, weshalb der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde

- 40 - – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der Irreführung/unnötigen Verletzung). ff. Weitere Vorwürfe und Fazit Vorliegend könnten auch noch weitere Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Lohndumpings geprüft werden. Da die weiteren Vorwürfe in den C._____-Artikeln jedoch nur am Rande aufgegriffen werden, kann einstweilen festgehalten werden, dass die Beklagte glaubhaft machen konnte, dass sie begründeten Anlass hatte, über Unstimmigkeiten bei der Lohnzahlung bzw. bei Lohnrückzahlungen zu berichten. Es drängt sich jedoch die Relativierung auf, dass die von der Beklagten angeführten Quellen mit einer gewissen (teilweise erheblichen) Unsicherheit behaftet sind, weshalb der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist. Einzig die Äusserung der Beklagten, sie verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Angestellten "rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse (Rechtsbegehren Ziff. 1.18.), stellt eine i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG unwahre Tatsachenbehauptung dar. Einerseits handelt es sich beim genannten Betrag von einer Million Franken um eine reine Spekulation, welche die Beklagte mit den von ihr erwähnten "objektiven" Beweisen nicht belegen konnte. Andererseits hat die Beklagte diesen Vorwurf insbesondere auch im Zusammenhang mit den überhöhten Abzügen für Privatautos und Logis gemacht, weshalb – wenn überhaupt – von Lohnnachzahlungen und nicht von Lohnrückzahlungen gesprochen werden müsste. Die Berichterstattung der Beklagten fällt in diesem Punkt eindeutig verkürzt und zu wenig differenziert aus, weshalb die folgende inkriminierte Äusserung als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen ist: - Die Beklagte verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Angestellten "rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse (RB Ziff. 1.18.)

- 41 - Damit ist im Übrigen jedoch noch nicht gesagt, dass einzelne Äusserungen in den C._____-Artikeln nicht irreführend oder unnötig verletzend sein könnten, was nachfolgend zu prüfen ist. b. Irreführung / unnötige Verletzung aa. Gesamthaft betrachtet ist glaubhaft gemacht, dass die Beklagte begründeten Anlass hatte, über Lohnrückzahlungen in bar zu berichten. Die von der Beklagten angeführten Quellen sind jedoch – wie gezeigt – teilweise mit grosser Unsicherheit behaftet. Der Beklagten ist daher – gerade was den Vorwurf der Lohnrückzahlungen in bar angeht – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen. bb. Wie bereits vorstehend dargelegt wurde, sind journalistische Ungenauigkeiten und Vereinfachungen in Presseberichten grundsätzlich zulässig. Sie begründen nur dann eine Wettbewerbswidrigkeit, wenn sie die Leserschaft in Bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten (BGE 123 III 354 E. 2a S. 363). Unnötig verletzend ist dabei eine Äusserung, wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben oder bewertet werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin unhaltbar ist (Urteil der Bundesgerichts 4C.205/2000 vom 13. September 2000 E. 2a m.w.H.). Auch das Bemühen eines Journalisten um eine mit prägnanten Ausdrücken angereicherte Sprache ist grundsätzlich legitim, weshalb auch Begriffe verwendet werden können, die in ihrer ursprünglichen Bedeutung allenfalls unzulässig wären, wenn sie infolge ihrer häufigen Verwendung als Schlagworte eine vom Durchschnittsleser erkennbare, über ihren ursprünglichen Sinn hinausgehende Bedeutung erlangt haben (BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N 44 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6S.648/1994 vom 13. Dezember 1994 – diktatorische Sortimentskürzung, publiziert in: medialex, 1/1995 Heft 1, S. 45). Reisserische Titel können dabei in Berücksichtigung des gesamten Berichtskontexts in ein anderes Licht gerückt und dadurch mitunter irreführend werden (SIEBER, a.a.O., Rz. 499 ff.).

- 42 cc. Die Klägerin stört sich betreffend des Vorwurfs des Lohndumpings insbesondere an den auf der Titelseite und in den Überschriften der C._____-Artikel verwendeten pointierten Äusserungen wie "Lohnklau" bzw. ihr Verwaltungsrat sei ein "Lohn-Klauer" (RB Ziff. 1.1.), sie betreibe "üble Machenschaften" bzw. eine "Böse, neue Lohn-Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.). Ferner stört sie sich an der Aussage in den C._____-Artikeln, ihre Arbeitnehmer müssten Lohnanteile bis zu CHF 1'000.– an die Arbeitgeberin zurückzahlen, ansonsten sie ihren Job verlieren bzw. sie würde ihren schlecht bezahlten Arbeitern einen Teil des Lohns gleich wieder wegnehmen (RB Ziff. 1.3.). Vorstehend wurde bereits ausgeführt, dass die Berichterstattung im C._____- Artikel vom tt. Februar 2015 zumindest im eigentlichen Artikel vergleichsweise ausgewogen ausgefallen ist. Es fragt sich daher, ob die C._____-Artikel mit derart pointierten Überschriften überschrieben werden durften. Die Überschriften auf der Titelseite bzw. oberhalb der Artikel sind das Erste, was der Leser bei Ansicht der Tageszeitung bzw. des Artikels zur Kenntnis nimmt, und er wird in der Folge – sofern sein Interesse geweckt worden ist – den Text, und zwar unter dem durch den Titel gewonnen Eindruck, lesen. Da die Überschriften selber keinen konkreten Faktenbezug enthalten, dienen sie – für sich genommen – nicht als eigentlicher Informationsträger, sondern vielmehr als Anreisser. Dementsprechend kann die Beurteilung der Überschriften auch nicht isoliert erfolgen, sondern diese sind unter Berücksichtigung des Haupttextes zu betrachten (vgl. auch BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N 43), genauso wie auch bei der Beurteilung des Textteils dem Titel Rechnung zu tragen ist. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass Titel notwendig verkürzend sind und regelmässig aus schlagwortartigen Hinweisen bestehen, die die Aufmerksamkeit des Lesers auf sich lenken und dessen Interesse wecken sollen. Man könnte der Beklagten zugute halten, der durchschnittliche C._____-Leser erwarte bereits, dass sensationelle und reisserische Überschriften im Textteil weitgehend zurückgenommen werden (vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N. 43). Vorliegend gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass das Quel-

- 43 lenmaterial der Beklagten, insbesondere was ihren wohl schwerwiegendsten Vorwurf der Barrückzahlungen von ausbezahltem Lohn betrifft, mit grossen Unsicherheiten behaftetet ist. Überschriften wie "Lohnklau", "Lohn-Klauer" (RB Ziff. 1.1.), "üble Machenschaften" und "Böse, neue Lohn-Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.) lassen vor dem Hintergrund des teilweise unsicheren Quellenmaterials die nötige Zurückhaltung vermissen und führen den Durchschnittsleser in die Irre. Ferner schiessen sie auch weit über das Ziel hinaus. Dies etwa im Unterschied zu der von der Klägerin nicht monierten Überschrift "Die neue Lohndumping- Masche". Die aufgeführten Überschriften sind daher irreführend, sicherlich aber unnötig verletzend, unterstellen sie der Klägerin mit dem Vorwurf des "Klauens", "übler" Machenschaften oder einer "bösen" Masche doch eindeutig Absichten, welche weit über Unregelmässigkeiten bei der Lohnzahlung hinaus gehen. Dagegen ist die in Rechtsbegehren Ziff. 1.3. kritisierte Berichterstattung aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zulässig: Auf der Titelseite wird der betreffende Artikel mit "Büezer aus Ungarn müssen Lohnanteile abgeben" angekündigt, was weder irreführend noch unnötig verletzend ist. Auch der auf S. 2 des C._____-Artikels vom tt. Februar 2015 erhobene Vorwurf, die Arbeitnehmer müssten Lohnanteile bis zu CHF 1'000.– zurückzahlen erfolgt in einer objektiven und lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstandenden Art und Weise ("offenbar"; ausgewogene Berichterstattung im eigentlichen Artikel). Gleiches gilt auch für die Textzeile, welche aus der Berichterstattung vom tt. Februar 2015 herausgegriffen wird. Somit konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminierten Äusserungen der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen sind: - Die Klägerin betreibe "Lohnklau" bzw. ihr Verwaltungsrat sei ein "Lohn- Klauer" (RB Ziff. 1.1.) - Die Klägerin betreibe "üble Machenschaften" bzw. eine "Böse, neue Lohn- Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.)

- 44 - 5.3.4.3. 2. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin verletze mehrfach den GAV und die Einzelarbeitsverträge ("Vertragsverletzung") c. Unrichtigkeit aa. Vorwurf Unter diesem Titel greift die Klägerin Tatsachenbehauptungen auf, welche ihrer Ansicht nach allesamt unwahr sein sollen (act. 1 Rz. 74 f.): Erstens sei der Vorwurf unwahr, die Arbeitnehmer der Klägerin würden 60 statt 40 Stunden pro Woche arbeiten. Zweitens sei unrichtig, dass die Arbeitnehmer der Klägerin den (GAV-)Mindestlohn nicht ausbezahlt erhielten bzw. zahlreiche Arbeitnehmer weder Mindestlohn noch den 13. Monatslohn oder Mittagsentschädigung erhielten. Drittens stimme nicht, dass die Arbeitnehmer der Klägerin die von ihnen geleisteten Überstunden nicht ausbezahlt erhielten (act. 1 Rz. 74). bb. Parteistandpunkte Die Klägerin stellt sich auch diesbezüglich auf den bereits vorstehend dargelegten Standpunkt, sie sei immer dafür besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahlreichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen Vorschriften zu halten (act. 1 Rz. 14, 20) und verweist dazu auf die bereits vorstehend gewürdigten Urkunden. Die Beklagte nimmt den gleichen Standpunkt wie bereits bei den Vorwürfen des Lohndumpings ein: Die Aussagen seien völlig richtig und daher keine Rechtsverletzungen (act. 10 Rz. 64 ff.). cc. Zum Vorwurf der Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeiten: Die Beklagte legt einen Auszug aus einem Lochbuchkontrollbericht über die Einhaltung der normativen Bestimmungen des GAV für das Maler- und Gipsergewerbe vom 12. August 2014 ins Recht, welcher von der Klägerin nicht bestritten wird (act. 13/4; act. 21 Rz. 17). Diesem ist zu entnehmen, dass betr. Arbeitszeitkontrolle ein GAV-Verletzung vorliegt (act. 13/4). Ferner wurden die von der Beklagten in den monierten C._____-Artikeln geäusserten Vorwürfen auch in der bereits vor-

- 45 stehend erwähnten gemeinsamen Pressekonferenz der G._____ Winterthur und Zürich sowie der H._____ am tt. März 2015 publik gemacht (act. 13/1). Es drängt sich auch hier die Bemerkung auf, dass die Tatsache, dass die G._____ Winterthur und Zürich sowie die H._____ mit ihren Vorwürfen an die Öffentlichkeit getreten sind und eine entsprechende Dokumentation erstellt haben, die von der Beklagten in den C._____-Artikeln erhobenen Vorwürfen zumindest etwas zu plausibilisieren vermag. Die klägerische Behauptung, ihre Konkurrenten hätten unter dem Deckmantel des sozialen Einsatzes für die "geschundenen" Angestellten die H._____ einspannen können, um knallharte Geschäftspolitik zu betreiben und die Beklagte hätte gewissermassen als Sprachrohr fungiert, ist nicht glaubhaft (act. 1 Rz. 13). Es erscheint nicht glaubhaft, dass etwa die H._____ ihre Reputation aufs Spiel setzt, um "knallharte Geschäftspolitik zu betreiben. Im Übrigen präsentiert sich die Beweislage auch betr. des Vorwurfs der Arbeitszeitüberschreitung ähnlich wie beim Vorwurf des Lohndumpings: Die Beklagte reichte diverse, teils nicht unterschriebene Urkunden ins Recht, welche ihren Standpunkt stützen sollen. Darunter befinden sich – wie auch die Klägerin zutreffend feststellt (act. 21 Rz. 41) – zwei von Hand ausgefüllte Listen der Baustellen K._____ und L._____ mit den Titeln "Mitarbeiter … K._____" (act. 13/8) bzw. "Mitarbeiter Firma A._____ I … L._____" (act. 13/15). Eine zweite Liste, die ebenfalls den Titel "Mitarbeiter Firma A._____ / … L._____" trägt, wurde als act. 13/34 ins Recht gelegt. Zusätzlich wurden einige teils unterschriebene, teils nicht unterschriebene individuelle Erklärungen jener Ex-Mitarbeiter vorgelegt, die sich – so die klägerische Ansicht – schon im Zusammenhang mit den Falschbehauptungen zum Thema Lohnrückzahlung hervorgetan hätten (act. 13/14, 16, 17, 19). Der Beweiswert der zahlreichen, teils fotografisch erfassten und schwer leserlichen, nicht unterschriebenen Listen der Beklagten, ist erheblich zu relativieren. Ihnen fehlen oft Datum und Unterschrift; ferner ist auch nicht ersichtlich, von wem und insbesondere auch für wen diese Listen erstellt und ausgefüllt wurden (act. 13/8, 14, 15, 34, 37-49). Dagegen sind die Auflistungen gemäss act. 13/16, 17, 19 und 20 detaillierter ausgefallen und enthalten die Aufstellung der Arbeitszeiten etc. für einen betreffenden (Ex-)Arbeitnehmer der Klägerin (was unbestritten ist, act. 41), welcher diese Aufstellung auch datiert und unterzeichnet hat. Diesen Erklärungen

- 46 sind durchschnittliche Arbeitszeiten von 60 bzw. 61 Stunden pro Woche zu entnehmen. Es sind auch die vorstehend betr. der Erklärungen verschiedener Arbeitnehmer gemachten Relativierungen anzubringen. Die Erklärungen der Arbeitnehmer widersprechen den Stundenkontrollen für die Baustellen M._____ und Hotel K._____ für die Monate September 2014 bis Februar 2015 bzw. Januar 2014 bis Februar 2015 (act. 21 Rz. 46; act. 22/55, 56). Diese Kontrollen weisen zwar auch Wochenarbeitszeiten von teilweise zwischen 40 und 50 Stunden auf; eine durchschnittliche Arbeitszeit von 60 Stunden pro Woche belegen sie aber nicht. Gesamthaft betrachtet ist auch hier der gleich Schluss wie bereits bei den angeblichen Lohnrückzahlungen in bar zu ziehen: Die Beklagte konnte glaubhaft machen, dass sie Anlass hatte, über nicht dokumentierte Überschreitungen der Arbeitszeiten zu berichten. Die von der Beklagten angeführten Quellen sind jedoch – wie gezeigt – teilweise derart zweifelhaft und mit grosser Unsicherheit behaftet, dass der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der Irreführung / unnötigen Verletzung). dd. Zum Vorwurf, die Arbeitnehmer würden den GAV-Mindestlohn sowie weiter Lohnbestandteile nicht ausbezahlt erhalten: Den Vorwurf, die Arbeitnehmer würden den GAV-Mindestlohn sowie weiter Lohnbestandteile nicht ausbezahlt erhalten, will die Beklagte mit ihren Ausführungen und Belegen zu den Lohnrückzahlungen und den ungerechtfertigten Abzügen belegen. Es kann daher auf die vorstehenden Ausführungen und die Würdigung der relevanten Urkunden verwiesen werden. Ferner ruft die Beklagte auch hier das laufenden Verfahren gegen die Klägerin durch die Paritätische Kommission an. Auch diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Schliesslich ergebe sich die GAV-Mindestlohnunterschreitung auch durch alle Ausführungen und Belege zu den nicht bezahlten Überstunden etc., sei damit doch zugleich belegt, dass die Mitarbeiter der Klägerin für ihren Lohn weit mehr

- 47 arbeiten würden als die Zeit, welche dem GAV-Mindestlohn als Höchstarbeitszeit zu Grunde liege. Die Beklagte zieht somit aus den dargelegten Tatsachen Schlüsse, wie die GAV- Mindestlohnunterschreitung etc. Da sie sich im Wesentlichen auf die vorstehend gewürdigten Urkunden bezieht, kann auch an dieser Stelle die Schlussfolgerung keine andere sein: Die Beklagte konnte glaubhaft machen, dass sie Anlass hatte, über nicht dokumentierte Überschreitungen der Arbeitszeiten, Lohnrückzahlungen etc. zu berichten. Die von der Beklagten angeführten Quellen sind jedoch – wie gezeigt – teilweise derart zweifelhaft und mit grosser Unsicherheit behaftet, dass der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der Irreführung / unnötigen Verletzung). ee. Vorwurf der Nichtbezahlung von Überstunden: Auch den Vorwurf der Nichtbezahlung von Überstunden knüpft die Beklagte an die soeben geschilderten Tatsachen und Urkunden, weshalb auch diesbezüglich darauf verwiesen werden kann. d. Irreführung / unnötige Verletzung Im Unterschied zur teilweise pointierten Wortwahl im Zusammenhang mit dem Lohndumping, sind die von der Klägerin in ihren Rechtsbegehren Ziff. 1.7., 1.9. und 1.10. gemachten Äusserungen weder irreführend noch unnötig verletzend. Sämtliche dieser Aussagen finden sich im Zeitungsartikel vom tt. Februar 2015 selber, der – wie vorstehend bereits ausgeführt wurde – vergleichsweise objektiv ausgestaltet ist. 5.3.4.3. 3. Tatsachenbehauptung: Vorwurf der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB a. Die Klägerin rügt weiter, dass die Beklagte die Klägerin in den kritisierten C._____-Artikeln sogar der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB und damit der Begehung einer Straftat bezichtige. Dies, indem sie behaupte, dass der Verwaltungsrat

- 48 der Klägerin "seinen Arbeitnehmern die Pistole auf die Brust" setze bzw. "seinen Arbeitern" drohe. Ferner enthalte auch die Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift gezwungen, keine Lohnnachforderungen zu stellen (...) Wer sich weigere, verliere den Job" den Vorwurf der Nötigung. Nach ständiger Praxis sei der unzutreffende Vorwurf der Begehung einer Straftat, wo nicht einmal ein entsprechendes Verfahren je eingeleitet worden sei, eine eindeutige Persönlichkeitsverletzung, ganz abgesehen davon, dass nicht nur die angebliche Drucksituation erfunden sei, sondern nicht einmal der Inhalt der unterschriebenen Erklärung korrekt wiedergegeben werde (act. 1 Rz. 76 f.). b. Die Beklagte entgegnet der Klägerin, die Unterstellung der Klägerin in der Klageschrift sei falsch, denn der Nötigungsvorwurf sei in den C._____-Artikeln nicht erhoben worden. Es sei ein zulässiger, bildhafter Ausdruck, wenn man sage, jemand setze einem anderen "die Pistole auf die Brust". Entsprechend liefen die strafrechtlichen Erörterungen ins Leere, es liege kein Vorwurf einer strafbaren Handlung (begangen durch die Klägerin und/oder ihre Exponenten, bzw. ausgesprochen von der Beklagten) vor (act. 10 Rz. 66 f.). c. Vorliegend ist der Beklagten dahingehend zu folgen, dass sie im C._____- Artikel vom tt. August 2015 keinen strafrechtlichen Vorwurf der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB erhoben hat. Im betreffenden Artikel findet weder Art. 181 StGB noch der explizite Vorwurf eines strafrechtlichen Verhaltens Erwähnung. Weiter ist auch nicht davon auszugehen, dass beim Durchschnittsleser des C._____ durch die pointierten Äusserungen wie die "Pistole auf die Brust" setzen, "drohe", "gezwungen" oder "Wer sich weigere, verliere den Job." im Kontext des ganzen Artikels der Eindruck entstanden wäre, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin implizit den Vorwurf der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB erhoben hätte; denn dies hätte juristisches Fachwissen erfordert, welches der Durchschnittsleser des C._____ nicht besitzt. Dagegen konnte die Beklagte die angebliche Drucksituation nicht glaubhaft machen und hat mit ihren Äusserungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.16. und 1.17. unrichtige und damit unzulässige Tatsachen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verbreitet. Die von der Klägerin am tt. Februar 2015 von ihren Arbeitnehmern eingehol-

- 49 ten schriftlichen Erklärungen, diese hätten nie Lohnrückzahlungen erhalten und seien für ihre Überstunden immer entschädigt worden (act. 3/11/1-93), sind vor dem Hintergrund der C._____-Berichterstattung vom tt. Februar 2015 zu sehen (act. 3/9). Wie beide Parteien zutreffend ausführen (act. 1 Rz. 22; act. 10 Rz. 20) entzieht sich ein Teil der erhobenen Vorwürfe in einigen Bereichen dem dokumentarischen Nachweis. Vor diesem Hintergrund ist es zumindest nachvollziehbar, dass die Parteien versuchen, zur Glaubhaftmachung ihres Standpunktes (teilweise zu Prozesszwecken erstellte) Deklarationen der Arbeitnehmer ins Recht zu reichen. Vor diesem Hintergrund sind nun auch die Erklärungen der Arbeitnehmer der Klägerin gemäss act. 3/11/1-93 zu sehen. Die Beklagte verhält sich auch widersprüchlich, wenn sie für sich in Anspruch nehmen will, dass ihr Standpunkt nur mittels zu Prozesszwecken erstellten Erklärungen belegbar sei, der Klägerin aber genau dieses Verhalten vorwirft, wenn Letztere versucht, ihren Standpunkt mit den gleichen Mitteln zu belegen. Auch die Abmahnung der Klägerin an einen einzelnen Arbeitnehmer, welcher sich weigerte, die Erklärungen gemäss act. 3/11/1-93 zu unterzeichnen, kann der Beklagten zum Beleg ihrer Drucksituation nicht helfen. Die Beklagte konnte folglich die angebliche Drucksituation nicht glaubhaft machen und hat mit ihren Äusserungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.16. und 1.17. unrichtige und damit unzulässige Tatsachen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verbreitet. Selbst wenn man die Äusserungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.16. und 1.17. nicht als Tatsachen qualifizieren würde, sondern als Meinungsäusserungen oder Werturteile, wäre die Beklagte in ihrer Wortwahl entschieden zu weit gegangen. Weder die Ausdrücke "drohen", "zwingen" oder die von der Beklagten verwendete umgangssprachliche Redensart "jemandem die Pistole auf die Brust setzen" (steht gemäss Duden umgangssprachlich für "jemanden ultimativ zu einer Entscheidung zwingen") sind in Anbetracht der geschilderten Tatsachen angebracht. d. Somit konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminierten Äusserungen der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen sind:

- 50 - - Die Behauptung, der Verwaltungsrat der Klägerin setze "seinen Arbeitnehmern die Pistole auf die Brust" bzw. "drohe seinen Arbeitern" (RB Ziff. 1.16.) - Die Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift gezwungen, keine Lohnnachforderungen zu stellen (...) Wer sich weigere, verliere den Job." (RB Ziff. 1.17.) 5.3.4.3. 4. Tatsachenbehauptung: Ausbeutung und Versklavung der geschundenen ungarischen Arbeitnehmer a. Die Klägerin rügt schliesslich die Äusserungen in den kritisierten C._____- Artikeln, dass die Klägerin in unterschiedlicher Form ihre bemitleidenswerten und wehrlosen Arbeitskräfte aus dem Osten ausbeute (act. 1 Rz. 79 ff.). b. Die Beklagte hält den klägerischen Ausführungen entgegen, sie werfe der Klägerin die Ausnützung (im Sinne von Übervorteilung bzw. Ausbeutung des Machtgefälles zugunsten der Klägerin) der ausschliesslich ausländischen und überwiegend des Deutschen unkundigen Mitarbeiter vor. Das sei im Lichte der hier eingereichten Unterlagen auch vollkommen zulässig und stelle keine Rechtsverletzung dar, sondern ein begründetes Werturteil aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse (act. 10 Rz. 69). Dazu ruft sie im Wesentlichen die bereits vorstehend gewürdigten Urkunden und Behauptungen an (act. 10 Rz. 69.1.-6.). c. Die beklagtischen Vorwürfe gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.4., 1.5., 1.6., 1.7., 1.8. und 1.12. veranschaulichen ein weiteres Problem im Zusammenhang mit Medienberichterstattungen: Geht die Klägerin primär davon aus, dass es sich bei diesen Vorwürfen um unwahre Tatsachen handle (act. 1 Rz. 79 ff.), stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, es handle sich um durchwegs zulässige Werturteile. Im Einzelnen: aa. Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach allen Regeln der Kunst über den Tisch ziehen" (RB Ziff. 1.4.): Der Tatsachenkern, der gemäss der Beklagten hinter dieser Äusserung stehen soll, sind die angeblichen unbegründeten bzw. überteuerten Abzügen für Auto

- 51 und Logis, die Nichtbezahlung von Mehrarbeit (Überstunden/Überzeiten), die Nichtbezahlung von Kindergeld und Mittagsentschädigungen sowie die Lohnrückerstattungen (act. 10 Rz. 69.1.). Bereits vorstehend wurde ausgeführt, dass die Beklagte zwar glaubhaft machen konnte, dass sie begründeten Anlass hatte, über diese Vorfälle zu berichten, sie jedoch aufgrund der teilweise dünnen Faktenlage auch gehalten war, die nötige Zurückhaltung bei der Berichterstattung an den Tag zu legen. Auch die in RB 1.4. aufgelisteten Zitate gehen eindeutig zu weit, handelt es sich doch einstweilen um Vermutungen, welche lediglich durch schriftliche Bestätigungen einzelner (Ex-)Arbeitnehmer der Klägerin geäussert wurden. Wird nun ausgeführt, die Klägerin nehme ihre Arbeitnehmer aus oder ziehe sie über den Tisch, wird der Eindruck erweckt, es handle sich dabei um gefestigte und bestätigte Tatsachen, was vorliegend nicht der Fall ist. Die entsprechenden Äusserungen der Beklagten sind somit unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, unabhängig davon, ob man nun – wie dies das Bundesgericht teilweise annimmt – von einer gesamthaft unwahren Berichterstattung ausgeht, oder die Wortwahl der Beklagten als weit über das Ziel hinaus schiessend und damit unnötig verletzend qualifizieren. bb. Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei" bzw. die Arbeitnehmer würden "wie Sklaven behandelt" (RB Ziff. 1.5.): Die Beklagte verweist diesbezüglich auf die von ihr geschilderten Sachverhalte, insbesondere auf ihre Klageantwortbeilage gemäss act. 13/18. Es kann in diesem Zusammenhang auf das bereits Gesagte verwiesen werden. Obwohl der Beklagten zugute zu halten ist, dass sie zwar glaubhaft machen konnte, dass sie begründeten Anlass hatte, über diese Vorfälle zu berichten, steht ihre Wortwahl in keiner Relation zur Faktenlage, auf die sie sich stützen kann. Die entsprechenden Äusserungen der Beklagten sind somit unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG. Die beklagtische Wortwahl ist als weit über das Ziel hinaus schiessend und damit unnötig verletzend zu qualifizieren.

- 52 cc. Die Arbeitnehmer der Gesuchstellerin würden in unzulänglichen Unterkünften untergebracht (RB Ziff. 1.6.): Die Beklagte führt bezüglich der Wohnsituation der Arbeitnehmer der Klägerin an, dass die Klägerin die die Beschreibung der Wohnsituation in der Klageschrift nicht bestritten habe, sondern lediglich den C._____-Artikel der Beklagten kommentiert. Angesichts der nachgewiesenen Gewinne, die sie aus den Logis-Abrechnungen sowohl für die Liegenschaft in wie zumindest für die Doppelzimmer der Pension ... beziehe, sei der Vorwurf unzulänglicher Unterkünfte als Werturteil vollkommen berechtigt (act. 10 Rz. 69.3.). Der Berichterstattung der Beklagten über die Unterkünfte erreicht den Schweregrad nicht, welcher ihre Berichterstattung unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG machen würde. dd. Die Arbeitnehmer der Gesuchstellerin würden 60 statt 40 Stunden pro Woche arbeiten (RB Ziff. 1.7.): Betreffend des Vorwurfs der Überschreitung der Wochenarbeitszeiten kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Im Unterschied zur teilweise pointierten Wortwahl im Zusammenhang mit dem Lohndumping, sind die von der Klägerin in ihren Rechtsbegehren Ziff. 1.7. gemachten Äusserungen weder unlauter noch irreführend noch unnötig verletzend. Sämtliche dieser Aussagen finden sich im Zeitungsartikel vom tt. Februar 2015 selber, der – wie vorstehend bereits ausgeführt wurde – vergleichsweise objektiv ausgestaltet ist. ee. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden "geschunden" (RB Ziff. 1.8.): Die Beklagte vertritt diesbezüglich den Standpunkt, dass es sich um die Meinungsäusserung einer Drittperson handle, die aufgrund der geschilderten und von der Beklagten belegten Sachverhalte völlig zulässig sei, im Übrigen hafte dafür die Beklagte nicht (act. 10 Rz. 69.5.). Ein Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht dadurch entziehen, dass es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behaup-

- 53 tung eines Dritten wiedergegeben (BGE 126 III 308). Im Zusammenhang mit einer Persönlichkeitsverletzung hatte das Bundesgericht auch bereits festgehalten, dass ein Pres