Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130247-O U/mb
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Feier
Urteil vom 1. November 2013
in Sachen
A._____ AG, Klägerin
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Das Grundbuchamt C._____, … [Adresse], sei anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks GB-Blatt …, Liegenschaft, Kat.-Nr. …, ein Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme von CHF 6'826'999.00 (inkl. MWST) provisorisch einzutragen. 2. Es sei dem Begehren gemäss Ziff. 1 im Sinne einer superprovisorischen Anordnung ohne Anhörung der Beklagten zu entsprechen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. " Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte Die Klägerin machte ihr Gesuch am 9. September 2013 (Datum Eingang) hierorts anhängig (act. 1). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 9. September 2013 entsprochen, und das Grundbuchamt angewiesen, die Pfandsumme im begehrten Umfang einzutragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 3). Mit Eingabe vom 18. September 2013 ersuchte die Beklagte um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme (act. 9/1). Dem Fristerstreckungsantrag wurde stattgegeben (Prot. S. 2). Am 4. Oktober 2013 (Datum Poststempel) reichte die Beklagte fristgerecht ihre Stellungnahme zum klägerischen Gesuch ein (act. 10). Diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 5). Weitere Stellungnahmen gingen nicht ein. 2. Materielles 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Am 29. Juni 2010 schlossen die Klägerin und die D._____ AG einen Werkvertrag, worin sich die Klägerin als Totalunternehmerin zur Bauleitung, schlüsselfertigen
- 3 - Herstellung sowie zur betriebsbereiten Übergabe des Projekts "B._____-Areal" verpflichtete. Mit Vertragsübernahme vom 1. Juni 2012 wurde der Werkvertrag für das "Teilprojekt B'._____ AG" von der Beklagten übernommen. Im Zuge der Vertragsübernahme hat die Beklagte auch das zum "Teilprojekt B'._____ AG" gehörende Grundstück übernommen, worauf sich die Bauten "Bestand", "Erschliessung …", "Neubau West" und "Aufstockung …" befinden. Die Beklagte hat sich in der Vertragsübernahme verpflichtet, die Akontozahlungen ab dem 9. Akonto sowie die Vergütung gewisser Nachtragsarbeiten selbst zu erbringen. Die Akontozahlungen Nr. 1 - 8 wurden von der D._____ AG geleistet. Das 9. Akonto (zuzüglich einiger Nachträge) und das 10. Akonto wurden von der Beklagten bezahlt. Die 11. und 12. Akontozahlung wurde nicht mehr geleistet. Am 31. Mai 2012 wurde das Werk der Bauherrschaft übergeben. 2.2. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 6'826'999.–. In Bezug auf die Fristwahrung führt sie aus, das Teilobjekt sei – obwohl die Übergabe bereits erfolgt sei – noch nicht vollendet gewesen und führt vier Vollendungsarbeiten an, namentlich (act. 1 S. 6 f.): - Vollendung Blitzschutz am 14. Mai 2013 (Erdungsanschlüsse und Teilringleitungen ergänzt) - Entfernung Stahlbock ab 19. August 2013 - Fertigstellung der Brandmeldezentrale (Installation des Feuerwehrtableaus; noch nicht ausgeführt) - Umgebungsarbeiten (Grossflächige Belagsarbeiten; noch nicht ausgeführt) Zur Berechnung der Pfandsumme geht die Klägerin von einer ursprünglichen Werkvertragssumme von CHF 31'976'640.– aus. Zusammen mit diversen Nachträgen ergebe dies eine Werkvertragssumme von insgesamt CHF 33'312'749. Davon zieht sie die geleisteten Zahlungen in der Höhe von total CHF 28'735'750.– ab. Mit der Begründung, die von der Beklagten geleisteten Zahlungen hätten zu-
- 4 folge einer Beanspruchung einer Erfüllungsgarantie zu grossen Teilen wieder rückgängig gemacht werden müssen, rechnet sie einen Betrag in der Höhe der Garantiesumme (CHF 2'250'000.–) zur Pfandsumme hinzu. So ergibt sich nach Rechnung der Klägerin eine Pfandsumme von CHF 6'826'999.– (act. 1 S. 5). 2.3. Standpunkt der Beklagten Die Beklagte macht zunächst geltend, die von der Klägerin angeführten Arbeiten seien keine Vollendungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB. Das Werk sei bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt vollendet worden, weshalb die viermonatige Eintragungsfrist bereits verstrichen sei (act. 10 S. 17). Im Wesentlichen macht sie geltend, die angeführten Arbeiten stünden in keinem Bezug zum beklagtischen Grundstück, seien lediglich Nachbesserungsarbeiten bzw. geringfügige, nebensächliche Arbeiten oder seien von der Klägerin willentlich hinausgezögert worden (act. 10 S. 17 ff.). Sodann bestreitet die Beklagte auch die Höhe der Pfandsumme. Namentlich ist sie der Ansicht, die ursprüngliche Werkvertragssumme sei zu hoch und die "Nachtragsofferte E._____" in der Höhe von CHF 1'117'879.– sowie die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie im Umfang von CHF 2'250'000.– dürfe in der Pfandsumme nicht berücksichtigt werden (act. 10 S. 4 ff.). 2.4. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
- 5 sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). 2.5. Fristwahrung 2.5.1. Die Verwirkungsfrist beginnt nach "Vollendung der Arbeit" zu laufen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Begriffe "Vollendung" und "Arbeit" sind auslegungsfähig und werden in Lehre und Rechtsprechung denn auch unterschiedlich ausgelegt. Zum Teil stellt sich das Bundesgericht auf den Standpunkt, dass geringfügige oder nebensächliche Arbeiten sowie Arbeiten, die rein der Vervollkommnung dienen, keine Vollendungsarbeiten im Sinne des Art. 839 Abs. 2 ZGB darstellen und deshalb nicht erst den Beginn der Verwirkungsfrist auszulösen vermögen. In anderen Entscheiden führt das Bundesgericht aus, die Frist beginne erst zu laufen, wenn sämtliche vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht wurden (siehe dazu: SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1100 ff.). Da Totalund Generalunternehmer ein einheitliches Gesamtwerk erstellen, unterliegen sie einem einheitlichen und damit einzigen Fristenlauf. Der Fristbeginn wird mit der letzten Bauarbeit ausgelöst, welche in der Regel von einem Subunternehmer geleistet wird (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1197 ff.). Für Arbeiten an mehreren Bauwerken gilt ausnahmsweise ein einheitlicher Fristenlauf, wenn sie in einem funktionellen Zusammenhang stehen und die Bauarbeiten für die Bauwerke fortlaufend erbracht wurden (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1202 f.). 2.5.2. Die Klägerin trat gegenüber der Beklagten als Totalunternehmerin auf und hat aufgrund eines einheitlichen Werkvertrages fortlaufend Bauarbeiten zu mehreren Bauten erbracht. Die Bauwerke sind unter dem Titel "Teilprojekt B'._____ AG"
- 6 zusammengefasst und umfassen Kunstgalerien oder Erschliessungsanlagen hierfür (vgl. act. 2/4 S. 3). Die verschiedenen Bauwerke stehen demnach in einem funktionellen Zusammenhang, weshalb von einem einheitlichen Fristenlauf auszugehen ist. 2.5.3. In Bezug auf die zwecks Vollendung des Blitzschutzes ausgeführten Arbeiten reichte die Klägerin zur Glaubhaftmachung einen Regierapport ein. Darin wurde vermerkt, dass auftrags der Klägerin auf dem ganzen B._____-Areal Erdungsanschlüsse und Teilringleitungen ergänzt sowie zusätzliche Blitzschutzmessungen ausgeführt wurden, wobei die letzten Arbeiten am 14. Mai 2013 erfolgten (act. 2/12). Dass es sich bei diesen Arbeiten um reine Nachbesserungsarbeiten handelte liegt zwar im Bereich des Möglichen. Nachdem die Klägerin aber die schlüsselfertige Erstellung des Baus schuldete, welche derartige Arbeiten in der Regel einschliesst, ist nicht ausgeschlossen, dass die vermerkten Leistungen von der Klägerin von Beginn weg vertraglich geschuldet und von dieser im Zeitpunkt der Werkübergabe noch nicht vollendet worden waren. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei Erdungsanschlüssen, Teilringleitungen und Blitzschutzmessungen auch nicht um offenkundig nebensächliche Arbeiten. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass diese Arbeiten das Grundstück der Beklagten betrafen, nachdem die Arbeiten nach dem Wortlaut des Rapportes "auf ganzem B._____ Areal" vorgenommen wurden (act. 2/12). Zudem bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass diese Arbeiten von der Klägerin willentlich hinausgezögert wurden. Die Klägerin hat somit glaubhaft gemacht, dass sie am 14. Mai 2013 noch Vollendungsarbeiten vorgenommen hat. 2.5.4. Betreffend die Fertigstellung der Brandmeldezentrale beruft sich die Klägerin auf einen Auszug aus der Totalunternehmersubmission und eine Pendenzenliste vom 14. August 2013 (act. 2/15 und 2/16). Aus dem Auszug aus der Totalunternehmersubmission geht hervor, dass betreffend das "Teilprojekt 1.1." diverse Bereiche mit einer Brandmeldeanlage ausgerüstet werden sollen, womit glaubhaft gemacht ist, dass es sich bei der Installation der Brandmeldeanlage um eine vertragliche Pflicht der Klägerin handelte. In der Pendenzenliste vom 14. August 2013 hat die Klägerin bezüglich des Bereichs "02" der Mieterin "F._____" als
- 7 - Pendenz festgehalten "Feuerwehrtableau fehlt" (act. 2/16). Auch hier ist es zwar denkbar, dass es sich dabei um Nachbesserungsarbeiten handelte; nach dem Wortlaut dieser Belege ist es aber zumindest nicht ausgeschlossen, dass am 14. August 2013 vertraglich vereinbarte Arbeiten im Zusammenhang mit der Brandmeldezentrale noch nicht abgeschlossen waren. Im Übrigen ist auch nicht völlig unwahrscheinlich, dass der in der Pendenzenliste erwähnte Bereich "02" der Mieterin "F._____" zum Grundstück der Beklagten gehört. Vielmehr erscheint bereits aus dem Namen "F._____" eine Zuordnung zum beklagtischen Grundstück nicht völlig abwegig. Schliesslich bestehen auch hier keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin diese Arbeiten willentlich hinausgezögert hat. Insgesamt hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass am 14. August 2013 noch Vollendungsarbeiten ausstehend waren. 2.5.5. In Bezug auf die Umgebungsarbeiten ist festzuhalten, dass die zur Glaubhaftmachung eingereichten zwei Fotografien Bauten auf dem B._____-Areal zeigen (act. 2/17). Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Fotografien am 18. Juli 2013 erstellt wurden und das untere Bild zumindest teilweise das Grundstück der Beklagten zeigt. Auf der Fotografie ist deutlich erkennbar, dass auf diesem Teil des B._____-Areals noch keine Belagsarbeiten durchgeführt wurden, da er noch als Bauplatz dient, was insbesondere an dem darauf lagernden Baumaterial, dem Bauschutt und den Absperrungen zu erkennen ist. Nachdem Belagsarbeiten in der Regel zur schlüsselfertigen Herstellung und betriebsbereiten Übergabe eines Bauwerks gehören, ist nicht ausgeschlossen, dass am 18. Juli 2013 noch vertraglich geschuldete Arbeiten ausstehend waren, auch wenn es sich möglicherweise nur um Nachbesserungsarbeiten handelt. Dass die von der Beklagten geltend gemachten Verzögerungen von der Klägerin willentlich bewirkt wurden, erscheint nicht derart offensichtlich, dass es geradezu ausgeschlossen wäre, die Arbeiten als Vollendungsarbeiten zu qualifizieren. Sodann erscheinen Belagsarbeiten auf dem Gebäudeumschwung auch nicht als völlig nebensächliche Arbeiten. Demnach hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass die Arbeiten am 18. Juli 2013 noch nicht vollendet waren.
- 8 - 2.5.6. Mithin hat die Klägerin anhand dieser Vollendungsarbeiten glaubhaft gemacht, dass die viermonatige Frist bei Einreichung ihres Gesuches noch nicht verstrichen war. Ob auch die übrigen geltend gemachten Arbeiten im Zusammenhang mit der Eintragungsfrist relevant sind, kann offen bleiben. 2.6. Pfandsumme 2.6.1. Der Anspruch des Unternehmers auf Grundpfandsicherung besteht für die Forderungen auf Vergütung der Bauarbeiten (SCHUMACHER, a.a.O., N. 552). Andere Forderungen des Unternehmers neben den oder anstatt der Vergütungsforderungen sind grundsätzlich nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N. 445). 2.6.2. Bezüglich der geltend gemachten ursprünglichen Werksvertragssumme für das "Teilprojekt B'._____ AG" stützt sich die Beklagte auf Anhang 2 der Vertragsübernahme (act. 1. S. 4). Dieser Anhang enthält einen Zahlungsplan, worin ein "Werkpreis inkl. MWST" von CHF 31'976'640.– aufgeführt wird (act. 2/5). Die Beklagte bestreitet die Höhe dieses Betrages und macht gestützt auf den bis zum 1. Januar 2011 gültigen Mehrwertsteuersatz von 7.6% eine ursprüngliche Werkvertragssumme von CHF 31'974'640.– geltend (act. 10 S. 5). Nachdem in der Vertragsübernahme explizit auf den Anhang 2 und damit auch auf den dort festgehaltenen Werkpreis verwiesen wird, ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass es sich dabei um die ursprünglich vereinbarte Werkvertragssumme handelt, weshalb im Folgenden davon auszugehen ist. Die Klägerin macht darüber hinaus diverse Nachtragsarbeiten in der Höhe von total CHF 1'336'109.– geltend und stützt sich auf den Sammelbeleg "Nachträge B._____ AG" (act. 1 S. 4, act. 2/8). Die Beklagte bestreitet davon nur die "Nachtragsofferte E._____" im Umfang von CHF 1'117'879.–. Sie macht geltend, in der Vertragsübernahme seien abgesehen von dort explizit erwähnten Nachträgen weitere Nachtragsforderungen ausgeschlossen worden (act. 10 S. 5, act. 2/5). Dass diese Mehrleistungen tatsächlich erbracht wurden, wird von der Beklagten aber nicht bestritten. Aus dem Sammelbeleg ergibt sich, dass die "E._____" der Klägerin eine Nachtragsofferte für Mehrleistungen im Bereich Innenabbrüche im Wert von CHF 1'117'879.– stellte (act. 2/8 am Ende). Nachdem sich die Offerte
- 9 nach ihrem Wortlaut auf den Bereich "Bestand" des B._____-Areals bezieht, ist nicht ausgeschlossen, dass diese Innenabbrüche das Grundstück der Beklagten betrafen und der Klägerin ein entsprechender Vergütungsanspruch zusteht. Damit hat die Klägerin ihren diesbezüglichen Pfandanspruch glaubhaft gemacht. Unter Berücksichtigung der unbestrittenermassen bereits geleisteten Vergütungen von total CHF 28'735'750.– ergibt sich somit eine vorläufige Pfandsumme von CHF 4'576'999.–. 2.6.3. Die Klägerin macht indessen geltend, dass "die geleisteten Zahlungen zumindest teilweise wieder rückabgewickelt" worden seien durch die Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie durch die Beklagte in Höhe von CHF 2'250'000.– (act. 1. S. 5). Die Beklagte bestreitet, dass aus der Beanspruchung der Erfüllungsgarantie ein Anspruch auf Grundpfandsicherung abgeleitet werden könne, da dafür insbesondere keine Rechtsgrundlage bestehe. Der vertragliche Sicherstellungsanspruch der Beklagten bestehe unabhängig vom Werklohn und einer Pfandsumme. Zudem sei die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie aufgrund zahlreicher klägerischer Säumnisse und massiver Baumängel begründet gewesen (act. 10 S. 8). Die Erfüllungsgarantie dient der Sicherstellung der Verpflichtungen des Generalunternehmers aus dem Vertrag und steht somit nicht in Zusammenhang mit der grundpfandberechtigten Vergütungsforderung des Unternehmers. Wird sie vom Bauherrn in Anspruch genommen, darf dieser seine Werklohnforderung deshalb nicht ohne weiteres um den entsprechenden Betrag erhöhen. Eine Erhöhung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die Garantie grundlos gezogen worden wäre. Dies wurde von der Klägerin indes nicht behauptet. Die Garantiesumme (CHF 2'250'000.–) ist demnach bei der Berechnung der Pfandsumme nicht zu berücksichtigen. 3. Zusammenfassung Die Klägerin hat die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt. Die Pfandsumme ist wie folgt zu berechnen:
- 10 - Ursprüngliche Werkvertragssumme CHF 31'976'640.– + Nachträge CHF 1'336'109.–
CHF 33'312'749.– - Akontozahlungen 1-7 (D._____ AG) CHF 25'378'000.– - Akontozahlung 9 und 10 (inkl. div. Nachträge; Beklagte) CHF 3'357'750.–
CHF 4'576'999.– Die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie im Umfang von CHF 2'250'000.– ist in der Pfandsumme mangels Glaubhaftmachung eines Sicherungsanspruches nicht zu berücksichtigen. Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der Klägerin und zulasten des Grundstücks der Beklagten auf der Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, … [Adresse], ist demnach für eine Pfandsumme von CHF 4'576'999.– zu bestätigen. Darüber hinaus ist das Begehren abzuweisen und das Grundbuchamt anzuweisen, den Grundbucheintrag zu löschen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin unterliegt im Umfang von rund 1/3. In diesem Umfang sind ihr die Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen. Da im Übrigen über den Sicherungsanspruch der Klägerin noch nicht definitiv entschieden ist und im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein wird, ob die Klägerin endgültig obsiegt, rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren für den verbleibenden Umfang von 2/3 lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Die endgültige Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch auf definitive Feststellung des Sicherstellungsanspruchs nicht prosequiert, ist der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Der Streitwert beträgt CHF 6'826'999.00. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
- 11 figer Eintragung gemäss Verfügung vom 9. September 2013 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 4 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, … [Adresse], für eine Pfandsumme von CHF 4'576'999.–. 2. Im Mehrumfang wird das Begehren um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts abgewiesen. 3. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 9. September 2013 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, … [Adresse], im Umfang von CHF 2'250'000.– zu löschen. 4. Der Klägerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.–. 6. Die Gerichtsgebühr wird von der Klägerin bezogen. Sie wird ihr im Umfang von 1/3 definitiv auferlegt. Im Umfang von 2/3 bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, wird ihr die Gerichtsgebühr auch im Restumfang von 2/3 definitiv auferlegt. 7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-
- 12 - Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 16'500.– zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 6'826'999.00. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Claudia Feier
Urteil vom 1. November 2013 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte 2. Materielles 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Am 29. Juni 2010 schlossen die Klägerin und die D._____ AG einen Werkvertrag, worin sich die Klägerin als Totalunternehmerin zur Bauleitung, schlüsselfertigen Herstellung sowie zur betriebsbereiten Übergabe des Projekts "B._____-Areal" verpflichtete. ... 2.2. Standpunkt der Klägerin 2.3. Standpunkt der Beklagten Die Beklagte macht zunächst geltend, die von der Klägerin angeführten Arbeiten seien keine Vollendungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB. Das Werk sei bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt vollendet worden, weshalb die viermonatige Eintragun... 2.4. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts 2.5. Fristwahrung 2.5.1. Die Verwirkungsfrist beginnt nach "Vollendung der Arbeit" zu laufen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Begriffe "Vollendung" und "Arbeit" sind auslegungsfähig und werden in Lehre und Rechtsprechung denn auch unterschiedlich ausgelegt. Zum Teil stellt s... 2.5.2. Die Klägerin trat gegenüber der Beklagten als Totalunternehmerin auf und hat aufgrund eines einheitlichen Werkvertrages fortlaufend Bauarbeiten zu mehreren Bauten erbracht. Die Bauwerke sind unter dem Titel "Teilprojekt B'._____ AG" zusammengef... 2.5.3. In Bezug auf die zwecks Vollendung des Blitzschutzes ausgeführten Arbeiten reichte die Klägerin zur Glaubhaftmachung einen Regierapport ein. Darin wurde vermerkt, dass auftrags der Klägerin auf dem ganzen B._____-Areal Erdungsanschlüsse und Tei... 2.5.4. Betreffend die Fertigstellung der Brandmeldezentrale beruft sich die Klägerin auf einen Auszug aus der Totalunternehmersubmission und eine Pendenzenliste vom 14. August 2013 (act. 2/15 und 2/16). Aus dem Auszug aus der Totalunternehmersubmissio... 2.5.5. In Bezug auf die Umgebungsarbeiten ist festzuhalten, dass die zur Glaubhaftmachung eingereichten zwei Fotografien Bauten auf dem B._____-Areal zeigen (act. 2/17). Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Fotografien am 18. Juli 2013 erstellt wur... 2.5.6. Mithin hat die Klägerin anhand dieser Vollendungsarbeiten glaubhaft gemacht, dass die viermonatige Frist bei Einreichung ihres Gesuches noch nicht verstrichen war. Ob auch die übrigen geltend gemachten Arbeiten im Zusammenhang mit der Eintragun... 2.6. Pfandsumme 2.6.1. Der Anspruch des Unternehmers auf Grundpfandsicherung besteht für die Forderungen auf Vergütung der Bauarbeiten (Schumacher, a.a.O., N. 552). Andere Forderungen des Unternehmers neben den oder anstatt der Vergütungsforderungen sind grundsätzlic... 2.6.2. Bezüglich der geltend gemachten ursprünglichen Werksvertragssumme für das "Teilprojekt B'._____ AG" stützt sich die Beklagte auf Anhang 2 der Vertragsübernahme (act. 1. S. 4). Dieser Anhang enthält einen Zahlungsplan, worin ein "Werkpreis inkl.... Die Klägerin macht darüber hinaus diverse Nachtragsarbeiten in der Höhe von total CHF 1'336'109.– geltend und stützt sich auf den Sammelbeleg "Nachträge B._____ AG" (act. 1 S. 4, act. 2/8). Die Beklagte bestreitet davon nur die "Nachtragsofferte E.___... Unter Berücksichtigung der unbestrittenermassen bereits geleisteten Vergütungen von total CHF 28'735'750.– ergibt sich somit eine vorläufige Pfandsumme von CHF 4'576'999.–. 2.6.3. Die Klägerin macht indessen geltend, dass "die geleisteten Zahlungen zumindest teilweise wieder rückabgewickelt" worden seien durch die Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie durch die Beklagte in Höhe von CHF 2'250'000.– (act. 1. S. 5). Die Be... Die Erfüllungsgarantie dient der Sicherstellung der Verpflichtungen des Generalunternehmers aus dem Vertrag und steht somit nicht in Zusammenhang mit der grundpfandberechtigten Vergütungsforderung des Unternehmers. Wird sie vom Bauherrn in Anspruch ge... 3. Zusammenfassung Die Klägerin hat die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt. Die Pfandsumme ist wie folgt zu berechnen: Die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie im Umfang von CHF 2'250'000.– ist in der Pfandsumme mangels Glaubhaftmachung eines Sicherungsanspruches nicht zu berücksichtigen. Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der Klägerin un... 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin unterliegt im Umfang von rund 1/3. In diesem Umfang sind ihr die Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen. Da im Übrigen über den Sicherungsanspruch der Klägerin noch nicht definitiv entschieden ist und im ordentlichen Verfahren erst noch fe... Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 9. September 2013 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dis... 2. Im Mehrumfang wird das Begehren um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts abgewiesen. 3. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 9. September 2013 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, … [Adresse], im Umfang von... 4. Der Klägerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den ... 5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.–. 6. Die Gerichtsgebühr wird von der Klägerin bezogen. Sie wird ihr im Umfang von 1/3 definitiv auferlegt. Im Umfang von 2/3 bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist... 7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Beklagten eine Part... 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...