Zürich Baurekursgericht 10.09.2009 BRKE IV Nr. 0146/2009

BRKE IV Nr. 0146/2009 vom 10. September 2009 in BEZ 2009 Nr. 58 4. Vorliegend wird zwar nicht ausdrücklich, aber implizit die Frage nach der Bewilligungsbedürftigkeit einer Asphaltierung der Flurwege aufgeworfen. Die Rekurrentin scheint sich auf den Standpunkt zu stellen, die Asphaltierung sei eine reine Unterhaltsmassnahme und als solche nicht bewilligungspflichtig. Die Frage der Bewilligungsbedürftigkeit ist insofern nicht entscheidend, als auch nicht bewilligungsbedürftige bauliche Massnahmen selbstverständlich vorschriftskonform sein müssen (§ 2 Abs. 2 der Bauverfahrensverordnung [BVV]). Da die Vorinstanz in der Asphaltierung einen Verstoss gegen Rechtsnormen erblickte, war sie ungeachtet der Frage der Bewilligungspflicht berechtigt, ein baurechtliches Verfahren durchzuführen und über die Bewilligungsfähigkeit einen Entscheid zu treffen. Im vorliegenden Fall konnte die Rekurrentin allerdings nicht gutgläubig davon ausgehen, es bestehe keine Bewilligungspflicht, nachdem die Baudirektion schon früher erklärt hatte, eine Bewilligung für eine Asphaltierung könne nicht in Aussicht gestellt werden. Dass diese Äusserung im Zusammenhang mit der Schwerverkehrserschliessung des Gartenbaubetriebs erfolgte, ist nicht entscheidend. Es ergäbe keinen Sinn, den Einbau eines Teerbelags nur dann als bewilligungspflichtig zu erklären, wenn der Weg neben landwirtschaftlicher auch nichtlandwirtschaftlicher Bewerbung dient, nicht aber dann, wenn er allein landwirtschaftlichen Zwecken offen steht; die Frage der Zulässigkeit einer nichtlandwirtschaftlichen Bewerbung eines Flurweges stellt sich nämlich unabhängig vom Belag. Die Bewilligungspflicht für die Erstellung eines Hartbelages ergibt sich denn auch aus § 309 Abs. 1 lit. d PBG und aus der Legaldefinition von Bauten und Anlagen in § 1 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV). Ein Hartbelag ist eine «im Boden eingelassene» Baute oder Anlage (§ 1 lit. a ABV); der Flurweg ist eine «Verkehrs- und andere Transportanlage» (§ 1 lit. b ABV), die mit dem Einbau eines Asphaltbelages eine Änderung erfährt. Auch vom Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht her betrachtet stellt diese keine blosse Formalität dar. Es können sich je nach den Umständen im Einzelfall namentlich erschliessungstechnische (Entwässerung), umweltrechtliche (Bodenbelastung durch aus dem Belag ausgewaschene Schadstoffe), naturschützerische oder - wie vorliegend - raumplanerische Fragen stellen, die nach einer behördlichen Beurteilung rufen. (…) 6. Die Rekurrentin beruft sich darauf, dass die Anlage zonenkonform im Sinne von Art. 16a RPG sei. 6.1 Die Landwirtschaftszone umfasst gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung eignet oder im Gesamtinteresse land-

- 2 wirtschaftlich genutzt werden soll. Bauten und Anlagen in dieser Zone müssen gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind zonenkonform in der Landwirtschaftszone, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschaftsbetrieb (oder einem anderen zonenkonformen Betrieb wie insbesondere einem Gartenbaubetrieb) stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Die Gebäude müssen in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und dürfen nicht überdimensioniert sein; ausserdem dürfen keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen sie sprechen (zum Ganzen: BGE 125 II 278 ff.). Diese für Gebäude entwickelten Grundsätze sind ohne weiteres auf die der landwirtschaftlichen Nutzung dienenden Anlagen übertragbar und gelten demzufolge auch für Flurwege. Es würde raumplanerisch keinen Sinn ergeben, die Kriterien des funktionalen Zusammenhangs mit der Landwirtschaft und der Unentbehrlichkeit nur auf Gebäude anzuwenden, nicht aber auf das Erschliessungsnetz. Der mit der Gesetzesnovelle vom 20. März 1998 eingeführte Art. 16a RPG verdeutlicht denn auch in Abs. 1 Satz 1, dass in der Landwirtschaftszone diejenigen Bauten und Anlagen als zonenkonform gelten, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (eine an sich mögliche engere Umschreibung der Zonenkonformität durch kantonales Recht gemäss Art. 16a Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 16 Abs. 3 RPG fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht). Ein Hartbelag für einen in der Landwirtschaftszone verlaufenden Flurweg stellt wie bereits ausgeführt (vgl. vorstehende E. 4) eine Anlage im Sinne des kantonalzürcherischen Baurechts dar. Es spricht nichts dagegen, darin auch eine Anlage im Sinne des Bundesrechts (Art. 16a bzw. 22 RPG) zu erblicken; die raumplanerische Relevanz einer solchen Anlage ist nicht zu übersehen. Bei Flurwegen ist der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass sie nicht ausnahmslos der Erschliessung von zonenkonformen (landwirtschaftlichen) Gebäuden und bewirtschafteten Flächen dienen, sondern gelegentlich auch in der Landwirtschaftszone gelegene zonenfremde Bauten und Anlagen erschliessen oder als einziger Erschliessungszugang für in einer anderen Zone situierte Bauten und Anlagen durch die Landwirtschaftszone hindurch führen. In solchen Fällen sind entsprechende Ansprüche an den Ausbaugrad von Flurwegen nach Art. 24 ff. RPG zu würdigen. 6.2 Der streitbetroffene Flurweg als solcher ist in der Landwirtschaftszone unbestrittenermassen zonenkonform. Hieraus folgt aber nicht automatisch, dass auch die Asphaltierung des Weges zonenkonform sein muss. Dieser Schluss wäre nur dann richtig, wenn ein Asphaltbelag die vorherrschende Bauausführung eines Flurweges darstellen würde. Davon kann indessen nicht die Rede sein. Die grosse Mehrzahl der Flurwege im Kanton Zürich und in der übrigen Schweiz weist keinen Hartbelag auf. Zum allgemein vertrauten Bild der Landschaft ausserhalb des Siedlungsgebietes gehört im Kanton Zürich ein grossmehrheitlich aus Naturstrassen bestehendes Flurwegnetz. Bei Flurwegen, die allein dem landwirtschaftlichen Verkehr dienen, ist in der Regel keine Notwendigkeit für den Einbau eines Hartbelages ersichtlich, da sie als Naturstrassen sehr wohl so ausgebaut werden können, dass sie der normalen Beanspruchung selbst durch grössere landwirtschaftliche Fahrzeuge und Maschinen standhalten. So gibt es geeignete Kiesverdichtungen, etwa den sog. Netstaler Be-

- 3 lag. Für den als zonenkonform anzuerkennenden Einbau eines Hartbelages ist es somit nicht ausreichend, nur auf die landwirtschaftliche Beanspruchung hinzuweisen, da dieses Argument Allgemeinplatzcharakter hat, weil es schlechterdings für jeden Weg des landwirtschaftlichen Erschliessungsnetzes angeführt werden könnte. Vielmehr muss eine Notwendigkeit belegt werden, weshalb gerade der anvisierte Wegabschnitt auf einen weitergehenden Ausbau als die übrigen Flurwege angewiesen sein soll, damit der Hartbelag im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG als dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechend anerkannt werden kann. 6.3 Die Beurteilung des von der Bauherrschaft zu erbringenden Nachweises der Zonenkonformität obliegt der Baudirektion. Dieser steht ein Ermessensspielraum bei der Würdigung der konkreten Verhältnisse zu, den sie pflichtgemäss zu handhaben hat. Wenn die Rekurrentin geltend macht, ihr selber sei ein Ermessen zuzugestehen, ist dies klarerweise unzutreffend; das Raumplanungsgesetz enthält keine Norm, mit der das Ermessen an die Bauherrschaft übertragen würde. 6.4 Die Rekurrentin begründet das Erfordernis einer Asphaltierung des Weges mit dessen speziell hohen Beanspruchung und mit dem Erfordernis einer dauerhaften, kostengerechten Sanierungslösung. Eine Bewirtschaftungsfläche von rund 50 Hektaren ist stattlich, aber nicht aussergewöhnlich gross. Der Einsatz von schweren Landwirtschaftsmaschinen ist saisonal bedingt und belastet den strittigen Flurwegabschnitt somit nicht permanent; dies gilt auch unter Berücksichtigung der geltend gemachten «Umwegfahrten», mit denen der T-Strasse ausgewichen werden soll. Wie bereits vorstehend angedeutet, ist es sehr wohl möglich, einen Flurweg auch ohne Verwendung eines Teerbelages fachgerecht so anzulegen, dass er den Einsatz auch von grösseren Landwirtschaftsmaschinen verkraftet. Zutreffend weist die Vorinstanz sodann auf die topographischen Verhältnisse im fraglichen Gebiet hin. Das Gelände verläuft flach und das Befahren der Wege in diesem Gebiet ist entsprechend problemlos. Für eine rein landwirtschaftliche Bewerbung des Flurwegs ist das Erfordernis für eine Asphaltierung objektiv nicht ausgewiesen. Das Argument der kostengünstigen Sanierung ist subjektiver Natur und vermag den Nachweis der Notwendigkeit der Anlage grundsätzlich nicht zu ersetzen. Es vermag auch sachlich nicht zu überzeugen. Die Notwendigkeit eines Hartbelages als Voraussetzung für die zonenkonforme Bewerbung des Weges einerseits und die Erleichterung des Wegunterhaltes anderseits sind nicht gleichzusetzen. Dass ein Flurweg Unterhalt benötigt, ist selbstverständlich. Dieser wird indessen mit einer Asphaltierung nicht obsolet, denn auch ein mit einem Hartbelag versehener Weg löst einen gewissen Unterhaltsbedarf aus. Wenn nun noch die nicht unerheblichen Kosten des Hartbelages mit einberechnet werden, wäre erst noch zu untersuchen, ob dieser Hartbelag auf lange Sicht wesentlich kostengünstiger zu stehen kommen würde. Die Rekurrentin hat ihre Behauptung jedenfalls nicht mit einer entsprechenden Kostenvergleichsrechnung belegt und demgemäss auch keine Angaben darüber gemacht, was eine Sanierung des Flurwegs ohne Hartbelag kosten würde; dass vor einigen Jahren einmal Fr. 9000.-- für Arbeiten am Weg aufgewendet worden sind, besagt noch nichts. Selbst wenn ein Naturweg auf lange Sicht weniger kostengünstig unterhalten werden kann als ein Asphaltweg, wäre dies angesichts der raumplanerischen Interessen an der Beibehaltung von Naturwegen grundsätzlich hinzuneh-

- 4 men. Das Argument der Unterhaltskosten würde die Bewilligung für einen Hartbelag erst dann nahelegen, wenn die Mehrkosten unvertretbar hoch wären, da dies auf die Erkenntnis hinauslaufen würde, dass sich ein blosser Naturweg für die anvisierte Bewerbung nicht eigne. Der Nachweis, dass im vorliegenden Fall der Einbau eines Hartbelages für die mit dem Baugesuch allein geltend gemachte landwirtschaftliche Bewerbung des Flurweges zwingend nötig sei, ist grundsätzlich nicht erbracht. 6.5 Innerhalb der bundesrechtlichen Schranken steht der kantonalen Bewilligungsbehörde, wie bereits erwähnt, ein gewisser Ermessensspielraum zu. In diesem Rahmen kann sie die Schärfe ihrer Bewilligungspraxis auch von grundlegenden raumplanerischen Überlegungen abhängig machen, wobei die entwickelte Praxis dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen ist. Dass die Baudirektion im vorliegenden Fall praxiswidrig - und damit willkürlich - entschieden habe, wird nicht geltend gemacht. Die von der Baudirektion dargelegte Praxis, wonach bei Flurwegen allgemein der naturnahe Ausbau angestrebt wird und bitumen-, teer- oder zementgebundene Deckbeläge daher grundsätzlich unerwünscht sind, ist raumplanerisch nachvollziehbar und sinnvoll. Das weit reichende Verbot von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone - und auch den übrigen Nichtbauzonen - dient nicht nur dem Schutz der landwirtschaftlichen Produktionsflächen, sondern auch der möglichst ungeschmälerten Erhaltung der Landschaft an sich (Art. 1 Abs. 2 lit. a und 3 Abs. 2 lit. d RPG). Es ist daher nur konsequent, wenn in diesem Rahmen auch die möglichst naturnahe und landschaftsverträgliche Ausgestaltung bzw. Erhaltung des Flurwegnetzes in Form von Naturstrassen angestrebt wird, zumal das Naturstrassennetz wie bereits angedeutet zum althergebrachten, vertrauten Landschaftsbild gehört. Selbst eine relativ strenge Praxis ist nicht zu beanstanden, solange sie sich nicht prohibitiv auswirkt, d.h. sofern die Anforderungen an die Zonenkonformität von Hartbelagswegen nicht derart hoch geschraubt werden, dass Bewilligungen kaum möglich erscheinen. Dies ist nicht der Fall. Die Baudirektion nennt beispielhaft die Möglichkeit, die Asphaltierung von Hofzufahrten - d.h. also der Verbindungswege von der öffentlichen Strasse bis zum Hof - zu bewilligen. Dies leuchtet unter dem von Art. 16a Abs. 1 RPG verlangten Erfordernis der Notwendigkeit ein, da der Zubringerverkehr zum Hof - zumal wenn er auch aus Lastwagen oder sogar Lastenzügen besteht - zu einer erheblich höheren Belastung des Flurweges führen kann, als er durch landwirtschaftliche Fahrzeuge und Personenwagen allein ausgelöst wird. Es fragt sich allerdings, ob die Vorinstanz ihre Praxis auch im vorliegenden Fall konsequent angewendet habe. Die Hofzufahrt führt ab der T-Strasse südwestlich der landwirtschaftlichen Siedlung bis zum Hof und an diesem vorbei zu weiter rückwärtig befindlichen Gebäuden. Der vorliegend strittige Flurweg zweigt südlich der neu erstellten Siedlung von der Hofzufahrt ab. Aus dem provisorischen Katasterplan und dem Situationsplan der Baueingabe für die Hoferweiterung ist ersichtlich, dass die vorbestehende Hofzufahrt heute vor allem das neuerstellte Wohnhaus erschliesst, während die landwirtschaftlichen Gebäude in einem Gelände situiert sind, das über zwei Zufahrten an den verlegten Abschnitt des Flurweges angeschlossen ist. Bei dieser Sachlage stellt sich die naheliegende Frage, ob der Flurwegabschnitt, an den die beiden Zufahrten angeschlossen sind, nicht auch noch als Bestandteil der Hofzufahrt im Sinne der Praxis der Baudirektion qualifiziert werden müsste. Aus den Akten geht nicht hervor, dass die Baudirektion diese Frage speziell geprüft hätte; vielmehr wurde die Asphaltierung des ganzen strittigen Flurweges pauschal als nicht bewilligungsfähig erklärt. Nach dem Ausgeführten kann dies vorerst nur ab der östli-

- 5 chen Zufahrt zum Landwirtschaftsbetrieb bis zur Grenze des Gestaltungsplangebietes als erstellt gelten, da diese Flurwegstrecke offensichtlich nicht mehr als Hofzufahrt qualifiziert werden kann. Für den Abschnitt des Flurweges von der Hofzufahrt bis zur vorbestandenen Hofzufahrt wird die Baudirektion zu prüfen und zu entscheiden haben, ob er im Sinne ihrer Praxis noch zur Hofzufahrt gehöre und unter diesem Titel ein Hartbelag bewilligt werden könne. In diesem Punkt ist der Rekurs damit teilweise - im Sinne eines Zwischenentscheides - gutzuheissen. 6.6 Es stellt sich schliesslich die Frage nach der Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Mit der beantragten landwirtschaftlichen - d.h. also der zonenkonformen - Bewerbung lässt sich eine ordentliche Bewilligung nach Art. 16a Abs. 1 RPG aus den vorstehend dargelegten Erwägungen nicht begründen, da die Notwendigkeit für den Hartbelag nicht ausgewiesen ist. Was hier erfolglos zur Begründung der ordentlichen Bewilligungsfähigkeit angeführt wird, ist erst recht nicht geeignet, eine Standortbedingtheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG zu begründen, denn auf dem Umweg über eine Ausnahmebewilligung können nicht mildere Voraussetzungen an die Bewilligungsfähigkeit gestellt werden, als sie für die Anerkennung der Zonenkonformität verlangt werden. Selbst wenn unzutreffenderweise von der Standortbedingtheit der strittigen Anlage ausgegangen werden wollte, so würde eine Ausnahmebewilligung an entgegenstehenden überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 lit. b RPG scheitern. Wie bereits ausgeführt wurde, ist das raumplanerische Ziel der möglichst naturnahen Erhaltung des Flurwegnetzes durchaus vertretbar. Der strittige Einbau eines Hartbelages würde diesem Ziel offenkundig widersprechen. (Mit diesen Erwägungen wurde die Bewilligungs- und Dispensfähigkeit der Asphaltierung des Flurweges in der Landwirtschaftszone verneint.)