Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
G.-Nr. R4.2014.00153 BRGE IV Nr. 0127/2015
Entscheid vom 10. September 2015
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichterin Margrit Manser, Baurichter Béla Berke, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrentinnen 1. Sunrise Communications AG, [….] 2. Salt Mobile SA, [….] 3. Swisscom (Schweiz) AG, [….]
gegen Rekursgegnerinnen 1. Politische Gemeinde Seuzach, 8472 Seuzach 2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend Gemeindeversammlungssbeschluss vom 15. September 2014; Teilrevision der Nutzungsplanung, Seuzach; Genehmigungsverfügung Nr. 0300/15 der Baudirektion vom 24. April 2015 ______________________________________________________
R4.2014.00153 Seite 2 hat sich ergeben: A. Die Gemeindeversammlung Seuzach beschloss am 15. September 2014 eine Revision der Bau- und Zonenordnung (revBZO), welche im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 19. September 2014 publiziert wurde. B. Dagegen rekurrierten die Sunrise Communications AG (Sunrise), die Salt Mobile AG (Salt; früher Orange) und die Swisscom (Schweiz) AG mit gemeinsamer Eingabe vom 8. Oktober 2014 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten folgende Anträge (Änderungen/- Ergänzungen in fetter/kursiver Schrift; beantragte Weglassungen durchgestrichen): "1. Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Seuzach sei wie folgt zu ändern: Art. 37a Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der kommunalen Versorgung zu dienen. In den Gewerbezonen, Zonen für öffentliche Bauten, Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung und Erholungszonen sind überdies auch Anlagen für die überkommunale Versorgung zulässig. Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität: Gewerbezonen, Zonen für öffentliche Bauten, Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung und Erholungszonen 2. Priorität: Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung Alle anderen Bauzonen 3. Priorität: übrige Bauzonen In den Kernzonen sind visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen ausgeschlossen. 2. Die Rekursantwort sowie allfällige weitere Parteiangaben seien dem Rechtsvertreter der Rekurrentinnen zur Kenntnisnahme zukommen zu lassen; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Rekursgegnerin."
R4.2014.00153 Seite 3 C. Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2014 wurde der Eingang des Rekurses vorgemerkt und das Verfahren bis zum Vorliegen des Genehmigungsentscheids der Baudirektion Kanton Zürich sistiert. D. Mit Verfügung vom 24. April 2015 genehmigte die Baudirektion Kanton Zürich die teilrevidierte Bau- und Zonenordnung grösstenteils. Die nicht genehmigten Teile stehen in keinem Zusammenhang mit dem vorliegend strittigen Art. 37a revBZO. Der Genehmigungsentscheid wurde am 8. Mai 2015 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. In der Folge gingen keine weiteren Rekurse ein. E. Am 15. Juni 2015 wurde das Rekursverfahren auf Begehren der Vorinstanz fortgesetzt. F. In ihren Rekursantworten vom 14. bzw. 15. Juli 2015 beantragten die Rekursgegnerinnen die Abweisung des Rekurses. G. Die Replik der Rekurrentinnen datiert vom 23. Juli 2015. Die kommunale Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Duplik. H. Auf die Darlegungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
R4.2014.00153 Seite 4 Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrentinnen haben als konzessionierte Mobilfunkgesellschaften die Verpflichtung, die Bevölkerung in einer guten, störungsarmen Qualität mit den heute üblichen Diensten mobilfunkmässig zu versorgen, was die Realisierung entsprechender Basisstationen bedingt. Zudem haben sie ein wirtschaftliches Interesse, ihr Mobilfunknetz gewinnbringend betreiben zu können. Aus diesen Gründen sind die Rekurrentinnen von Art. 37a revBZO, welche eine detaillierte kommunale Regelung über die Zulässigkeit und die Standortwahl von Mobilfunk-Basisstationen zum Inhalt hat, mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und gestützt auf § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) zum Rekurs legitimiert. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf ihren Rekurs einzutreten. 2.1. Die Rekurrentinnen argumentieren im Wesentlichen, kommunale Kaskadenmodelle für Mobilfunk-Basisstationen seien gemäss Rechtsprechung zwar grundsätzlich zulässig, dürften die verfassungsmässigen Rechte der Netzbetreiber jedoch nicht übermässig tangieren. So müsse der Wirtschaftsfreiheit, der Fernmeldegesetzgebung des Bundes, der Meinungsund Informationsfreiheit sowie den Grundsätzen des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit sowie den konzessionsmässigen Verpflichtungen genügend Rechnung getragen werden. In Verbindung mit der konkreten Zonenplanstruktur müsse eine funktechnisch einwandfreie, sinnvolle und qualitativ hochstehende Mobilfunkversorgung der betreffenden Gemeinde möglich bleiben. Der Ausbau künftiger Technologien, welche kleinere Zellradien aufweisen würden, dürfe durch ein solches Kaskadenmodell nicht eingeschränkt werden. Art. 37a revBZO stehe im Widerspruch zu diesen Vorgaben und führe zu einer unzulässigen Einschränkung beim Betrieb und Ausbau ihrer Mobilfunknetze in Seuzach. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung seien einzig in den Gewerbezonen Anlagen für die überkommunale Versorgung zulässig, was
R4.2014.00153 Seite 5 völlig ungenügend sei. Die einzige Zone dieser Art befinde sich ziemlich abgelegen am südwestlichen Rand des Siedlungsgebiets im Ortsteil Oberohringen, womit in weiten Teilen der Gemeinde keine der überkommunalen Versorgung dienenden Basisstationen errichtet werden könnten, was vor allem im Hinblick auf die im südlichen Gemeindegebiet vorbeiführende Nationalstrasse A1, deren Versorgung stets leistungsfähigere Anlagen erfordere, äusserst unbefriedigend sei. Überkommunale Mobilfunkanlagen müssten deshalb zusätzlich in den beantragten Zonen erstellt werden können. Diese stehe auch im Interesse der Gemeinde und ihrer Bewohner, weil dann generell weniger Basisstationen in den Wohnquartieren für die kommunale Versorgung erstellt werden müssten. Generell genüge für eine Gemeinde mit eher wenig Zonenarten wie Seuzach ein zweistufiges Prioritätensystem, wobei die eigentlichen Wohnzonen der 2. Priorität und die übrigen Zonen der 1. Priorität zuzuweisen seien. Eine weitergehende Priorisierung mache auch deshalb keinen Sinn, weil – gerade unter dem Aspekt der ideellen Immissionen – visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen von den Quartierbewohnern nicht nur in jener Zone wahrgenommen würden, in welcher sie gemäss Kaskadenregelung zulässig seien, sondern vor allem bei eher kleinräumlichen Verhältnissen der vorliegenden Art auch von den benachbarten Zonen unterer Priorität aus. Auf jeden Fall widerspreche es gerade der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, für die 1. Priorität eine derart geringe Zonenauswahl bzw. Zonenfläche, wie vorliegend die peripher gelegene Gewerbezone in Oberohringen, festzulegen. Eine vernünftige Netzplanung werde damit weitgehend verunmöglicht. Überdies gebe es keinen sachlichen Grund, etwa die Zentrumszone (2. Priorität) und die Zone für öffentliche Bauten (3. Priorität) unterschiedlich zu priorisieren, dies auch im Vergleich zur genannten Gewerbezone. In all diesen drei Zonen werde in erster Linie gearbeitet. Damit ständen widerrechtlicher Weise keine ortsplanerischen Aspekte im Vordergrund. Es gehe der Gemeinde wohl u.a. darum, das in der Zone für öffentliche Bauten arbeitende eigene Personal privilegiert vor Strahlung zu schützen. Dies sei aber nicht zulässig, weil der bundesrechtliche Immissionsschutz eine abschliessende Regelung sei und auf kommunaler Ebene nicht verschärft werden dürfe. Sachlich nicht nachvollziehbar sei schliesslich, weshalb in den Wohnzonen Mobilfunkanlagen (in 3. Priorität) zulässig seien, während in den Kernzonen überhaupt keine sichtbaren Anlagen realisiert werden dürften. Eine Kern-
R4.2014.00153 Seite 6 zone sei ebenfalls eine Bauzone, weshalb dort ein Anspruch auf Bewilligung bestehe, falls ein Vorhaben den baurechtlichen Vorgaben, etwa bezüglich der Einordnung, entspreche. 2.2. Die Rekursgegnerinnen halten dagegen im Wesentlichen fest, die angefochtene Mobilfunkregelung in Art. 37a revBZO sei ausgewogen, gesetzesund verfassungskonform. Die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Mobilfunkgesellschaften werde nicht substantiell eingeschränkt. Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werde vollumfänglich Rechnung getragen. Die grundsätzliche Befugnis der Gemeinden, im Rahmen von Bau- und Zonenvorschriften Kaskadenmodelle zur Einschränkung von Mobilfunk- Basisstationen festzulegen, werde sogar von den Rekurrentinnen nicht bestritten. Mit der gewählten Kaskadenordnung sei eine in jeder Hinsicht genügende und sinnvolle Mobilfunkversorgung in Seuzach, einschliesslich der im südlichen Gemeindegebiet vorbeiführenden Autobahn, gewährleistet. 3.1. Gemäss Lehre und früherer Rechtsprechung hatte sich die Rekursinstanz bei der Überprüfung von Nutzungsplänen einschliesslich Bauvorschriften sowie von Sondernutzungsplänen einschliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränkten Überprüfungsbefugnis (vgl. § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) aus Gründen der aus der Gemeindeautonomie (Art. 50 der Bundesverfassung [BV] und Art. 85 der Zürcher Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie Zurückhaltung aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung galt insbesondere dann, wenn es auf die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankam. Die Rekursinstanz durfte nur dann korrigierend eingreifen, wenn sich die kommunale Lösung auf Grund überkommunaler Interessen als unzweckmässig erwies, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raumplanung widersprach oder wenn sie offensichtlich unangemessen war (vgl. Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 20 Rz. 77 ff.). Damit sah die Rekursinstanz regelmässig davon ab, noch vertretbare Planungsentscheide auf Grund eigener anderslautender planerischer Überlegungen aufzuheben, und schritt nur bei klarer Unvertretbarkeit ein.
R4.2014.00153 Seite 7 3.2. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2013 (VB.2013.00468 in BEZ 2014 Nr. 3) erkannte die in Bausachen zuständige 1. Kammer des Verwaltungsgerichts in Abkehr von ihrer bisherigen diesbezüglichen Praxis (grundlegend: VB.2010.00127 in BEZ 2010 Nr. 28), dass das Baurekursgericht nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, seine gesetzliche Überprüfungsbefugnis auszuschöpfen. Den Gemeinden stehe bei der Anwendung der Bauästhetikvorschrift von § 238 PBG (um die es in jenem Entscheid ging) als Ausfluss der Gemeindeautonomie nur mehr insofern ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, als es in erster Linie der örtlichen Baubewilligungsbehörde obliege, die in dieser Norm verwendeten offenen Formulierungen ortsbezogen zu konkretisieren. Bei der Angemessenheitskontrolle des kommunalen Entscheides habe die Rekursinstanz die im konkreten Fall angeführten Entscheidgründe gebührend zu berücksichtigen und sich mit den Kriterien auseinanderzusetzen, welche von der Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der Einordnungsvorschrift entwickelt worden seien. Abgesehen von der insoweit gebotenen Rücksichtnahme auf die Gemeindeautonomie rechtfertige sich keine weitergehende Einschränkung der grundsätzlich vollen Kognition des Baurekursgerichts. 3.3. Mit Entscheid vom 10. Juli 2014 (VB.2013.00320 und VB.2013.00321) nahm die in Planungungssachen zuständige 3. Kammer des Verwaltungsgerichts in einem Nutzungsplanungsfall erstmals auf diesen Entscheid der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2013 Bezug. Die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts führte aus, in VB.2013.00468 seien Erwägungen angestellt worden, die auch bei der Überprüfung von Planungsentscheiden zu berücksichtigen seien. So habe das Verwaltungsgericht festgehalten, der Umstand, dass die Gemeinden bei der Anwendung offen formulierter kantonaler Bestimmungen über einen gewissen Spielraum verfügten, bedeute nicht, dass das zur Angemessenheitskontrolle befugte Baurekursgericht erst dann eingreifen dürfe, wenn sich der angefochtene Entscheid geradezu als sachlich nicht mehr vertretbar erweise. Das Baurekursgericht dürfe den kommunalen Entscheid unter gebührender Berücksichtigung der "Erwägungen" überprüfen; abgesehen von der insoweit gebotenen Rücksichtnahme auf die Gemeindeautonomie rechtfertige sich jedoch keine weitergehende Einschränkung seiner Kognition (E. 3).
R4.2014.00153 Seite 8 3.4. Für die Rekursinstanz hatte sich aus diesem Entscheid der 3. Kammer im Verein mit der Lehre für die Frage der Kognition bei der Überprüfung raumplanungsrechtlicher Festlegungen – bislang – Folgendes ergeben: Unbesehen der Frage der Gemeindeautonomie ist den Gemeinden bei Planerlassen ein prospektiv-technisches Ermessen zuzubilligen (Donatsch, § 20 Rz. 79). Hinzu kommt, dass mit Blick auf die Gemeindeautonomie – der Bürger regelt seinen eigenen Lebenskreis selber (vgl. Benjamin Schindler, Die Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen Rechtsschutz, S. 153, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012) – die Bedeutung der Ortsplanung wohl deutlich höher zu veranschlagen ist als jene der Anwendung kantonaler Rechtsnormen. Ein Planungsentscheid kann zwar nicht mehr prinzipiell erst dann aufgehoben werden, wenn sich die angefochtene Planung als klar unvertretbar oder gar als rechtsverletzend erweist. Vielmehr kann auch ein vertretbarer Entscheid aufgehoben werden; dies namentlich dann, wenn die Aufhebung zu Gunsten einer besser vertretbaren Lösung erfolgt. Mit andern Worten endet die Überprüfungsbefugnis der Rekursinstanz nicht zwingend schon dann, wenn der vorinstanzlichen Planung Vertretbarkeit zu bescheinigen ist, so dass die Anfechtungsgründe der rekurrierenden Partei nunmehr in erhöhtem Masse beachtet werden können (und müssen). Planungsautonomie und technisches Ermessen der Gemeinde sind indes ebenfalls zu beachten. Dergestalt ist im Einzelfall zwischen dem sich aus Art. 77 Abs. 1 KV, Art. 29a BV und Art. 33 Abs. 3 lit. b des Raumplanungsgesetzes (RPG) ergebenden Anspruch auf einen wirksamen Rechtsschutz einerseits und der Planungsautonomie sowie dem technischen Ermessen andererseits "praktische Konkordanz" (vgl. Marco Donatsch, § 20 Rz. 67), d.h. ein sachlich begründetes, ausgewogenes Verhältnis herzustellen (BRGE I Nr. 0147/2014 in BEZ 2015 Nr. 6). 3.5. In einem neueren einschlägigen Entscheid VB.2014.00077 vom 9. April 2015 scheint die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts der Gemeindeautonomie nunmehr wieder einen höheren Stellenwert einzuräumen, indem unter Hinweis auf Donatsch, § 20 Rz. 77 festgehalten wird, dass zwar das
R4.2014.00153 Seite 9 Baurekursgericht kommunale Nutzungspläne auch auf Zweckmässigkeit und Angemessenheit hin überprüfe, dabei aber die kommunale Planungsautonomie zu beachten habe und nur dann korrigierend eingreifen dürfe, wenn sich die kommunale Lösung auf Grund überkommunaler Interessen als unzweckmässig erweise, sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung widerspreche oder wenn sie offensichtlich unangemessen sei. Damit ist die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts zum Stand der Rechtsprechung vor ihrem Entscheid vom 10. Juli 2014 (VB.2013.00320 und VB.2013.00321) zurückgekehrt. Die Auffassung, dass in VB.2013.00468 Erwägungen angestellt worden wären, die auch bei der Überprüfung von Planungsentscheiden zu berücksichtigen sind, ist im besagten neuesten Entscheid der 3. Kammer auch nicht ansatzweise mehr zu erkennen. 3.6. Damit gilt bezüglich der Kognition des Baurekursgerichts bei der Überprüfung raumplanungsrechtlicher Festlegungen abschliessend Folgendes: Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Rekursinstanz bei der Überprüfung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplänen einschliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränkten Überprüfungsbefugnis (vgl. § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) aus Gründen der aus der Gemeindeautonomie (Art. 50 der Bundesverfassung [BV] und Art. 85 der Zürcher Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie Zurückhaltung aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung gilt insbesondere dann, wenn es auf die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankommt. Zudem ist das den Gemeindebehörden bei der Nutzungsplanung zustehende erhebliche prospektiv-technische Ermessen zu berücksichtigen. Das Ermessen der Rekursinstanz darf demnach nicht an die Stelle desjenigen der Planungsbehörde treten; ihre Lösung darf nicht eine andere ebenso vertretbare Lösung ersetzen. Die Rekursinstanz hat vielmehr nur dann korrigierend einzugreifen, wenn sich die kommunale Planung auf Grund überkommunaler Interessen als unzweckmässig erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raumplanung widerspricht oder wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Nicht vorausgesetzt ist aber, dass die kommunale Planfestsetzung ohne sachliche Gründe getroffen wurde oder schlechthin unhaltbar ist. Insofern ist die Gemeindeautonomie durch über-
R4.2014.00153 Seite 10 geordnetes Recht eingeschränkt, und die Gemeinde hat ihrem Planungsentscheid eine nachvollziehbare Würdigung der massgebenden Verhältnisse des Einzelfalls sowie eine vertretbare Interessenabwägung zu Grunde zu legen (vgl. Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 20 Rz. 77 ff.; BGr 1C_429/2014 vom 22. April 2015, E. 2.2). 4. Art. 37a revBZO hat folgenden Wortlaut: Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der kommunalen Versorgung zu dienen. In den Gewerbezonen sind überdies auch Anlagen für die überkommunale Versorgung zulässig. Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität: 2. Priorität: 3. Priorität: Gewerbezonen Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung übrige Bauzonen In den Kernzonen sind visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen ausgeschlossen. 5.1. Die Rekurrentinnen gehen zu Recht von der grundsätzlichen Kompetenz der Gemeinden aus, gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG eine Kaskadenregelung bzw. zonenspezifische Prioritätenregelung für die Erstellung von Mobilfunk-Basisstationen festzulegen. Diesbezüglich ist auf die aktuelle Praxis des Bundesgerichts, insbesondere auf das Urteil vom 21. Mai 2012 zu verweisen (BGE 1C_51/2012 und 1C_71/2012), wo unter E. 3.4 festgehalten ist: "§ 49a PBG (eingefügt durch das Gesetz vom 1. September 1991; in Kraft seit 1. Februar 1992) gestattet den Gemeinden, für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zuzulassen, vorzuschreiben oder zu beschränken. Diese Formulierung ist sehr weit gefasst. Generelle Zielsetzung der PBG-Revision von 1991 war es, den Regelungsbereich der Gemeinden zu erweitern. [….] Kann die Gemeinde sowohl die Nutzung zu Wohnzwecken als auch zu betrieblichen Zwecken einschränken, erscheint es zumindest nicht willkürlich, anzunehmen, dass sie auch die Möglichkeit hat, gewisse technische Bauten und Infrastrukturanlagen, die diesen Nutzungen dienen, näher zu regeln und gegebenenfalls einzuschränken. Insofern kön-
R4.2014.00153 Seite 11 nen sich auch kommunale Regelungen über die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in einzelnen Zonen willkürfrei auf diese Bestimmung stützen, vorausgesetzt, dass ein öffentliches Interesse an einer derartigen Regelung besteht." 5.2. Das Bundesgericht erwog zur Zulässigkeit von Kaskadenordnungen, eine solche Regelung sei grundsätzlich gesetzes- und verfassungskonform, sofern sie darauf basiere, dass im Rahmen einer derartigen ortsplanerischen Festlegung berücksichtigt werde, dass bestimmte Nutzungen und Anlagen in der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme psychische Eindrücke erweckten, welche dazu führten, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich empfunden werde. Erfahrungsgemäss werde der Anblick von Mobilfunkanlagen als Bedrohung bzw. Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden. Die Begrenzung von Mobilfunkantennen in Wohngebieten erscheine deshalb grundsätzlich als geeignetes Mittel, Charakter und Attraktivität der Wohnzonen zu wahren. Allerdings bildeten subjektive Ängste und Gefühle des Unbehagens keine tragfähige Unterlage für weitgehende Einschränkungen oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse stehenden Infrastrukturanlagen. Hingegen könne es sich rechtfertigen, in Zonen, welche in erster Linie für gesundes und ruhiges Wohnen bestimmt seien, die Realisierung von Betrieben und Anlagen, die ideelle Immissionen verursachen könnten, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (BGE 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E. 7.4.3). Eine Kaskadenregelung habe sich allerdings ausschliesslich auf sichtbare und als solche erkennbare Mobilfunkanlagen zu beschränken. Zwar könne auch das Wissen um eine kaschierte oder sich im Gebäudeinnern befindliche Anlage Ängste bei bestimmten Personen auslösen. Diese fürchteten sich aber in der Regel in gleicher Weise vor Mobilfunkanlagen, welche gemäss 1. Prioritätsstufe von der Industrie- und Gewerbezone aus die Wohnzonen mitversorgten und letztere folglich mit nichtionisierender Strahlung belasteten. Bei Kaskadenregelungen gehe es jedoch nicht um den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, welche in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) abschliessend bundesrechtlich geregelt sei, sondern um den Schutz vor ideellen Immissionen. Diese knüpften nicht an die Strahlenintensität, sondern in erster Linie an den für
R4.2014.00153 Seite 12 die Anwohner visuell wahrnehmbaren Standort an. Bei nicht sichtbaren Mobilfunk-Basisstationen sei das öffentliche Interesse an der Verhinderung ideeller Immissionen derart gering, dass die Beschränkung der Standortwahl mittels einer Kaskadenregelung unverhältnismässig wäre (BGE 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.5). Mit einer Kaskadenregelung dürfe jedoch die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Mobilfunkgesellschaften nicht substantiell, d.h. höchstens in geringfügiger Weise eingeschränkt werden. Es gehe schliesslich nicht um ein Antennenverbot, sondern lediglich um eine Prioritätenordnung. Vor allem dürfe die konzessionsmässige Mobilfunkversorgung nicht übermässig behindert werden. Dem Bedürfnis der Mobilfunkgesellschaften nach kleinräumigen, möglich nahe bei den Endkunden errichteten Basisstationen müsse hinreichend Rechnung getragen werden. Der Ausbau der bestehenden Netzstruktur im Hinblick auf künftige Technologien dürfe nicht ins Gewicht fallend beeinträchtigt werden. Diese Kriterien seien im konkreten Einzelfall vor allem unter Einbezug des jeweiligen Zonenregimes zu prüfen (BGE 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E. 6.5 und 6.6). 5.3.1. Eine kommunale Kaskadenregelung ist nach dem Gesagten also nur dann rechtskonform, wenn sie ausschliesslich und unmissverständlich dem Schutz vor ideellen Immissionen dient und in keiner Weise zu einer Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts, also des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) sowie der NISV führt. 5.3.2. Wie viele Stufen eine solche Kaskadenregelung zweckmässigerweise aufweisen soll und darf, hängt in erster Linie von der Struktur der jeweiligen Zonenordnung und den weiteren örtlichen Verhältnissen ab. Dazu zählen vor allem die Topografie des zu versorgenden Gebiets, die Grösse der Bauzonen und allfällige ortsspezifische Bedürfnisse der Mobilfunkgesellschaften, wobei die Gemeinden in dieser Sache über einen Ermessensspielraum verfügen. Unzutreffend ist jedenfalls die rekurrentische Auffassung, gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts seien lediglich zweistufige Kaskadenregelungen zweckmässig und rechtskonform. Die diesbezüglich von den Rekurrentinnen erwähnten höchstrichterlichen Urteile (BGr
R4.2014.00153 Seite 13 1C_449 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012 = BGE 138 II 173) stützen diesen Standpunkt in keiner Weise. Das Baurekursgericht hat denn auch bereits in zahlreichen Urteilen drei- oder vierstufige Kaskadenregelungen als rechtskonform qualifiziert (u.a. BRGE IV Nrn. 0049 und 0050/2013 vom 25. April 2013, III Nr. 0104/2014 vom 20. August 2014, IV Nr. 0096/2014 vom 21. August 2014, III Nr. 0119/2014 vom 23. September 2014). 5.3.3. Eine Prioritätenregelung der vorliegend strittigen Art muss, wie bereits dargelegt, zwingend an die Sichtbarkeit einer Mobilfunkanlage anknüpfen. Dabei muss die Basisstation eindeutig optisch erkennbar sein, was für kaschierte Anlagen etwa in Form eines Kamins, Abluftrohrs, Pfostens oder sonstigen Gebäudeteils in den üblichen Dimensionen nicht zutrifft. Es genügt also nicht, dass ein bestimmter Gebäudeteil aufgrund seiner Positionierung und Dimension allenfalls die Vermutung einer kaschierten Basisstation aufkommen lassen könnte. Vielmehr muss eine Mobilfunkanlage für einen objektiven Betrachter ohne weiteres sofort eindeutig als solche visuell wahrnehmbar und erkennbar sein, ansonsten die Beschränkung der Standortwahl mittels einer Kaskadenregelung unverhältnismässig und von keinem öffentlichen Interesse gedeckt wäre. Mit der Formulierung "visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen" im strittigen Art. 37a Abs. 2 revBZO wird dieser Vorgabe in genügendem Mass Rechnung getragen (BRGE III Nr. 0119/2014 vom 23. September 2014, E. 4.4). Überdies wird damit auch zusätzlich der Einwand der Rekurrentinnen entkräftet, die angefochtene BZO-Revision führe im Ergebnis zu einer Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts. 5.3.4. Schliesslich bleibt an dieser Stelle noch zu erwähnen, dass mehr als die Hälfte der in der jüngeren Vergangenheit geplanten und realisierten Mobilfunk-Basisstation nicht mehr als solche erkennbar sind, weil sie entweder im Gebäudeinnern (Estrich etc.) oder als kaschierte Anlage erstellt werden bzw. wurden (BRKE III Nrn. 0163-0164/2010 vom 27. Oktober 2010, E. 6.4; BRGE III Nr. 0149/2013 vom 6. November 2013, E. 5.2). Für diese Mobilfunkanlagen ist die angefochtene Kaskadenregelung folglich nicht anwendbar; solche Basisstationen können ohne Prioritäteneinschränkung in allen Bauzonen von Seuzach realisiert werden.
R4.2014.00153 Seite 14 6.1. Gemäss Art. 37a Abs. 1 revBZO haben Mobilfunkanlagen grundsätzlich der kommunalen Versorgung zu dienen (Satz 1). In den Gewerbezonen sind überdies auch Anlagen für die überkommunale Versorgung zulässig (Satz 2). Die Rekurrentin rügt letzteres im Hinblick auf ihre künftige Netzplanung als zu einschränkend und will überkommunale Basisstationen in weiteren Zonen erstellen können. 6.2.1. Anlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets müssen grundsätzlich innerhalb der Bauzonen errichtet werden, was sich direkt aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bauund Nichtbaugebiet ergibt. Daraus hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 17. August 2007 (BGE 133 II 321, E. 4.3.2) abgeleitet, dass innerhalb der Bauzonen die zur Versorgung einer bestimmten Zone notwendigen Infrastrukturanlagen zonenkonform sind, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und sie im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute könne aber unter Umständen auch bejaht werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzonen insgesamt und nicht nur speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil diene. Dementsprechend werden durchschnittlich dimensionierte Mobilfunk- Basisstationen innerhalb des Bauzonengebiets regelmässig als zonenkonforme Infrastrukturanlagen qualifiziert und bewilligt, sofern ein funk- bzw. abdeckungstechnischer Bezug zur Zone besteht, in welcher sie errichtet werden sollen. Erst wenn die baulichen und leistungsmässigen Ausmasse einer Basisstation den Rahmen des Üblichen sprengen oder die Basisstation im Wesentlichen nicht den Mobilfunkbedürfnissen des Quartiers dient (in welchem sie geplant ist), sondern weit darüber hinaus Versorgungsfunktionen wahrnehmen soll, kann eine solche Anlage vor allem in Wohnzonen, in denen nur nicht störende Betriebe zulässig sind, nicht mehr von vornherein als zonenkonform qualifiziert werden. Im Lichte der Zonenkonformität nicht erforderlich ist somit, dass die mit einer Basisstation aufgebaute Funkzelle ausschliesslich der Mobilfunkversorgung im betreffenden Quartier dient. Dies wäre auch funktechnisch nicht realisierbar, machen doch elektromagnetische Strahlen nicht an der Quar-
R4.2014.00153 Seite 15 tier- oder Zonengrenze parzellenscharf halt (u.a. BRGE III Nr. 0027/2013 vom 27. März 2013, E. 9.1). Zudem darf eine an sich quartier- oder zonenbezogene Basisstation teilweise sogar Nichtbaugebiet erfassen (BGr 1C_403/2010 vom 31. Januar 2011, E. 4.3). 6.2.2. Aus den genannten Gründen wäre also eine Regelung mit einer strikten Beschränkung auf ausschliesslich der Quartierversorgung dienende Mobilfunk-Basisstationen nicht rechtskonform (statt vieler: BRGE III Nr. 0149/2013 vom 6. November 2013, E. 5.3). Die Gemeinde Seuzach lässt aufgrund einer Einwendung der Rekurrentinnen zu Recht in all ihren Bauzonen quartier- bzw. zonenübergreifende Basisstationen für die kommunale Versorgung zu (act. 18.1). 6.3.1. Strittig ist hingegen, in welchen Zonen auch überkommunale Mobilfunkanlagen realisiert werden dürfen. Gemäss rekurrentischer Auffassung müsste die Erstellung solcher Anlagen vor allem wegen des zwingend notwendigen Ausbaus der Netzabdeckung im Bereich der im südlichen Gemeindegebiet vorbeiführenden Nationalstrasse A1 nicht nur in der Gewerbezone, sondern zusätzlich in den Zonen für öffentliche Bauten, Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeerleichterungen sowie den Erholungszonen zulässig sein. 6.3.2. Vorab ist festzuhalten, dass die angefochtene Regelung in Art. 37a Abs. 1 (Satz 2) revBZO im Einklang mit der gefestigten Rechtspraxis steht, wonach Mobilfunk-Basisstationen in den Industrie- und Gewerbezonen über die Standortzone hinaus andere Gebiete im Sinne einer überkommunalen Versorgung abdecken dürfen (u.a. VB.2008.00442 vom 27. März 2009 in BEZ 2009 Nr. 29; BRGE III Nr. 0104/2014 vom 20. August 2014, E. 5.3). Weil die Gemeinde Seuzach in ihrem Zonenplan keine Industriezonen ausgeschieden hat, geht es diesbezüglich im vorliegenden Fall nur um die Gewerbezonen. Darüber hinaus gibt es keinen gesetzlichen oder auf der Rechtsprechung basierenden Anspruch, in anderen Zonen ebenfalls überkommunale Basisstationen realisieren zu können, es sei denn, die konkreten örtlichen Ver-
R4.2014.00153 Seite 16 hältnisse würden dies aus netztechnischen Gründen zwingend erfordern. Das wird im Folgenden zu prüfen sein. 6.3.3. Die nachstehende Farbgrafik des Zonenplans zeigt, dass die Gemeinde Seuzach über eine einzige Gewerbezone (violette Farbgebung) im Ortsteil Oberohringen (südwestliches Gemeindegebiet) verfügt. Diese grenzt im Süden teilweise direkt an die Nationalstrasse A1. Aus dieser flächenmässig doch immerhin mittelgrossen Zone hinaus kann dieser Autobahnabschnitt bis zum östlich davon situierten Gebiet Amelenberg ohne weiteres mobilfunkmässig abgedeckt werden. Jenseits dieses Waldgebiets befindet sich die Autobahnraststätte Forrenberg, wo bereits eine Basisstation in Betrieb steht (https://map.geo.admin.ch/?topic=funksender&X=264946.54&Y=69 7041.11&zoom=7&lang=de&bgLayer=ch.swisstopo.pixelkarte-farbe&layers =ch.bakom.mobil-antennenstandorte-gsm,ch.bakom.mobil-antennenstand orte-umts, ch.bakom.mobil-antennenstandorte-lte&catalogNodes=403,408). Diese könnte allenfalls erweitert werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Bau von Mobilfunkanlagen zur Abdeckung von
Verkehrsträgern ausserhalb der Bauzonen, gerade auf bestehenden Bauten und Anlagen, unter bestimmten Voraussetzungen durchaus möglich ist (BRGE IV Nr. 0090/2015 vom 18. Juni 2015; www.baurekursgerichtzh.ch/aktuelle Entscheide). Schliesslich könnte dieser östlich auf dem Ge-
R4.2014.00153 Seite 17 meindegebiet liegende Autobahnabschnitt zumindest teilweise auch aus dem Raum Oberwinterthur/Reutlingen (bereits auf dem Gebiet der Stadt Winterthur) netzplanerisch abgedeckt werden. Insgesamt ist der rekurrentische Standpunkt, die Beschränkung überkommunaler Anlagen auf die Gewerbezone lasse eine hinreichende mobilfunkmässige Erschliessung der Nationalstrasse A1 im Gemeindegebiet von Seuzach nicht zu, objektiv nicht haltbar. 7.1. Die strittige Regelung lässt visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkantennen, mit Ausnahme der Kernzonen und unter Vorbehalt der dreistufigen Prioritätenregelung, in allen Zonen des Siedlungsgebiets für die gesamte kommunale Versorgung zu. Eine Beschränkung auf die jeweilige Quartierversorgung, wie von verschiedenen Gemeinden festgelegt, besteht in Seuzach nicht. Aus diesem Grund, und weil zusätzlich kaschierte und als solche optisch nicht erkennbare Mobilfunk-Basisstationen ohne zonenabhängige Prioritätseinschränkung in allen Bauzonen, also selbst in den Wohngebieten, für die kommunale Versorgung zulässig sind (sofern die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten werden), steht die angefochtene Kaskadenreglung einer qualitativ hochwertigen Mobilfunkversorgung bzw. dem allenfalls notwendigen Netzausbau in allen Ortsteilen von Seuzach nichts im Wege. Vielmehr verfügen die Mobilfunkgesellschaften hier über eine vergleichsweise grosse Flexibilität. Zudem haben die bereits in Betrieb stehenden Basisstationen Bestandesgarantie und müssen daher im Lichte der revidierten kommunalen Nutzungsplanung nicht erneut auf ihre Bewilligungsfähigkeit überprüft werden (vgl. § 357 Abs. 1 PBG). Im Übrigen erscheint es mit Blick auf bewilligungspflichtige Änderungen fraglich, ob bzw. inwieweit bisher bewilligte Anlagen als zufolge Rechtsänderung rechtswidrig geworden einzustufen wären und damit bei Änderungen die Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG zur Anwendung käme; jedenfalls dürfte allein der fehlende Prioritätsnachweis dies noch nicht zur Folge haben. Überdies dürfte sich die angefochtene Regelung vor allem, wenn nicht sogar ausschliesslich auf neue Anlagen und nicht auf die Änderung bestehender Anlagen beziehen; dies jedenfalls solange, als solche Änderungen nicht in einem Masse eine visuell wahrnehmbare Vergrösserung der Anlage zur Folge haben, dass deswegen ideelle Immissionen überhaupt
R4.2014.00153 Seite 18 ein Thema werden könnten (BRGE IV Nrn. 0049 und 0050/2013 vom 25. April 2013; E. 9.3). 7.2. Schliesslich dürfen die Gemeinden gemäss Rechtsprechung an die Standortwahl keine übertriebenen Anforderungen stellen. Es hat zu genügen, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass sie einen in Betracht kommenden Standort in einer prioritären Zone nicht zu zumutbaren Bedingungen mieten oder erwerben kann. Funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort können etwa mittels Abdeckungskarten erbracht werden (BGE 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.2). 7.3. Auch im Übrigen erweist sich die von der Gemeinde Seuzach festgelegte Reihenfolge der Prioritäten, welche hauptsächlich auf die (lärmrechtlichen) Empfindlichkeitsstufen abgestimmt ist, als sachgerecht. Vor diesem Hintergrund ist die Zuweisung der in Seuzach eher kleinflächigen und mehrheitlich ins Wohngebiet integrierten Zonen für öffentliche Bauten, welche wie die Wohnzonen der Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet ist (act. 17, S. 2, Ziff. 4), nicht zu beanstanden. Für die rekurrentischerseits verlangte Neuordnung bleibt folglich kein Raum. 8. Schliesslich ist gemäss Rechtsprechung der Ausschluss von visuell als solche wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen in den Kernzonen zulässig (vgl. BRGE IV Nrn. 0049 und 0050/2013 vom 25. April 2013). Der Realisierung von sichtbaren technischen Anlagen sind in den Kernzonen aus einordnungsmässigen Gründen ohnehin enge Grenzen gesetzt. Die Erstellung von vollständig kaschierten Antennen oder Inhouse-Anlagen schliesst Art. 37a Abs. 3 revBZO nicht aus. Zudem sind, wie bereits erwähnt, der kommunalen Versorgung dienende Basisstationen sonst in allen Bauzonen grundsätzlich zulässig. Damit dürfte das Verbot von Art. 37a Abs. 3 revBZO funktechnisch und radioplanerisch kaum relevant nachteilig ins Gewicht fallen.
R4.2014.00153 Seite 19 9. Insgesamt erweist sich die von den Rekurrentinnen angefochtene Mobilfunk-Regelung als gesetzes- und verfassungskonforme, sachgerechte, im öffentlichen Interesse liegende und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahrende nutzungsplanerische Festlegung, welche damit vollumfänglich zu bestätigen ist. 10. Zusammenfassend ist der Rekurs abzuweisen. [….]