Baurekursgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung
G.-Nr. R3.2013.00150 BRGE III Nr. 0119/2014
Entscheid vom 23. September 2014
Mitwirkende Abteilungsvizepräsident Eugen Staub, Baurichter Felix Müller, Baurichterin Monika Spring-Gross, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrentin Orange Communications SA, Rue du Caudray 4, Case postale 215, 1020 Renens VD
gegen Rekursgegnerin Politische Gemeinde Hinwil, 8340 Hinwil
betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 19. September 2013; Festsetzung Teilrevision Richt- und Nutzungsplanung Hinwil (Phase II), Hinwil _______________________________________________________
R3.2013.00150 Seite 2 hat sich ergeben: A. Die Gemeindeversammlung Hinwil beschloss am 19. September 2013 eine Revision der Bau- und Zonenordnung (BZO), welche im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2013 publiziert wurde. B. Dagegen rekurrierte die Orange Communications SA (Orange) mit Eingabe vom 1. November 2013 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten folgende Anträge (beantragte textliche Änderungen durchgestrichen bzw. in fetter Schrift): "1. Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Hinwil sei wie folgt zu ändern: 2.11 Antennenanlagen 2.11.1 Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der kommunalen Versorgung Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten, in denen stark und mässig störende Betriebe zulässig sind, können überdies auch Anlagen für die überkommunale Versorgung erstellt werden. 2.11.2 Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen sowie Zonen für öffentliche Bauten 2. Priorität: Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende Betriebe zulässig sind 3.2. Priorität: Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung 3. Priorität: Wohnzonen 4. Priorität: Kernzonen Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.
R3.2013.00150 Seite 3 2.11.3 Die Betreiber erbringen für visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. 2.11.4 Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Natur- und Heimatschutzobjekten sind bezüglich der Einordnung von einer externen Fachperson zu begutachten, sofern die Anlage visuell als solche wahrnehmbar ist. 2. Eventualiter seien die Ziff. 2.11.1 - 2.11.4 BZO aufzuheben und zur Neufassung an die Gemeinde Hinwil zurückzuweisen; 3. Die Rekursantwort sowie allfällige weitere Parteiangaben seien dem Rechtsvertreter der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zukommen zu lassen; 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Rekursgegnerin."
C. Mit Verfügung vom 7. November 2013 wurde der Eingang des Rekurses vorgemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt sowie das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. In ihrer Rekursantwort vom 11. Dezember 2013 beantragte die Rekursgegnerin, auf den Rekurs sei nicht einzutreten; eventualiter sei dieser abzuweisen. Die Replik der Rekurrentin datiert vom 15. Januar 2014; die Duplik der Rekursgegnerin vom 4. Februar 2014. E. Auf die Darlegungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
R3.2013.00150 Seite 4 Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrentin hat als konzessionierte Mobilfunkgesellschaft die Verpflichtung, die Bevölkerung in einer guten, störungsarmen Qualität mit den heute üblichen Diensten mobilfunkmässig zu versorgen, was die Realisierung entsprechender Basisstationen bedingt. Zudem hat sie ein wirtschaftliches Interesse, ihr Mobilfunknetz gewinnbringend betreiben zu können. Aus diesen Gründen ist die Rekurrentin von Ziff. 2.11.1 – 2.11.4 der revidierten Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Hinwil (revBZO), welche eine detaillierte kommunale Regelung über die Zulässigkeit und die Standortwahl von Mobilfunk-Basisstationen zum Inhalt hat, mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und gestützt auf § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) zum Rekurs legitimiert. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2.1. Die Rekurrentin argumentiert im Wesentlichen, kommunale Kaskadenmodelle für Mobilfunkantennen seien zwar grundsätzlich zulässig, dürften die verfassungsmässigen Rechte der Netzbetreiber jedoch nicht übermässig tangieren. In Hinwil gehe das Kaskadenmodell aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung denn auch deutlich zu weit und verletze die Wirtschaftsfreiheit, die Fernmeldegesetzgebung des Bundes, die Meinungs- und Informationsfreiheit sowie die Grundsätze des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit. Ein Kaskadenmodell sei nur dann rechtmässig, wenn es in Verbindung mit der konkreten Zonenplanstruktur eine funktechnisch einwandfreie, sinnvolle und qualitativ hochstehende Mobilfunkversorgung der betreffenden Gemeinde gewährleiste, was vorliegend nicht mehr möglich sei. Sehr erschwerend wirke sich aus, dass in Hinwil Anlagen für die kommunale Versorgung nur sehr eingeschränkt in der Industrie- und Gewerbezone und Basisstationen für die überkommunale Versorgung nirgends realisiert werden könnten. Es sei ein technischer Unsinn, Basisstationen in der Bauzone auf die reine Quartierversorgung zu beschränken. Dies führe u.a. zu ver-
R3.2013.00150 Seite 5 mehrten (kaschierten) Antennen in den Wohnquartieren, was wohl nicht das Ziel der Initianten der Kaskadenregelung sei und nicht im Interesse der Quartierbevölkerung liege. Überdies werde der Netzausbau für künftig aktuelle Mobilfunktechnologien mit deutlich kleineren Funkzellen ebenfalls unrechtmässig eingeschränkt. Solche kommunale Regelungen dürften keine Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts zur Folge haben, sondern hätten einzig auf dem Schutz vor ideellen Immissionen oder aus Einordnungsgründen zu basieren. Folglich müsse die Formulierung "visuell wahrnehmbare" Anlagen durch "visuell als solche wahrnehmbare" Anlagen ersetzt werden, damit kaschierte Basisstationen nicht in die Kaskadenregelung einbezogen würden. Zudem sei in 2.11.1 revBZO der überflüssige Passus "in denen mässig und stark störende Betriebe zulässig sind" ersatzlos zu streichen. Ferner gebe es keine sachlichen Gründe, die Zone für öffentliche Bauten in die zweite und nicht bereits auf die erste Prioritätsstufe zu setzen. Zudem sei die Kernzone in raumplanerischer Hinsicht sensibler als eine Wohnzone. Damit sei letztere prioritätsmässig vor die Kernzone zu setzen. 2.2. Die Vorinstanz hält dagegen im Wesentlichen fest, die angefochtene Mobilfunkregelung sei anlässlich der Gemeindeversammlung ohne Wortmeldungen mit offensichtlichem Mehr angenommen worden. Die grundsätzliche Befugnis der Gemeinden, im Rahmen von Bau- und Zonenvorschriften Kaskadenmodelle zur Einschränkung von Mobilfunk-Basisstationen festzulegen werde sogar von der Rekurrentin nicht bestritten. Diese habe es im Übrigen nicht für nötig befunden, sich im Rahmen des Einwendungsverfahrens zu äussern. Die detaillierten Bestimmungen in den Ziff. 2.11.1 - 2.11.4 revBZO seien ausgewogen, gesetzes- und verfassungskonform. Die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Mobilfunkgesellschaften werde, wenn überhaupt, nur höchst geringfügig eingeschränkt. Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in diesem Bereich werde vollumfänglich Rechnung getragen. Mit den beantragten Änderungen würde auf unzulässige Art in die Gemeindeautonomie eingegriffen. Die rekurrentischerseits befürchteten Einschränkungen beim Netzausbau seien schon deshalb völlig unbegründet, weil die
R3.2013.00150 Seite 6 Baubehörde die strittige Regelung mit Augenmass anwenden und konstruktiv mit allen Mobilfunkgesellschaften zusammenarbeiten werde. Insgesamt sei das den örtlichen Gegebenheiten angepasste Kaskadenmodell in allen Teilen rechtskonform. 3. Die angefochtenen Ziff. 2.11.1 - 2.11.4 revBZO haben folgenden Wortlaut: 2.11.1 Mobilfunkanlagen haben der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrieund Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende Betriebe zulässig sind, können überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung erstellt werden.
2.11.2 Visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität 2. Priorität
3. Priorität 4. Priorität Industrie- und Gewerbezonen Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende Betriebe zulässig sind Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung Kernzonen Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.
2.11.3 Die Betreiber erbringen für visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen.
2.11.4 Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Natur- und Heimatschutzobjekten sind bezüglich der Einordnung von einer externen Fachperson zu begutachten, sofern die Anlage visuell wahrnehmbar ist. 4.1. Die Gemeindeversammlung von Hinwil beschloss am 15. März 2010 im Rahmen einer Teilrevision der kommunalen Bau- und Zonenordnung eine
R3.2013.00150 Seite 7 umfassende Regelung bezüglich der Standortwahl und zonenspezifischen Zulässigkeit von Mobilfunk-Basisstationen (sogenanntes Kaskadenmodell), welche von den Rechtsmittelinstanzen auf Rekurs der Swisscom (Schweiz) AG und der Sunrise Communications AG hin jedoch in verschiedenen Punkten korrigiert wurde (BRKE Nrn. 0163 und 0164/2010 vom 27. Oktober 2010; VB.2010.00673 und VB.2011.00383 vom 6. Dezember 2011; BGE 1C_51/2012 und 1C_71/2012 vom 21. Mai 2012). Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass die vorliegend strittige Teilrevision Ergebnis dieser Rechtsmittelverfahren sei. An diesen war Orange nicht beteiligt. 4.2. Die Rekurrentin bestreitet zu Recht nicht die grundsätzliche Kompetenz der Gemeinden, gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG eine Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelung für die Erstellung von Mobilfunk- Basisstationen festzulegen. Diesbezüglich ist auf die aktuelle Praxis des Bundesgerichts, insbesondere auf das bereits erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 21. Mai 2012 zu verweisen, welches unter E. 3.4 festhielt: "§ 49a PBG (eingefügt durch das Gesetz vom 1. September 1991; in Kraft seit 1. Februar 1992) gestattet den Gemeinden, für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zuzulassen, vorzuschreiben oder zu beschränken. Diese Formulierung ist sehr weit gefasst. Generelle Zielsetzung der PBG- Revision von 1991 war es, den Regelungsbereich der Gemeinden zu erweitern. [….] Kann die Gemeinde sowohl die Nutzung zu Wohnzwecken als auch zu betrieblichen Zwecken einschränken, erscheint es zumindest nicht willkürlich anzunehmen, dass sie auch die Möglichkeit hat, gewisse technische Bauten und Infrastrukturanlagen, die diesen Nutzungen dienen, näher zu regeln und gegebenenfalls einzuschränken. Insofern können sich auch kommunale Regelungen über die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in einzelnen Zonen willkürfrei auf diese Bestimmung stützen, vorausgesetzt, dass ein öffentliches Interesse an einer derartigen Regelung besteht." 4.3. Das Bundesgericht erwog zur Zulässigkeit von Kaskadenordnungen im Detail, eine solche Regelung sei grundsätzlich gesetzes- und verfassungskonform, sofern sie darauf basiere, dass im Rahmen einer derartigen ortsplanerischen Festlegung berücksichtigt werde, dass bestimmte Nutzungen und Anlagen in der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme psychi-
R3.2013.00150 Seite 8 sche Eindrücke erweckten, welche dazu führten, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich empfunden werde. Erfahrungsgemäss werde der Anblick von Mobilfunkanlagen als Bedrohung bzw. Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden. Die Begrenzung von Mobilfunkantennen in Wohngebieten erscheine deshalb grundsätzlich als geeignetes Mittel, Charakter und Attraktivität der Wohnzonen zu wahren. Allerdings bildeten subjektive Ängste und Gefühle des Unbehagens keine tragfähige Unterlage für weitgehende Einschränkungen oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse stehenden Infrastrukturanlagen. Hingegen könne es sich rechtfertigen, in Zonen, welche in erster Linie für gesundes und ruhiges Wohnen bestimmt seien, die Realisierung von Betrieben und Anlagen, die ideelle Immissionen verursachen könnten, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (BGE 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E. 7.4.3). Eine Kaskadenregelung habe sich allerdings ausschliesslich auf sichtbare und als solche erkennbare Mobilfunkanlagen zu beschränken. Zwar könne auch das Wissen um eine kaschierte oder sich im Gebäudeinnern befindliche Anlage Ängste bei bestimmten Personen auslösen. Diese fürchteten sich aber in der Regel in gleicher Weise vor Mobilfunkanlagen, welche gemäss 1. Prioritätsstufe von der Industrie- und Gewerbezone aus die Wohnzonen mitversorgten und letztere folglich mit nichtionisierender Strahlung belasteten. Bei Kaskadenregelungen gehe es jedoch nicht um den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, welche in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) abschliessend bundesrechtlich geregelt sei, sondern um den Schutz vor ideellen Immissionen. Diese knüpften nicht an die Strahlenintensität, sondern in erster Linie an den für die Anwohner visuell wahrnehmbaren Standort an. Bei nicht sichtbaren Mobilfunk-Basisstationen sei das öffentliche Interesse an der Verhinderung ideeller Immissionen derart gering, dass die Beschränkung der Standortwahl mittels einer Kaskadenregelung unverhältnismässig wäre (BGE 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.5). Mit einer Kaskadenregelung dürfe jedoch die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Mobilfunkgesellschaften nicht substantiell, d.h. höchstens in geringfügiger Weise eingeschränkt werden. Es gehe schliesslich nicht um ein Antennenverbot, sondern lediglich um eine Prioritätenordnung. Vor allem
R3.2013.00150 Seite 9 dürfe die konzessionsmässige Mobilfunkversorgung nicht übermässig behindert werden. Dem Bedürfnis der Mobilfunkgesellschaften nach kleinräumigen, möglich nahe bei den Endkunden errichteten Basisstationen müsse hinreichend Rechnung getragen werden. Der Ausbau der bestehenden Netzstruktur im Hinblick auf künftige Technologien dürfe nicht ins Gewicht fallend beeinträchtigt werden. Diese Kriterien seien im konkreten Einzelfall vor allem unter Einbezug des jeweiligen Zonenregimes zu prüfen (BGE 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E. 6.5 und 6.6). 4.4. Die Kaskadenregelung in einer kommunalen Bau- und Zonenordnung ist nach dem Gesagten also nur dann rechtskonform, wenn sie ausschliesslich und unmissverständlich dem Schutz vor ideellen Immissionen dient und in keiner Weise zu einer Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts, also des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) sowie der NISV führt. Wohl deshalb beschränken Ziff. 2.11.2 – 2.11.4 revBZO die Anwendbarkeit der Regelung auf "visuell wahrnehmbare" Mobilfunkanlagen, was – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden – allerdings zu unpräzis bzw. zu wenig einschränkend formuliert ist. Eine Prioritätenregelung der vorliegend strittigen Art muss, wie bereits dargelegt, zwingend an die Sichtbarkeit einer Mobilfunkanlage anknüpfen. Dabei muss die Basisstation eindeutig optisch erkennbar sein, was für kaschierte Anlagen etwa in Form eines Kamins, Abluftrohrs, Pfostens oder sonstigen Gebäudeteils in den üblichen Dimensionen nicht zutrifft. Es genügt auch nicht, dass ein bestimmter Gebäudeteil aufgrund seiner Positionierung und Dimension die Vermutung einer kaschierten Basisstation aufkommen lassen könnte. Vielmehr muss eine Mobilfunkanlage für einen objektiven Betrachter ohne weiteres sofort eindeutig als solche visuell wahrnehmbar und erkennbar sein, ansonsten die Beschränkung der Strandortwahl mittels einer Kaskadenregelung unverhältnismässig und von keinem öffentlichen Interesse gedeckt wäre. Damit ist die strittige Kaskadenregelung der Gemeinde Hinwil, auch in Anlehnung an die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung (u.a BRGE IV Nrn. 0049 und 0050/2013 vom 25. April 2013, E. 8.2; BEZ 2013 Nr. 25, E. 8.3.3; BRGE III Nr. 0104/2014 vom 20. August 2014, E. 4.3) auf visuell
R3.2013.00150 Seite 10 "als solche" wahrnehmbare Mobilfunkanlagen zu beschränken, weshalb die Ziff. 2.11.2, 2.11.3 und 2.11.4 revBZO entsprechend zu präzisieren bzw. zu ergänzen sind. Mit dieser Formulierung wird zudem der Einwand der Rekurrentinnen vollends entkräftet, die angefochtene BZO-Revision bewirke eine Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts. 4.5. Schliesslich bleibt an dieser Stelle festzuhalten, dass mehr als die Hälfte der in der jüngeren Vergangenheit geplanten und realisierten Mobilfunk- Basisstation nicht mehr als solche erkennbar sind, weil sie entweder im Gebäudeinnern (Estrich etc.) oder als kaschierte Anlage erstellt werden bzw. wurden (BRKE III Nrn. 0163-0164/2010 vom 27. Oktober 2010, E. 6.4; BRGE III Nr. 0149/2013 vom 6. November 2013, E. 5.2). Für diese Mobilfunkanlagen ist die angefochtene Kaskadenregelung folglich nicht anwendbar; solche Basisstationen können ohne Prioritäteneinschränkung selbst in den Wohnzonen realisiert werden. 5.1. Gemäss Ziff. 2.11.1 revBZO haben Mobilfunkanlagen der Quartierversorgung zu dienen (Satz 1). In der Industrie- wie auch in den Gewerbezonen sowie in der Zone für öffentliche Bauten, in denen mässig und stark störende Betriebe zulässig sind, können zudem auch Anlagen für die kommunale Versorgung erstellt werden (Satz 2). Die Rekurrentin rügt dies als zu einschränkend im Hinblick auf ihre künftige Netzplanung. 5.2. Anlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets müssen grundsätzlich innerhalb der Bauzonen errichtet werden, was sich direkt aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bauund Nichtbaugebiet ergibt. Daraus hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 17. August 2007 (BGE 133 II 321, E. 4.3.2) abgeleitet, dass innerhalb der Bauzonen die zur Versorgung einer bestimmten Zone notwendigen Infrastrukturanlagen zonenkonform sind, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und sie im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute könne aber unter Umständen auch bejaht werden, wenn sie der Ausstattung der
R3.2013.00150 Seite 11 Bauzonen insgesamt und nicht nur speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil diene. Dementsprechend werden durchschnittlich dimensionierte Mobilfunk- Basisstationen innerhalb des Bauzonengebiets grundsätzlich regelmässig als zonenkonforme Infrastrukturanlagen qualifiziert und bewilligt, sofern ein funk- bzw. abdeckungstechnischer Bezug zur Zone besteht, in welcher sie errichtet werden sollen. Erst wenn die baulichen und leistungsmässigen Ausmasse einer Basisstation den Rahmen des Üblichen sprengen oder sie im Wesentlichen nicht den Mobilfunkbedürfnissen des Quartiers dient (in welchem sie geplant ist), sondern weit darüber hinaus Versorgungsfunktionen wahrnehmen soll, kann eine solche Anlage vor allem in Wohnzonen, in denen nur nicht störende Betriebe zulässig sind, nicht mehr von vornherein als zonenkonform qualifiziert werden. Im Lichte der Zonenkonformität nicht erforderlich ist somit, dass die mit einer Basisstation aufgebaute Funkzelle ausschliesslich der Mobilfunkversorgung im betreffenden Quartier dient. Dies wäre auch funktechnisch nicht realisierbar, machen doch elektromagnetische Strahlen nicht an der Quartier- oder Zonengrenze parzellenscharf halt (u.a. BRGE III Nr. 0027/2013 vom 27. März 2013, E. 9.1). Zudem darf eine an sich quartier- oder zonenbezogene Basisstation teilweise sogar Nichtbaugebiet erfassen (BGr 1C_403/2010 vom 31. Januar 2011, E. 4.3). Folglich ist die in Ziff. 2.11.1 Satz 1 revBZO formulierte strikte Beschränkung auf ausschliesslich der Quartierversorgung dienende Mobilfunk- Basisstationen nicht rechtskonform, weshalb Satz 1 – auch in Anlehnung an die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung – wie folgt zu präzisieren ist: "Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der Quartierversorgung zu dienen" (vgl. BRGE III Nr. 0149/2013 vom 6. November 2013, E. 5.3). Die von der Rekurrentin beantragte grundsätzliche Öffnung aller Zonen für die kommunale Versorgung widerspräche hingegen der bereits dargelegten Rechtspraxis. 5.3. Mit der ebenfalls angefochtenen Beschränkung in Ziff. 2.11.1 Satz 2 revB- ZO, in der Industrie- wie auch in der Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten nur Anlagen für die kommunale Versorgung zuzulassen, wäre nicht nur die Netzabdeckung etwa von Gebieten ausserhalb der Bau-
R3.2013.00150 Seite 12 zonen in Frage gestellt oder zumindest unverhältnismässig erschwert, sondern diese widerspräche zudem der Rechtspraxis, wonach Mobilfunk- Basisstationen in den Industrie- und Gewerbezonen über die Standortzone hinaus andere Gebiete abdecken dürfen (u.a. VB.2008.00442 vom 27. März 2009 in BEZ 2009 Nr. 29; BRGE I Nr. 0220/2011 vom 28. Oktober 2011, E. 10). Ob und in welchem Umfang aufgrund der konkreten Sachumstände in der Gemeinde Hinwil überhaupt überkommunale Mobilfunkanlagen notwendig sind, kann offen bleiben, denn ein Verbot überkommunaler Anlagen wäre nach dem Gesagten jedenfalls zu einschränkend und unzulässig (BRGE III Nr. 0149/2013 vom 6. November 2013, E. 5.3, und BRGE IV Nr. 0096/2014 vom 21. August 2014, E. 5 ). Sinnvoll und rechtskonform ist es hingegen, nur in jenem Teil der Zone für öffentliche Bauten der kommunalen Versorgung dienende Mobilfunk- Basisstationen zuzulassen, in welchem mässig und stark störende Betriebe zulässig sind (BRGE IV Nrn. 0049 und 0050/2013, E. 9.4, und BRGE III Nr. 0149/2013 vom 6. November 2013, E. 5.5). Insgesamt ist Ziff. 2.11.1 Satz 2 revBZO wie folgt neu zu fassen: "In der Industrie- und Gewerbezone können auch Anlagen für die überkommunale Versorgung erstellt werden. In der Zone für öffentliche Bauten, in denen mässig und stark störende Betriebe zulässig sind, können auch Anlagen für die kommunale Versorgung erstellt werden." 6.1. Die nachstehende Farbgrafik des Zonenplans zeigt, dass die Gemeinde Hinwil schwerpunktmässig im westlichen Ortsgebiet über grössere Flächen in den Industrie- und Gewerbezonen IG/5 (hellviolette Farbgebung) und IG/7 (dunkelviolette Farbgebung) sowie im südöstlichen Ortsteil Oberdorf/Chisacher über eine weitere (deutlich kleinere) Industrie- und Gewerbezone IG/5 verfügt. In diesen Zonen dürfen in 1. Priorität Mobilfunk- Basisstationen für die kommunale und, wie rechtsmittelweise korrigiert, sogar Anlagen für die überkommunale Versorgung erstellt werden.
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Aus diesem Grund, und weil zusätzlich kaschierte und als solche optisch nicht erkennbare Mobilfunk-Basisstationen ohne zonenabhängige Prioritätseinschränkung in allen Bauzonen, also selbst in den Wohngebieten, für die Quartierversorgung zulässig sind (sofern die gesetzlichen Grenzwerte einhalten werden), steht die angefochtene Kaskadenreglung einer qualitativ hochwertigen Mobilfunkversorgung bzw. dem allenfalls notwendigen Netzausbau in allen Ortsteilen von Hinwil nicht im Wege. Zudem haben die bereits in Betrieb stehenden Basisstationen Bestandesgarantie und müssen daher im Lichte der revidierten kommunalen Nutzungsplanung nicht erneut auf ihre Bewilligungsfähigkeit überprüft werden (vgl. § 357 Abs. 1 PBG).
R3.2013.00150 Seite 14 Im Übrigen erscheint es mit Blick auf bewilligungspflichtige Änderungen fraglich, ob bzw. inwieweit bisher bewilligte Anlagen als zufolge Rechtsänderung rechtswidrig geworden einzustufen wären und damit bei Änderungen die Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG zur Anwendung käme; jedenfalls dürfte allein der fehlende Prioritätsnachweis dies noch nicht zur Folge haben. Überdies dürfte sich die angefochtene Regelung vor allem, wenn nicht sogar ausschliesslich auf neue Anlagen und nicht auf die Änderung bestehender Anlagen beziehen; dies jedenfalls solange, als solche Änderungen nicht in einem Masse eine visuell wahrnehmbare Vergrösserung der Anlage zur Folge haben, dass deswegen ideelle Immissionen überhaupt ein Thema werden könnten (BRGE IV Nrn. 0049 und 0050/2013 vom 25. April 2013; E. 9.3). 6.2. Schliesslich dürfen die Gemeinden gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung an die Standortwahl keine übertriebenen Anforderungen stellen. Es hat zu genügen, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass sie einen in Betracht kommenden Standort in einer prioritären Zone nicht zu zumutbaren Bedingungen mieten oder erwerben kann. Funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort können etwa mittels Abdeckungskarten erbracht werden (BGE 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.2). Aus diesen Gründen ist entgegen rekurrentischer Auffassung auch Ziff. 2.11.2 Abs. 2 revBZO ohne weiteres zulässig. Auch im Übrigen ist die von der Gemeinde Hinwil festgelegte Reihenfolge der Prioritäten, welche im Wesentlichen auf die Empfindlichkeitsstufen abgestimmt ist, nicht zu beanstanden. Sie erweist sich vielmehr als sachlich angemessene und rechtlich vertretbare Lösung. Für die rekurrentischerseits verlangte Neuordnung der Prioritätenregelung bleibt folglich kein Raum. 7. Insgesamt erweist sich die strittige Mobilfunk-Regelung – unter Einschluss der erforderlichen Präzisierungen und Ergänzungen – als sachgerechte, im öffentlichen Interesse liegende und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahrende nutzungsplanerische Festlegung, die als solche von der Rekursinstanz zu schützen ist.
R3.2013.00150 Seite 15 8. Zusammenfassend sind Ziff. 2.11.1 – 2.11.4 revBZO im Sinne der Erwägungen teilweise zu präzisieren bzw. zu ergänzen. In diesem Umfang ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. 9. Bei diesem Verfahrensergebnis sind die Kosten zu 2/3 der Orange Communications SA sowie zu 1/3 der Politischen Gemeinde Hinwil aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 1'000.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 3 GebV VGr). Die Behörden verfügen bei der Gebührenbemessung im Einzelfall über einen weiten Ermessensspielraum.Gestützt auf diese Kriterien, insbesondere wegen des prioritär zu berücksichtigenden tatsächlichen Streitinteresses, welches hier, da es um generell geltende Einschränkungen von Mobilfunk-Basistationen geht, als hoch einzustufen ist, ist die Spruchgebühr auf Fr. 8'000.-- festzusetzen. 11. Der mehrheitlich unterliegenden Rekurrentin ist keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz hat trotz des weitgehenden Obsiegens keinen Anspruch auf die verlangte Entschädigung, da sich der von ihr zu treibende Verfahrensaufwand in den Grenzen des Üblichen hielt (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; BRKE II Nr. 0039/2005 in BEZ 2005 Nr. 15; www.baurekursgericht-zh.ch).
R3.2013.00150 Seite 16 Das Baurekursgericht erkennt: I. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss werden die Ziff. 2.11.1 - 2.11.4 revBZO wie folgt präzisiert bzw. ergänzt (Änderungen unterstrichen): "2.11.1 Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Gewerbezone können auch Anlagen für die überkommunale Versorgung erstellt werden. In der Zone für öffentliche Bauten, in denen mässig und stark störende Betriebe zulässig sind, können auch Anlagen für die kommunale Versorgung erstellt werden. 2.11.2 Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität 2. Priorität 3. Priorität 4. Priorität Industrie- und Gewerbezonen Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende Betriebe zulässig sind Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung Kernzonen Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig. 2.11.3 Die Betreiber erbringen bei visuell als solche wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. 2.11.4 Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Natur- und Heimatschutzobjekten sind bezüglich der Einordnung von einer externen Fachperson zu begutachten, sofern die Anlage visuell als solche wahrnehmbar ist." Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. […]