BRGE III Nr. 0137/2015 vom 2. September 2015 in BEZ 2015 Nr. 54 Mit dem angefochtenen Beschluss hatte die Baubehörde die nachmaligen Rekurrierenden aufgefordert, einen bestehenden Schopf (und einen bestehenden Zaun; vgl. hierzu die Publikation Nr. 51) zurückzubauen oder aber hierfür ein Baugesuch einzureichen. Aus den Erwägungen: 2. Das Baugrundstück liegt in der Landwirtschaftszone. Darauf stehen ein Schopf mit einer Gebäudegrundfläche von ca. 50 m 2 und ein Zaun aus plastifizierten Metallsteckpfählen und einem Kunststoffnetz. (…) 3.1 Die Rekurrierenden machen geltend, der Schopf sei schon vor weit über 30 Jahren, wohl Mitte der 1970er Jahre, erstellt worden. Es sprächen keine Indizien dafür, dass damals keine Baubewilligung eingeholt worden sei. Eine formell und materiell rechtmässig bestehende Baute könne nicht einem zweiten Baubewilligungsverfahren unterstellt werden. Ohnehin sei es aus Gründen der Rechtssicherheit fraglich, ob nach so vielen Jahren ein nachträgliches Baugesuchsverfahren durchgeführt werden dürfe. (…) 3.4.1 Werden bewilligungspflichtige Bauten, Anlagen oder Nutzungsänderungen (vgl. § 309 Abs. 1 PBG) ohne das Vorliegen einer Baubewilligung erstellt bzw. vorgenommen, hat die Baubehörde ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Die Baubehörde kann ein solches auch dann durchführen, wenn noch offen ist, ob sich die zu beurteilende Massnahme schliesslich als bewilligungspflichtig erweist. Dies gilt namentlich auch bei Nutzungsänderungen, weil in solchen Fällen oft erst eine genaue Untersuchung ergibt, ob ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegt oder nicht (VB.2004.00074 = RB 2004 Nr. 75 = BEZ 2004 Nr. 47). Ferner kann, da die Befreiung von der Bewilligungspflicht nicht von der Einhaltung der materiellen Bauvorschriften entbindet (§ 2 Abs. 2 der Bauverfahrensverordnung [BVV]), auch über eine an sich nicht bewilligungspflichtige Massnahme ein Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden, wenn deren Baurechtskonformität zweifelhaft ist. Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Sachverhaltes oder eines materiellen Rechtsverstosses, ist die Baubehörde grundsätzlich verpflichtet, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren kommt stets das zum Erstellungszeitpunkt geltende Recht zur Anwendung, es sei denn, das neue,
- 2zum Zeitpunkt der baurechtlichen Beurteilung in Kraft stehende Recht ist für die Bauherrschaft das günstigere (RB 1980 Nr. 133; Praxis bestätigt mit VGr, 19. Juni 2001, VB.2001.00410). Da eine Bauverweigerung gegebenenfalls einen Beseitigungsbefehl zur Folge hat, ist die Dispensfähigkeit der zu beurteilenden Baute oder Nutzungsänderung in solchen Fällen entgegen der Bestimmung von § 310 Abs. 1 Halbsatz 2 PBG von Amtes wegen zu prüfen. Erweist sich die zu beurteilende Massnahme als bewilligungsfähig, muss die Bewilligung erteilt werden (§ 320 PBG). Allein die Eigenmächtigkeit des Vorgehens vermag der Bewilligungserteilung nicht entgegenzustehen. Verweigert die Bauherrschaft ihre Mitwirkung bei der Feststellung der eigenmächtig herbeigeführten Verhältnisse, entbindet dies die Baubehörde nicht von der Durchführung des nachträglichen Bewilligungsverfahrens. Reicht die Bauherrschaft trotz Aufforderung keine Baueingabe ein, hat die Behörde diese auf Kosten des Pflichtigen ersatzvornahmeweise erstellen zu lassen (BRKE III Nr. 0038/2004 in BEZ 2004 Nr. 42; www.baurekursgericht-zh.ch). 3.4.2 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ein Baugesuch für den Schopf verlangen durfte und der angefochtene Beschluss sich insoweit als rechtsbeständig erweist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt (BGE 132 II 21 E. 6.3 S. 39; 107 Ia 121 E. 1a S. 123). Diese Praxis beruht auf dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit wie auch auf praktischen Überlegungen (Schwierigkeit der Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vor über 30 Jahren). Die Frist von 30 Jahren wurde in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum gemäss Art. 662 ZGB festgelegt (BGE 136 II 359, E. 8). Der besagte Grundsatz wurde zunächst für das Forstrecht entwickelt (vgl. BGE 105 Ib 265) und in BGE 107 Ia 121 auf den Abbruch einer Baute innerhalb der Bauzone übertragen (Galerie von 21 m 2 in einem Wohnzimmer). Ob diese Rechtsprechung unverändert auf Bauten ausserhalb der Bauzone übertragen werden kann, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 136 II 359, E. 8.1.). Aus Gründen der Rechtssicherheit und aus den erwähnten praktischen Überlegungen muss die Befugnis der Behörden zum Einschreiten auch bei Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach Ablauf einer bestimmten Frist dahinfallen. Die Problematik ist hier keine andere als im Forstbereich oder bei Bauten innerhalb der Bauzone. Auch was die Dauer dieser Frist anbetrifft, erscheint es sachgerecht, die für die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum geltende dreissigjährige Frist gemäss Art. 662 ZGB analog heranzuziehen. Für diese Auffassung spricht der Umstand, dass sich das Bundesgericht im Urteil BGr 1C_478/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.5, mehrfach auf die dreissigjährige Frist bezog, was den Schluss nahe legt, dass sie grundsätzlich auch auf Bauten ausserhalb der Bauzone zur Anwendung kommen soll. Diese Rechtsfolge scheint adäquat, zumal die Anlehnung an die Frist der ausserordentlichen Ersitzung für Bauten ausserhalb der Bauzonen ebenso probat ist wie für Bauten im Wald (Beat Stalder/Nicole Tschirky/Simon
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Fluri, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht - Entwicklungen 2012/13, 2014, S. 102). 3.4.3 Der vorliegend streitbetroffene Schopf besteht unbestrittenermassen seit mehr als dreissig Jahren. Selbst wenn er sich in einem Baubewilligungsverfahren als nicht bewilligungsfähig herausstellen sollte, könnte seine Beseitigung nach über dreissig Jahren nicht mehr angeordnet werden. Die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens wäre unter diesen Umständen zwecklos, zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes nicht geeignet und somit unverhältnismässig. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die fragliche Baute durch ein solches Verfahren gar nicht erst in Frage zu stellen, weshalb es insbesondere auch nicht angeht, alternativ zur Einreichung des Baugesuchs die Beseitigung des Schopfes zu verlangen. Es sind auch keine schwerwiegenden polizeilichen Missstände erkennbar, die ein Einschreiten trotzdem rechtfertigen würden. Somit hätte die Vorinstanz für den Schopf als Gebäude kein Baugesuch verlangen dürfen, zumal die Rekurrierenden schon vor Erlass der angefochtenen Verfügung auf den jahrzehntelangen Bestand hingewiesen hatten. 3.4.4 In Bezug auf die Nutzung des Schopfes behaupten die Beigeladenen, im Jahre 2003 sei die vormalige Hobbytierhaltung aufgegeben worden und das Gebäude diene seither als Abstellraum. Die Rekurrierenden bestätigten, dass der vormalige Eigentümer darin Hasen gezüchtet habe; es seien aber seit jeher auch Gartengeräte, Werkzeuge und Gegenstände für den täglichen Gebrauch gelagert worden (Liegestühle, Gartensitzgarnitur, Schlitten etc.). Die Hobbytierhaltung sei inzwischen aufgegeben worden, ansonsten werde der Schopf unverändert genutzt. Selbst wenn der Schopf ursprünglich ausschliesslich der Hobbytierhaltung gedient haben sollte, läge keine baurechtlich relevante Nutzungsänderung vor, die ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren rechtfertigen würde. Die Nutzung als Abstellraum hat keine neuen oder anderen Auswirkungen auf Raum und Umwelt – vielmehr sind allenfalls von der Hobbytierhaltung ausgehende Immissionen weggefallen – und der Schopf dient nach wie vor der benachbarten Wohnbaute. Somit ist auch für die Nutzung des Schopfes kein Baugesuch einzureichen.