BRGE II Nr. 0081/2013 vom 11. Juni 2013 in BEZ 2013 Nr. 45 1. (…) Die Bauherrschaft beabsichtigt, das bestehende Gasthaus umzubauen und der privaten Wohnnutzung zuzuführen. Das Gebäude wurde im 16. Jahrhundert ursprünglich als Wohnhaus errichtet, im 19. Jahrhundert zum Wirtshaus umgebaut, ab 1924 zu einem kleinen Hotel erweitert und 1936 um einen auf Säulen stehenden Anbau ergänzt. Das eine Fläche von 474 m 2
aufweisende Baugrundstück wurde teilweise durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffen und beruht auf Landanlagekonzessionen vom 13. April 1849 für 2235 Quadratfuss (= ca. 208 m 2 ), vom 6. Februar 1879 für 18 m 2 und vom 18. Dezember 1936 für 39 m 2 mit Bewilligungsvorbehalt. Es liegt zum überwiegenden Teil in der Kernzone; die übrige Fläche ist der Freihaltezone zugeschieden. Während das ursprüngliche Gasthaus mit seinen Grundmauern innerhalb der Kernzone steht, befindet sich die Anbaute mehrheitlich in der Freihaltezone und ragt mit seinem halbrunden, eine Fläche von 20 m 2 aufweisenden Gebäudeteil in das öffentliche Seegebiet. Das Gebäude ist im überkommunalen Inventar der Denkmalschutzobjekte verzeichnet. Zudem besteht eine Personaldienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich, wonach das Gebäude (Hauptgebäude und Anbau) nicht abgebrochen werden darf und die äussere Wirkung berührende Veränderungen vorgängig durch die Baudirektion bewilligt werden müssen. (…) 3.1 Die Baudirektion begründet die festgesetzte Konzessions- bzw. Bewilligungsdauer von 15 Jahren damit, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen könne (Unzulässigkeit ewiger Konzessionen). Die maximal zulässige Dauer einer wasserrechtlichen Konzession sei nach § 13 der Konzessionsverordnung (KonzessionsV) auf 80 Jahre begrenzt. Somit sei die mit Verfügung vom 18. Dezember 1936 erteilte Konzession für die Überstellung von 20 m 2 Seefläche zwingend aufzuheben und neu zu erteilen. Da der Anbau «von allgemeinem Interesse» sei, rechtfertige sich die Befristung der neuen Konzession auf 15 Jahre, damit «eine Überprüfung der Interessenlage in nicht allzu ferner Zukunft möglich» sei. Diese Dauer liege im vorgegebenen Rahmen gemäss § 13 KonzessionsV und decke sich mit der Bewilligungspraxis der Baudirektion für andere konzessionspflichtige «Seebauten». (…)
3.3 Gemäss § 13 Abs. 1 KonzessionsV wird die jeweilige Konzessionsdauer je nach Art der Beanspruchung beschränkt. Für die Inanspruchnahme von Gewässern beträgt diese Dauer in der Regel 15-40 Jahre; bei hohen Investitionskosten und überschaubaren Auswirkungen der Nutzungen auf das Gewässer kann nach dem am 15. August 2007 neu erlassenen § 13 Abs. 2 KonzessionsV eine Dauer bis auf 80 Jahre festgesetzt werden. Nach den Absätzen 1 bis 3 der Übergangsbestimmung zu dieser Änderung sind bestehende noch unbefristete Konzessionen nachträglich zu befristen. Bei der Festlegung der Restlaufzeit sind insbesondere die bisherige Konzessionsdauer sowie der Zeitpunkt und der Umfang der neusten Investitionen zu berücksichtigen. Für die Erneuerung nachträglich befristeter Konzessionen gelten dieselben Bestimmungen wie für Konzessionen, die von Anfang an befristet waren. Der in der Konzessionsverordnung festgelegte Rahmen von 15-40 Jahren lässt der zur erstinstanzlichen Anwendung dieser Norm zuständigen Behörde (nämlich der Baudirektion) einen erheblichen Ermessenspielraum. In diesen darf die Rekursinstanz, sofern von einer vertretbaren Handhabung auszugehen ist, gleich wie etwa bei der (im Regelfall durch die örtlichen Baubehörden anzuwendenden) Einordnungsvorschrift von § 238 PBG, nicht eingreifen. 3.4 Im vorliegenden Fall steht die Konzessionserneuerung für ein auf einer Landanlage und teilweise in das öffentliche Seegebiet ragendes Gebäude in Frage, welches neu privaten Wohnzecken dienen soll. Die Vorinstanz hat die wasserrechtliche Konzession (Seegebiet), die Baukonzession (Landanlagegebiet), die fischereirechtliche Bewilligung und die gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung auf 15 Jahre befristet. Die verfügte Konzessionsdauer ist nicht zu beanstanden: Die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates abgespaltenen Rechts an einen Privaten steht grundsätzlich im Ermessen der Konzessionsbehörde. Ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht gegenüber dem verfügungsberechtigten Gemeinwesen nicht. Daraus ergibt sich, dass die verleihende Verwaltungsbehörde Konzessionsbedingungen aufstellen kann, welche die Pflichten des Konzessionsinhabers begründen. In diesem Sinn hat sich der Konzessionär, der insbesondere ein öffentliches Gewässer in Anspruch nehmen will, der hierzu geübten Praxis der Baudirektion des Kantons Zürich zu unterwerfen. Vorliegend lässt sich zwar nicht von der Hand weisen, dass an der Erhaltung des mittels Personaldienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich geschützten Gebäudes (Hauptgebäude und Saalanbau) ein beachtliches öffentliches Interesse besteht. Gleichermassen fällt jedoch ins Gewicht, dass das Interesse der Bevölkerung an einem freien Zugang zu See- und Flussufern und an der Erhaltung und Schaffung attraktiver Naherholungsgebiete in den letzten Jahren stark gestiegen ist. Insbesondere die raumplanerischen Bestrebungen zur Siedlungsentwicklung nach innen werden die Bedeutung von frei zugänglichen See- und Flussufer zusätzlich erhöhen. Sodann ist zu beachten, dass mit dem Inkrafttreten der geänderten bundesrechtlichen Gewässerschutzgebung (GSchG) am 1. Januar 2011 dem Seeuferschutz einen
höheren Stellenwert beigemessen wird (vgl. B. Jud, Sicherung des Gewässerraums, Inforaum VLP-ASPAN, März Nr. 2/12, S. 3. ff.; S. Blind, Der Zugang zu See und Flussufern; Raum & Umwelt VLP-ASPAN, September Nr. 5/11, S. 2 ff.). Der von der Umnutzung betroffene Anbau überstellt nicht nur eine Nichtbauzone, sondern steht auch vollständig innerhalb eines Uferstreifens von 20 m gemäss Übergangsbestimmung der geänderten Gewässerschutzverordnung (GSchV), in welchem grundsätzlich ein Anlageverbot gilt (vgl. Art. 41c Abs. 1 GSchV). Den erwähnten gewichtigen öffentlichen Interessen steht einzig das finanzielle Interesse der Eigentümerin entgegen. Wenn sich die Baudirektion somit bereits nach 15 Jahren vergewissern möchte, ob die Sondernutzung mit den zu wahrenden öffentlichen Interessen – insbesondere dem Planungsgrundsatz zur Freihaltung von See- und Flussufern und Gewährleistung eines erleichterten Zugangs der Öffentlichkeit zu den Gewässern (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG) – noch in Einklang steht, so ist das vertretbar. (…) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und des erheblichen Ermessenspielraumes, welches der Baudirektion in konzessionsrechtlichen Fragen zusteht, erweist sich die im untersten Bereich des möglichen Rahmens angesetzte Konzessionsdauer als angemessen. 3.5 Hingegen geht es nicht an, die fischereirechtliche Bewilligung und die gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung ebenfalls nur befristet zu erteilen. Zwar sind die Beweggründe der Baudirektion für die Befristung der beiden Bewilligungen nachvollziehbar. Jedoch handelt es sich bei diesen kantonalen Bewilligungen – wie die Rekurrentin zu Recht einwendet – um reine Polizeibewilligungen, d.h. um Feststellungen, dass dem Projekt keine öffentlichrechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Solche Bewilligungen sind grundsätzlich unbefristet zu erteilen. Eine Befristung fällt nur dann in Betracht, wenn eine definitive Bewilligung aus rechtlichen Gründen nicht in Frage kommt (vgl. § 321 Abs. 1 PBG), andererseits aber die typischen Merkmale eines Provisoriums gegeben sind (z.B. Fahrnisbauten). Eine befristete Bewilligung in diesem Sinne bedeutet somit nichts anderes als eine temporäre Tolerierung vorschriftswidriger Bauten und Anlagen (Ch. Fritzsche/P. Bösch/Th. Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., 2011, S. 348). Eine solche vorschriftswidrige Baute liegt nicht vor. Vielmehr ist die Baudirektion selber zum Schluss gelangt, dass dem Vorhaben keine fischereirechtlichen Hindernisse entgegenstehen und die Voraussetzungen für die Erteilung einer gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung gegeben sind. Eine Grundlage für eine Befristung liegt somit nicht vor. Sollten dereinst Gründe für eine Beendigung der Konzession bestehen, würden vielmehr auch die anderen Bewilligungen obsolet. Der Einwand der Rekurrentin erweist sich deshalb als begründet.