BRGE II Nrn. 0140/2023 – 0141/2023 vom 20. Juni 2023 in BEZ 2023 Nr. 27 Streitgegenstand bildete die Sanierung bzw. bauliche Anpassung und der Fortbestand einer Hafenanlage. Die Baudirektion hatte die hiergegen gerichteten Einsprachen abgewiesen, soweit diese nicht berücksichtigt wurden. Gleichzeitig erteilte sie u.a. die wasserrechtliche Konzession, gewisse Bauten und Anlagen nach deren Erstellung fortbestehen zu lassen und teilweise für den Eigenbedarf privat zu nutzen: Die Rekurse richteten sich u.a. gegen die erteilte Konzession. Aus den Erwägungen: 1. Gemäss den Projektunterlagen genügt die bestehende Hafenanlage den heutigen Sicherheitsanforderungen nicht mehr und soll durch eine neue Stationierungsanlage ersetzt werden, wobei die Mole um ca. 17–18 m seewärts verschoben werden soll. Die eine Fläche von neu insgesamt 6'568 m2 beanspruchende Anlage umfasst eine 5 m breite schwimmende Betonmole sowie eine schwimmende Stegkonstruktion und setzt sich wie folgt zusammen: - 4'670 m2 für den Hafenbetrieb (entspricht der bisherigen konzessionierten, dem Gemeingebrauch entzogenen Seefläche), - 798 m2 für die öffentlich zugängliche Betonmole und - 1'100 m2 für die Aufwertungsmassnahmen zu Gunsten der Unterwasservegetation innerhalb der Hafenanlage. Die Anlage, welche bis zu 65 m ins Seegebiet auskragt, soll laut Gesuch Platz für 64 Boote bieten, wobei die Liegeplätze neu schräg statt rechtwinklig angeordnet werden sollen. Weiter ist vorgesehen, die Hafeneinfahrt so zu konzipieren, dass die Boote den Hafen neu von Norden ansteuern. Als Infrastrukturbauten sind ausserhalb der Mole eine Fäkalienabsaugvorrichtung sowie eine Tankstelle geplant, wobei letztere mit der angefochtenen Verfügung verweigert wurde. Innerhalb der Anlage ist zudem eine Hebebühne vorgesehen. Als Ausgleich für die Beeinträchtigung der Unterwasservegetation durch die geplante Bootsstationierungsanlage soll ein Teil der erforderlichen Ausgleichsund Ersatzmassnahmen innerhalb des Flachwasserbereichs von 1'100 m2 geleistet werden (…). 4.1 Beide Rekursparteien sind der Ansicht, dass es sich beim geplanten Hafenprojekt um eine unzulässige neue private Anlage gemäss § 26 Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz (KonzV WWG) handle. Die Rekurrierenden 1 machen geltend, bei der vorinstanzlichen Begründung, der Gesamtumfang der Anlage werde zwar vergrössert, die durch die private Nutzung beanspruchte Seefläche im Umfang von 4'670 m2 werde aber beibehalten, sei der Umstand, dass in der neuen Betonmole sogleich Tankanlagen und Fäkalienabsaugvorrichtungen installiert würden, nicht berücksichtigt worden. Diese Vorrichtungen zählten aber ebenfalls zur privaten
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Nutzung, selbst wenn die Mole als «Seeuferweg» bezeichnet werde und seien im Umfang von 798 m2 hinzuzurechnen. Gleiches gelte für den im Inneren des Hafens gelegenen Flachwasserbereich mit einer Fläche von 1'100 m2, der sich aufgrund der Untiefe nicht für die Stationierung und das Anlegen von Booten eigne und daher naturnah gestaltet werden soll. Entsprechend seien zusätzlich zur für die private Nutzung deklarierten Fläche von 4'670 m2 weitere 1'898 m2 zu addieren. Selbst wenn nicht von einer Neuanlage, sondern von einer blossen Erweiterung auszugehen wäre, wären die Vergrösserung der Gesamtanlage, die Erweiterung der bestehenden Bootsliegeplätze auf 64 und die weiter in Richtung See verschobene Betonmole klar als nicht mehr geringfügig zu qualifizieren. Aufgrund des Widerspruchs zu § 26 KonzV WWG hätte die Konzession für die erweiterten Flächen der Hafenmole und der ökologischen Aufwertung bzw. des Flachwasserbereichs nicht erteilt werden dürfen. Die Rekurrierenden 2 argumentieren ähnlich. Auch sie halten dafür, dass die Vergrösserung der Gesamtanlage mit der weiter Richtung See verschobenen Mole vorliegend nicht mehr geringfügig sei. Demgegenüber hält die Baudirektion dafür, dass es sich beim geplanten Hafenprojekt weder um eine Neuanlage noch um eine unzulässige Erweiterung gemäss § 26 KonzV WWG handle. Entgegen der rekurrentischen Behauptungen sei die gesamte Mole öffentlich zugänglich und daher zu Recht der öffentlichen Nutzung zugerechnet worden. Im Übrigen sei die Bewilligung für die Tankanlagen verweigert worden. Es bleibe nur die Fäkalienabsaugvorrichtung, welche ebenfalls öffentlich zugänglich sei und überdies nur eine vernachlässigbar kleine Fläche einnehme. Weiter sei der Flachwasserbereich Bestandteil der geforderten Ausgleichs- und Ersatzmassnahmen und diene daher nicht der privaten Nutzung durch die Konzessionärin. Somit entspreche die privat genutzte Fläche derjenigen der bisherigen Konzession und es habe keine Erweiterung stattgefunden. Ferner sei die Anzahl der Bootsliegeplätze entgegen der rekurrentischen Behauptung nicht erhöht, sondern im Gegenteil reduziert worden (vormals 68 Bootsplätze, neu 64). Es liege somit weder hinsichtlich Fläche noch Nutzung eine Erweiterung vor. Auch die Bauherrin hält zusammengefasst dafür, dass die Konzessionsfläche für die Nutzung als Hafen im Vergleich zum heutigen Zustand genau gleich bleibe. Die Installationen des bestehenden Hafens würden zwar zurückgebaut. Trotzdem handle es sich nicht um einen neuen Hafen, weil ein bestehender existiere und dieser lediglich ersetzt werde. Da somit keine neue Anlage errichtet werde und die beanspruchte Seefläche unverändert bleibe, sei eine Neukonzessionierung gemäss dem Wortlaut von § 26 KonzV WWG ohne Weiteres zulässig. Im Rahmen des weiteren Schriftenwechsels halten die Parteien an ihren Anträgen und Standpunkten fest. 4.2 Nach § 36 Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG) bedürfen die den Gemeingebrauch beschränkenden oder übersteigenden Nutzungen der
- 3öffentlichen Gewässer, die dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen je nach Art der Nutzung einer Konzession oder einer Bewilligung. Der Bau der Hafenanlage bedarf somit einer wasserrechtlichen Konzession, welche nur erteilt werden darf, wenn öffentliche Interessen nicht erheblich beeinträchtigt werden (§ 43 Abs. 1 WWG; § 25 KonzV WWG). Nach § 26 KonzV WWG werden für neue private Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt; für geringfügige Erweiterungen können Ausnahmen gewährt werden. Gemäss Lehre und Rechtsprechung steht die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates abgespaltenen Rechts an einen Privaten grundsätzlich im Ermessen der Konzessionsbehörde. Nach dem Gesetzeswortlaut von § 43 Abs. 1 WWG, wonach Konzessionen unter den dort genannten Voraussetzungen erteilt werden «dürfen», besteht kein (Rechts- )Anspruch auf Konzessionserteilung (vgl. VGr, 5. September 2013, VB.2013.00360, E. 7.3; VGr, 7. Februar 2006, VB.2005.00456, E. 6; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, Rz. 2725, 2731). Aufgrund der gesetzlichen Ordnung kann mithin die Konzessionsbehörde entscheiden, ob sie überhaupt eine Konzession erteilen will oder nicht, womit ihr ein sogenanntes Entschliessungsermessen zukommt. 4.3 Die Bestimmung von § 26 KonzV WWG will eine intensivere Nutzung der öffentlichen Seefläche durch neue private Bauten und Anlagen verhindern. Der strittige Hafen stellt keine solche verpönte Anlage dar. Zwar wird der alte Hafen zurückgebaut und in einem grösseren Abstand vom Seeufer neu errichtet, wobei die Bootsliegeplätze neu angeordnet werden. Da jedoch eine bestehende Stationierungsanlage ersetzt wird, welche bereits (…) im regionalen Richtplan A. mit dem Eintrag X als bestehend aufgeführt war, wird unter konzessionsrechtlichen Gesichtspunkten mit dem Projekt keine neue Seefläche für den privaten Hafenbetrieb in Anspruch genommen. Ebenso wenig ist konzessionsrechtlich eine Erweiterung der Hafenanlage vorgesehen. Wie die Baudirektion zu Recht festhält, bleibt die den Gemeingebrauch einschränkende Nutzung des öffentlichen Gewässers insgesamt unverändert. Ins Gewicht fällt zunächst, dass die konzessionierte Fläche von 4'670 m2, welche der Stationierung der Boote dient, der bisherigen dem Gemeingebrauch entzogenen Seefläche entspricht. Dabei spielt es keine Rolle, dass Segelschiffe und Motorboote heute mitunter grösser dimensioniert sind, zumal die Anzahl der Liegeplätze von 68 auf 64 reduziert wird. Weiter muss der im Hafen geplante Flachwasserbereich mit einer Ausdehnung von 1'100 m2 entgegen der rekurrentischen Ansicht nicht der privaten Nutzung zugerechnet werden. An entsprechenden Zonen besteht ein ausgewiesenes öffentliches Interesse. Flachwasserzonen erfüllen mehrere ökologische Funktionen (Lebensraum für Pflanzen und Tiere) und tragen zur Aufrechterhaltung eines gesunden und ausgewogenen Ökosystems bei. Daher werden Flachwasserzonen als wichtige Bestandteile von Gewässern angesehen und geniessen den Schutz des Gewässerschutzgesetzes. Sodann fällt auch die Seefläche, welche von der Betonmole in Anspruch genommen wird, bei der Berechnung der massgeblichen Konzessionsfläche zu Recht ausser Ansatz, da die geplante Anlage öffentlich zugänglich ist und somit neben ihrer primären Funktion als Wellenbrecher auch der Bevölkerung eine Möglichkeit zur Erholung bietet. Es steht daher keine Fläche in Frage, welche der Öffentlichkeit entzogen
- 4wird. Dass eine Tankanlage bewilligt wurde, trifft – wie aus dem angefochtenen Beschluss hervorgeht – nicht zu. Die Berechnung der Konzessionsfläche ist damit nicht zu beanstanden. Wenn die kantonale Vorinstanz somit zum Schluss gelangt, dass § 26 KonzV WWG durch das strittige Hafenprojekt nicht verletzt ist, so hat sie ihr in Konzessionsfragen zustehende Ermessen nicht überschritten. Die Rüge erweist sich als unbegründet.