Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät
Zweite Mietzinserhöhungen während eines hängigen Mietzinsanfechtungsverfahrens
Darstellung und kritische Überlegungen zu den bisher vorhandenen Lösungsansätzen aus der Literatur und Rechtsprechung
Masterarbeit von
Tina Ringeisen
Verfasst bei Rechtsanwalt lic. iur. Anton Bühlmann im Herbstsemester 2024 an der Universität Luzern Abgabetermin: 5. Januar 2025
I Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................... V Literaturverzeichnis .............................................................................................. VIII Entscheidverzeichnis ............................................................................................. XV
1. Einleitung ............................................................................................................ 1 1.1. Praktische Relevanz .............................................................................................. 1 1.2. Forschungsfrage / Ziele ........................................................................................ 2 1.3. Aufbau der Arbeit .................................................................................................. 2 2. Grundsätzliches zu Mietzinserhöhungen ......................................................... 3 2.1. Mietzinsgestaltung (Art. 269 und 269a OR) .......................................................... 3 2.1.1. Absolute und relative Anpassungsgründe (Art. 269 und 269a OR) ................. 3 2.1.2. Ertrag aus der Mietsache (Art. 269 OR) als absoluter Anpassungsgrund ....... 4 2.1.2.1. Ertrag und Rendite ...............................................................................4 2.1.2.2. Eigenkapital und Anlagekosten ............................................................5 2.1.2.3. Liegenschaftsaufwand ..........................................................................6 2.1.2.4. Bestimmung des zulässigen Mietzinses ...............................................7 2.1.3. Relative Anpassungsgründe (Art. 269a lit. b und e OR) .................................. 8 2.1.3.1. Unterhalts-, Betriebs- und Verwaltungskosten (Art. 269a lit. b OR / Art. 12 VMWG) .....................................................................................8 2.1.3.2. Referenzzinssatz / Finanzierungskosten (Art. 269a lit. b OR / Art. 12, 12a und 13 VMWG) ..............................................................................9 2.1.3.3. Mehrleistungen der Vermieterschaft (Art. 269a lit. b OR / Art. 14 VMWG) .............................................................................................. 10 2.1.3.4. Teuerungsausgleich auf dem risikotragenden Kapital (Art. 269a lit. e OR / Art. 16 VMWG) ........................................................................... 11 2.1.4. Kumulation und Kompensation zwischen den Anpassungsgründen ..............12
II 2.2. Überprüfung von Mietzinsen und Mietzinsanpassungen ..................................12 2.2.1. Absolute Methode ..........................................................................................13 2.2.2. Relative Methode ...........................................................................................13 2.2.2.1. Anwendung der relativen Methode ..................................................... 13 2.2.2.2. Letzte verbindliche Mietzinsfestlegung ............................................... 14 2.3. Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen allgemein (Art. 269-270e OR) .........15 2.3.1. Geltungsbereich der Schutzbestimmungen ...................................................15 2.3.2. Ausnahmen vom Schutzbereich ....................................................................15 2.3.3. Weitergeltung des Mietvertrags während Anfechtungsverfahren (Art. 270e OR) ...........................................................................................................16 2.3.4. Schutz der Mieterschaft während und nach dem Anfechtungsverfahren (Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 OR) ..............................................16 2.4. Mietzinserhöhungen und deren Anfechtung (Art. 269d und 270b Abs. 1 OR) ..16 2.4.1. Mietzinserhöhungen als Gestaltungsrechte ...................................................17 2.4.2. Voraussetzungen für eine gültige Mietzinserhöhung (Art. 269d Abs. 1-2 OR) 18 2.4.2.1. Mitteilung mit amtlichem Formular (Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 lit. a OR / Art. 19 VMWG) ........................................................................... 18 2.4.2.2. Klare Begründung der Mietzinserhöhung (Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 lit. b OR / Art. 19 und Art. 20 VMWG) ................................................. 19 2.4.2.3. Einhaltung der Fristen (Art. 269d Abs. 1 OR) ..................................... 21 2.4.2.4. Keine Kündigung oder Kündigungsandrohung (Art. 269d Abs. 2 lit. c OR) .................................................................................................. 23 2.4.3. Mietzinsvorbehalt (Art. 18 VMWG) .................................................................23 2.4.4. Anfechtungsverfahren (Art. 270b Abs. 1 OR) .................................................24 3. Lösungsansätze ............................................................................................... 26 3.1. Kritische Überlegungen zum Aufsatz von Sarah Brutschin ..............................27 3.1.1. Mietzinserhöhungen als Gestaltungsrechte ...................................................27 3.1.1.1. Missbräuchlichkeit vs. Rechtsmissbrauch .......................................... 27 3.1.1.2. Einschränkung bei der Ausübung von Gestaltungsrechten ................. 28 3.1.1.3. Bestimmbarkeit des bisherigen Mietzinses ......................................... 28
III 3.1.2. Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderrufbarkeit von Gestaltungsrechten .......29 3.1.2.1. Vorbehalt vs. Bedingung .................................................................... 30 3.1.2.2. Widerruf vs. Verzicht auf die Durchsetzung eines Gestaltungsrechts . 31 3.1.2.3. Kündigung vs. Anfechtung der Mietzinserhöhung ............................... 32 3.1.3. Nennung des bisherigen Mietzinses bei der Mitteilung von Mietzinserhöhungen ......................................................................................33 3.1.3.1. Bisheriger Mietzins bei der zweiten Mietzinserhöhung ....................... 35 3.1.3.2. Nichtigkeit vs. Korrektur auf das zulässige Mass ................................ 37 3.1.3.3. Nachforderungsrecht der Vermieterschaft .......................................... 37 3.1.4. Anforderungen an die Begründung von Mietzinserhöhungen .........................38 3.1.4.1. Bestimmbarkeit der Kostenfaktoren .................................................... 39 3.1.4.2. Möglichkeit einer genügend klaren Begründung ................................. 39 3.1.5. Schlussfolgerungen des Aufsatzes von Sarah Brutschin ...............................40 3.1.5.1. Keine automatische Missbräuchlichkeit der zweiten Mietzinserhöhung . .................................................................................................. 40 3.1.5.2. Vergleich zwischen Mietzinsherabsetzungen und Mietzinserhöhungen . .................................................................................................. 41 3.1.6. Mögliche Konstellationen gemäss dem Aufsatz von Sarah Brutschin ............42 3.1.6.1. Beide Mietzinserhöhungen wurden angefochten ................................ 42 3.1.6.2. Die erste Mietzinserhöhung wurde nicht angefochten ........................ 42 3.1.6.3. Die erste Mietzinserhöhung wurde angefochten, die zweite Mietzinserhöhung wurde nach Abschluss des Verfahrens mitgeteilt ... 43 3.1.6.4. Die erste Mietzinserhöhung wurde angefochten, die zweite Mietzinserhöhung wurde nicht angefochten ....................................... 43 3.1.6.5. Die erste Mietzinserhöhung wurde nach der Anfechtung von der Vermieterschaft zurückgezogen ......................................................... 44 3.1.6.6. Beide Mietzinserhöhungen wurden angefochten und beide Mietzinserhöhungen wurden von der Vermieterschaft zurückgezogen .. .................................................................................................. 44
IV 3.2. Kritische Überlegungen zum Entscheid des Mietgerichts Zürich ....................44 3.2.1. Keine analoge Anwendung von Art. 18 VMWG..............................................45 3.2.2. Prinzip des «favor negotii».............................................................................46 3.3. Eigene Lösungsansätze .......................................................................................47 3.3.1. Sistierung des Anfechtungsverfahrens bzgl. der zweiten Mietzinserhöhung (Art. 126 Abs. 1 ZPO) ....................................................................................47 3.3.2. Gleichzeitige Beurteilung beider Anfechtungsverfahren .................................47 3.3.3. Anreize im Anfechtungsverfahren ..................................................................48 4. Fazit ................................................................................................................... 48
V Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen) a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts BK Berner Kommentar BR Baurecht (Fribourg) BSK Basler Kommentar BWO Bundesamt für Wohnungswesen bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand d.h. das heisst E. Erwägung(en) et al. et alii (= und weitere) Etc. et cetera (= und die übrigen) f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seiten, Randnummern etc.) h. L. herrschende Lehre HAP Handbücher für die Anwaltspraxis HEV Hauseigentümerverband Schweiz Hrsg. Herausgeber/Herausgeberin/Herausgeberinnen inkl. inklusive
VI i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit JdT Journal des tribunaux - Droit public, Droit constitutionnel et administratif - Jurisprudence fédérale (Lausanne) Kap. Kapitel LIK Schweizerischer Landesindexes der Konsumentenpreise des Bundes lit. litera m.w.Verw. mit weiteren Verweisen mp Mietrechtspraxis (Zürich) MRA MietRecht Aktuell (Zürich) N Note(n), Randnote(n) Nr. Nummer, Randnummer OFK Orell Füssli Kommentar OR/CO Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220) Pra Die Praxis (Basel) pro futuro für die Zukunft Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SJ La Semaine judiciaire (Genf) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Schweiz) SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (Zürich) VMWG Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 (SR 221.213.11) Vorb. Vorbemerkung(en) vs. versus z.B. zum Beispiel ZGB/CC Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer(n)
VII zit. zitiert als ZK Zürcher Kommentar ZMP Zürcher Mietrechtspraxis (Zürich) ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272)
VIII Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit dem Nachnamen des Autors bzw. der Autorin sowie mit der Seitenzahl oder Randnote zitiert. BÄTTIG HANS § 1 Mietzinsgestaltung, in: Müller Jürg P. (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Wohn- und Geschäftsraummiete, Beraten und Prozessieren im Immobiliarmietrecht, Basel 2016 (zit. HAP-BÄTTIG, RZ. …) BAUMANN MAX Kommentar zu Art. 2 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung, Art. 1-7 ZGB, Das Personenrecht, Band I, 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK-BAUMANN, N … zu Art. 2 ZGB) BÉGUIN ANDREAS et al. Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl., Zürich 2022 (zit. KAPITELAU- TOR/IN, MfdP, Rz. …) BIBER IRENE § 7 Mietzinsvorbehalt, in: Müller Jürg P. (Hrsg.), Handbücher Handbücher für die Anwaltspraxis, Wohn- und Geschäftsraummiete, Beraten und Prozessieren im Immobiliarmietrecht, Basel 2016 (zit. HAP-BIBER, RZ. …) BOHNET FRANÇOIS/ CARRON BLAISE/ MONTINI MARIO (Hrsg.) Commentaire pratique, Droit du bail à loyer et à ferme, CO et OBLF, Contrats-cadres, Droit international privé, Dispositions pénales, 2. Aufl., Basel 2017 (zit. CPra Bail-KAPITELAUTOR/IN, N … zu Art. …) BRUTSCHIN SARAH Mietzinserhöhungen während eines hängigen Anfechtungsverfahrens, in: mp 1/24, S. 7 ff. (zit. BRUTSCHIN, mp 1/24, S. …) DIESELBE Die Überwälzung von Mehrleistungen auf den Mietzins; neuere Rechtsprechung und Gedanken zur Anwendung von Art. 14 Abs. 1 VMWG, in: mp 3/05, S. 129 ff. (zit. BRUTSCHIN, mp 3/05, S. …)
IX BUCHER EUGEN Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988 DÖNNI RUTH/ WETTSTEIN CARMEN Vorgehen bei der Überprüfung einer Mietzinserhöhung bei steigendem Referenzzinssatz, in: mp 1/23, S. 7 ff. (zit. DÖNNI/WETT- STEIN, mp 1/23, S. …) FREI NINA J. Kommentar zu Art. 125 ZPO, in: Hausheer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012 (zit. BK-FREI, N … zu Art. 125 ZPO) GAUCH PETER/ SCHLUEP WALTER R./ SCHMID JÖRG Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., Zürich 2020 GIGER HANS Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Die Miete, Art. 253-273c OR, Grundsatzanalyse, Vorbemerkungen und Art. 253-255 OR, Bern 2013 (zit. BK-GI- GER, N … zu Art. … OR) GMÜR ROLAND/ THANEI ANITA Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachreihe Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993 (zit. GMÜR/THANEI, FM, S. …) GRATZ ELMAR Mietzinsgestaltung, Zürich 1995 GUT BEAT Der Einwand des ungenügenden und des übersetzten Ertrages, in: mp 1/02, S. 1 ff. (zit. GUT, mp 1/02, S. …) DERSELBE Die Entwicklung der Rechtsprechung zum missbräuchlichen Mietzins, in: mp 1/00, S. 1 ff. (zit. GUT, mp 1/00, S. …)
X DERSELBE Angemessener Ertrag, in: mp 4/96, S. 177 ff. (zit. GUT, mp 4/96, S. …) HIGI PETER/ BÜHLMANN ANTON/ WILDISEN CHRISTOPH Zürcher Kommentar zu Art. 269-273c OR, Die Miete, Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen, 5. Aufl., Zürich 2022 (zit. ZK-HIGI/BEARBEITER, N … zu Art. … OR) DIESELBEN Zürcher Kommentar zu Art. 266-268b OR, Die Miete, 5. Aufl., Zürich 2020 (zit. ZK-HIGI/BEARBEITER, N … zu Art. … OR) DIESELBEN Zürcher Kommentar zu Art. 253-265 OR, Die Miete, Vorbemerkungen zum 8. Titel (Art. 253-273c OR), 5. Aufl., Zürich 2019 (zit. ZK-HIGI/BEARBEITER, N … zu Art. … OR) HIGI PETER/ GUT BEAT Die Berechnung des zulässigen Ertrages einer Mietwohnung, die letztlich im Raum schwebt, (BGE 120 II ff.), in: BR 2/96, S. 41 ff. (zit. HIGI/GUT, BR, S. …) HUGUENIN CLAIRE Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 2019 HULLIGER URBAN Kommentar zu Art. 253-274g OR, in: Hochstrasser Michael/ Huber-Purtschert Tina/Maissen Eva (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Einzelne Vertragsverhältnisse, Art. 184-529 OR und Innominatverträge, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2023 (zit. CHK-HULLIGER, N … zu Art. … OR) INFANGER DOMINIK Kommentar zu Art. 65 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/ Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Basel 2024 (zit. BSK-IN- FANGER, N … zu Art. 65 ZPO)
XI JÄGGI PETER (Hrsg.) Kommentar zu Art. 1, 9 und 11 OR in: Schönenberger Wilhelm/ Jäggi Peter (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-529 OR), Art. 1-17 OR, 3. Aufl., Zürich 1973 (zit. ZK-JÄGGI, N … zu Art. … OR) KUT AHMET/ BAUER CHRISTOPH Kommentar zu Art. 18 und 20 OR, in: Atamer Yesim M./Furrer Andreas (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2023 (zit. CHK-KUT/BAUER, N … zu Art. … OR) KOLLER ALFRED Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 3. Aufl., Bern 2003 LACHAT DAVID/ BOHNET FRANÇOIS Kommentar zu Art. 253-274g OR, in: Thévenoz Luc/Werro Franz (Hrsg.), Commentaire romand, Code des obligations I, Art. 1-529 CO, 3. Aufl., Basel 2021 (zit. CR CO-LACHAT/BOH- NET, N … zu Art. …) LACHAT DAVID/ STASTNY PIERRE Le bail à loyer, Édition 2019, Lausanne 2019 (zit. LA- CHAT/STASTNY, Le bail, Kap. … Rz. …) LACHAT DAVID Missbräuchliche Mietzinse: Eine Bestandesaufnahme, in: mp 4/95, S. 181 ff. (zit. LACHAT, mp 4/95, S. …) DERSELBE Die Mietzinsgestaltung bei Mehrleistungen des Vermieters, in: mp 4/93, S. 135 ff. (zit. LACHAT, mp 4/93, S. …) FLAVIO LARDELLI/ MEINRAD VETTER Kommentar zu Art. 8 ZGB, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK-LARDELLI/VET- TER, N … zu Art. 8 ZGB) https://www.mietrecht.ch/entscheide/mp-4-1993-Die-Mietzinsgestaltung-bei-Mehrleistungen-des-Vermieters https://www.helbing.ch/de/suchergebnis?bpmquery=A%3A%22Fountoulakis%20Christiana%20Prof.%20Dr.%20iur.%22 https://www.helbing.ch/de/suchergebnis?bpmquery=A%3A%22Fountoulakis%20Christiana%20Prof.%20Dr.%20iur.%22
XII MAAG ANDREAS Unterhaltskostenpauschale (Art. 269a lit. b OR + Art. 12 VMWG) - Forfaits de coûts d’entretien (art. 269a lit. b CO + art. 12), in: MRA 4/05, S. 149 ff. (zit. MAAG, MRA 4/05, S. …) MOHASSEB KEIVAN/ VON DER CRONE HANS C. Widerrufbarkeit von Gestaltungsrechten, in: SZW 4/2019, S. 428 ff. (zit. MOHASSEB/VON DER CRONE, SZW 4/19, S. …) PERMANN RICHARD Kommentar zu Art. 253-273c OR, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Amstutz Marc/Wolf Stephan/Fankhauser Roland (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, 4. Aufl., Zürich 2022 (zit. OFK-PERMANN, N … zu Art. … OR) RAISSIG WALTER/ SCHWANDER URS Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. Aufl., Zürich 1984 REUDT DANIEL § 13 Behauptungs- und Beweislast im mietrechtlichen Verfahren, in: Müller Jürg P. (Hrsg.), Handbücher Handbücher für die Anwaltspraxis, Wohn- und Geschäftsraummiete, Beraten und Prozessieren im Immobiliarmietrecht, Basel 2016 (zit. HAP-REUDT, RZ. …) RONCORONI GIACOMO Das Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 über Rahmenmietverträge und deren Allgemeinverbindlicherklärung, in: Aktuelle Fragen aus dem Mietrecht, Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse vom 22. November 1996 (zit. RON- CORONI, Tagung, S. …) DERSELBE Nochmals zur zwingenden oder dispositiven Natur der Mietrechtsbestimmungen des Obligationenrechts, in: mp 2/06, S. 67 ff. (zit. RONCORONI, mp 2/06, S. …) ROHRER BEAT Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2020 (zur Publikation vorgesehen), in: MRA 4/20, S. 163 ff. (zit. ROHRER, MRA 4/20, S. …)
XIII DERSELBE SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018 (zit. SVIT-ROHRER, N … zu Art. … OR) DERSELBE Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2011 vom 5. März 2012, zur Publikation bestimmt, in: MRA 3/12, S. 133 ff. (zit. ROHRER, MRA 3/12, S. …) DERSELBE Mietzinserhöhungen aufgrund steigender Hypothekarzinsen, in: MRA 5/99, S. 173 ff. (zit. ROHRER, MRA 5/99, S. …) SPIRIG IRÈNE/ WETTSTEIN CARMEN Nettorendite als Massstab der Missbräuchlichkeit, in: mp 3/17, S. 169 ff. (zit. SPIRIG/WETTSTEIN, mp 3/17, S. …) STASTNY PIERRE Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Nettorendite: quo vadis?, in: mp 1/21, S. 7 ff. (zit. STASTNY, mp 1/21, S. …) SUTTER-SOMM THOMAS/ SEILER BENEDIKT (Hrsg.) Kommentar zu Art. 65 und 125 ZPO, in: Atamer Yesim M./ Furrer Andreas (Hrsg.), Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 1-408 ZPO, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2021 (zit. CHK-SUTTER/SEILER, N … zu Art. … ZPO) TERCIER PIERRE/ BIERI LAURENT/ CARRON BLAISE Les contracts spéciaux, code des obligations, 5. Aufl., Zürich 2016 WEBER ROGER Kommentar zu Art. 253-273c OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK-WEBER, N … zu Art. … OR) WIEGAND WOLFGANG Kommentar zu Art. 18 OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK-WIEGAND, N … zu Art. … OR)
XIV ZELLER ERNST Auslegung von Gesetz und Vertrag, Methodenlehre für die juristische Praxis, Zürich 1989
XV Entscheidverzeichnis Hierbei handelt es sich um Entscheide der kantonalen Mietgerichte sowie des Bundesgerichts. Die Bundesgerichtsentscheide werden nur mit der Verfahrensnummer zitiert. Ist diese nicht bekannt, werden sie, wie die kantonalen Entscheide, mit der Publikation zitiert. Datum Verfahrens-Nr. Gericht Publiziert in 28.05.2024 MJ240030-L Mietgericht Zürich ZMP 2024, Nr. 8; mp 3/24, S. 233 ff. 06.05.2021 BGer 4A_616/2020 Bundesgericht 06.05.2021 BGE 147 III 431 = BGer 4A_183/2020 Bundesgericht mp 3/21, S. 291 ff. 03.05.2021 BGer 4A_670/2020 Bundesgericht mp 4/21, S. 309 ff. 30.03.2021 BGE 147 III 365 Bundesgericht 13.01.2021 BGer 4A_28/2020 Bundesgericht mp 2/21, S. 139 ff. 13.01.2021 BGer 4A_288/2020 Bundesgericht 26.10.2020 BGE 147 III 14 = BGer 4A_554/2019 Bundesgericht mp 1/21, S. 45 ff.; MRA 4/20, S. 163 ff. 21.04.2020 BGE 146 III 346 Bundesgericht mp 3/20, S. 361 ff.; Pra 110/2021, Nr. 62 18.04.2018 BGE 144 III 235 Bundesgericht 11.04.2017 BGer 4A_531/2016 Bundesgericht 22.08.2016 BGE 142 III 568 Bundesgericht mp 4/16, S. 335 ff.; Pra 106/2017, Nr. 93 13.04.2016 BGE 142 III 375 Bundesgericht 01.03.2016 BGer 4A_465/2015 Bundesgericht 11.01.2016 BGer 4A_257/2015 Bundesgericht 16.12.2015 BGE 141 III 569 = BGer 4A_179/2015 Bundesgericht mp 1/16, S. 66 ff.; MRA 2/16, S. 61 ff.; Pra 105/2016, Nr. 99 17.09.2015 BGer 4A_256/2015 Bundesgericht https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-III-346%3Ade&number_of_ranks=0#page346
XVI 07.07.2015 BGE 141 III 245 Bundesgericht mp 4/15, S. 260 ff.; MRA 4/15, S. 183 ff.; Pra 105/2016, Nr. 33 20.01.2015 BGE 141 III 101 Bundesgericht 30.10.2014 BGE 140 III 583 Bundesgericht Pra 104/2015, Nr. 102 17.10.2014 BGer 5A_140/2014 Bundesgericht 08.07.2014 BGE 140 III 433 = BGer 4A_565/2013 Bundesgericht mp 4/14, S. 312 ff. 19.05.2014 BGE 140 III 244 = BGer 4A_120/2014 Bundesgericht Pra 103/2014, Nr. 95 15.04.2014 BGer 4A_588/2013 Bundesgericht 26.03.2014 BGer 4A_1/2014 Bundesgericht 17.07.2013 BGer 4A_88/2013 Bundesgericht 28.05.2013 BGer 4A_213/2013 Bundesgericht 21.05.2013 BGE 139 III 209 = BGer 4A_727/2012 Bundesgericht mp 3/13, S. 220 ff.; Pra 103/2014, Nr. 3 17.12.2012 BGer 4A_530/2012 Bundesgericht mp 2/13, S. 140 ff.; MRA 1/14, S. 27 ff. 06.12.2012 BGE 139 III 13 Bundesgericht mp 1/13, S. 22 ff. 19.11.2012 BGer 4A_260/2012 Bundesgericht 05.03.2012 BGE 138 III 401 = BGer 4A_462/2011 Bundesgericht mp 3/12, S. 201 ff.; MRA 3/12, S. 133 ff. 09.02.2012 BGer 4A_679/2011 Bundesgericht 11.10.2011 BGer 4A_276/2011 Bundesgericht mp 1/12, S. 66 ff.; MRA 4/12, S. 195 ff. 10.06.2011 BGE 137 III 362 Bundesgericht MRA 2/12, S. 81 ff. 14.02.2011 BGE 137 III 208 Bundesgericht 20.01.2011 BGer 4A_495/2010; BGer 4A_505/2010 Bundesgericht MRA 3/11, S. 97 ff.
XVII 19.01.2011 BGer 4A_501/2010 Bundesgericht 06.01.2011 BGer 4A_489/2010; BGer 4A_531/2010 Bundesgericht mp 2/11, S. 129 ff.; MRA 3/11, S. 87 ff. 04.01.2011 BGer 4A_459/2010 Bundesgericht MRA 3/11, S. 126 ff. 29.06.2010 BGer 4A_204/2010 Bundesgericht mp 4/10, S. 288 ff. 25.06.2010 BGer 4A_9/2010 Bundesgericht 15.03.2010 BGer 4A_525/2009 Bundesgericht 18.02.2010 BGer 4A_470/2009 Bundesgericht mp 3/10, S. 183 ff. 11.02.2010 BGer 4A_575/2009 Bundesgericht 01.05.2009 BGE 135 III 441 Bundesgericht mp 4/09, S. 247 ff. Pra 99/2010, Nr. 30; 10.02.2009 BGE 135 III 220 Bundesgericht mp 4/09, S. 257 ff.; MRA 4/09, S. 143 ff. 26.11.2008 BGer 4A_413/2008 Bundesgericht mp 2/09, S. 92 ff. 07.07.2008 BGer 4A_198/2008 Bundesgericht mp 1/09, S. 34 ff. 13.06.2008 BGer 4A_35/2008 Bundesgericht 28.02.2008 BGer 4A_445/2007 Bundesgericht mp 2/08, S. 133 ff. 09.01.2008 BGer 4A_416/2007 Bundesgericht 29.10.2007 BGer 4A_261/2007 Bundesgericht 15.05.2007 BGer 4C.34/2007 Bundesgericht mp 3/07, S. 165 ff. 06.03.2007 BGE 133 III 360 Bundesgericht 26.10.2006 BGE 133 III 61 Bundesgericht mp 1/07, S. 26 ff.; MRA 1/07, S. 7 ff. 07.09.2006 BGE 132 III 702 Bundesgericht 18.01.2006 BGer 4C.285/2005 Bundesgericht mp 3/06, S. 208 ff.; MRA 1/06, S. 1 ff. 09.12.2005 BGer 4C.328/2005 Bundesgericht
XVIII 12.08.2005 BGE 131 III 566 Bundesgericht mp 1/06, S. 22 ff. 20.06.2005 BGer 4C.96/2005 Bundesgericht 14.09.2004 BGE 131 III 33 Bundesgericht mp 4/04, S. 219 ff. 28.07.2004 BGer 4C.118/2004 Bundesgericht mp 1/05, S. 37 ff. 18.06.2004 BGE 130 III 563 Bundesgericht 11.05.2004 BGE 130 III 504 Bundesgericht Pra 94/2005, Nr. 6 08.07.2003 BGer 4C.110/2003 Bundesgericht mp 3/03, S. 115 ff.; MRA 4/03, 109 ff. 31.01.2003 BGer 4C.330/2002 Bundesgericht mp 2/03, S. 77 ff.; MRA 2/03, S. 39 ff.; 19.08.2002 BGE 128 III 419 = BGer 4C.145/2002 Bundesgericht mp 1/03, S. 28 ff.; MRA 1/03, S. 22 ff.; Pra 92/2003, Nr. 7 09.07.2002 BGer 4C.291/2001 Bundesgericht MRA 5/02, S. 177 ff. 10.06.2002 BGer 4C.85/2002 Bundesgericht 09.04.2002 BGer 4C.323/2001 Bundesgericht mp 3/02, S. 153 ff.; MRA 4/02, S. 143 ff. 26.03.2002 BGer 4C.287/2001 Bundesgericht mp 4/02, S. 213 ff. 10.12.2001 BGE 128 III 129 Bundesgericht 30.10.2001 BGE 128 III 70 Bundesgericht 18.10.2001 BGer 4C.134/2001 Bundesgericht mp 1/02, S. 55 ff. 01.10.2001 BGer 4C.157/2001 Bundesgericht MRA 2/02, S. 45 ff. 04.07.2001 BGE 127 III 411 Bundesgericht Pra 91/2002, Nr. 25 21.05.2001 BGer 4C.273/2000 Bundesgericht MRA 4/01, S. 111 ff. 22.02.2000 BGE 126 III 124 Bundesgericht mp 2/00, S. 81 ff.; Pra 89/2000, Nr. 186 27.10.1999 BGE 125 III 421 Bundesgericht Pra 89/2000, Nr. 30 13.04.1999 BGE 125 III 231 Bundesgericht MRA 4/99, S. 136 ff. https://lexcampus.swisslex.ch/doc/unknown/59cc5002-796f-40e4-99fc-f3c9157df174/citeddoc/82079e82-29c0-4412-862c-60f7124300cb/source/document-link
XIX 28.05.1998 BGE 124 III 245 Bundesgericht mp 3/98, S. 145 ff.; MRA 1/99, S. 15 ff.; Pra 87/1998, Nr. 174 08.05.1998 BGE 124 III 310 Bundesgericht mp 3/98, S. 133 ff.; MRA 5/98, S. 147 ff.; Pra 87/1998, Nr. 173 18.12.1997 BGE 124 III 67 Bundesgericht mp 1/98, S. 37 ff. 12.12.1997 BGE 124 III 21 Bundesgericht mp 1/98, S. 44 ff. 05.12.1997 BGE 124 III 108 Bundesgericht MRA 3/98, S. 88 ff. 05.12.1997 BGE 124 III 62 Bundesgericht 21.07.1997 Nicht veröffentlicht Bundesgericht mp 4/97, S. 236 ff. 07.07.1997 BGE 123 III 317 Bundesgericht MRA 5/97, S. 185 ff.; 14.04.1997 BGE 123 III 171 Bundesgericht mp 2/97, S. 91 ff.; MRA 3/97, S. 95 ff.; Pra 86/1997, Nr.123 27.02.1997 BGE 123 III 124 Bundesgericht 04.02.1997 BGE 123 III 76 Bundesgericht Pra 86/1997, Nr. 111 10.12.1996 BGE 123 III 70 Bundesgericht 18.10.1996 BGE 122 I 305 Bundesgericht 04.06.1996 BGE 122 III 257 Bundesgericht mp 3/96, S. 149 ff.; MRA 5/96, S. 187 ff.; 27.02.1996 BGE 122 III 20 Bundesgericht mp 1/96, S. 94 ff. 20.02.1996 Nicht veröffentlicht Bundesgericht mp 3/96, S. 159 ff. 06.12.1995 BGE 121 III 460 Bundesgericht MRA 3/96, S. 124 ff. 15.11.1995 BGE 121 III 397 Bundesgericht mp 3/95, S. 130 ff.; MRA 2/96, S. 56 ff. 19.09.1995 BGE 121 III 364 Bundesgericht mp 4/95, S. 217 ff. 07.08.1995 BGer 4C.391/1994 Bundesgericht mp 4/95, S. 212 ff.; MRA 2/96, S. 64 ff.
XX 26.07.1995 Nicht veröffentlicht Bundesgericht mp 3/96, S. 140 ff. 05.07.1995 BGE 121 III 319 Bundesgericht 06.06.1995 BGE 121 III 163 Bundesgericht 10.05.1995 BGE 121 III 214 Bundesgericht mp 4/97, S. 226 ff. 02.05.1995 BGE 121 III 156 Bundesgericht 28.03.1995 BGer 4C.496/1994 Bundesgericht mp 3/95, S. 145 ff.; MRA 5/95, S. 256 ff.; Pra 85/1996, Nr. 129 24.01.1995 BGE 121 III 6 Bundesgericht mp 2/95, S. 81 ff.; MRA 3/95, S. 139 ff. 31.08.1994 BGE 120 II 240 Bundesgericht 24.08.1994 BGE 120 II 302 Bundesgericht Pra 84/1995, Nr. 145 24.02.1994 BGer 4C.386/1993 Bundesgericht mp 3/94, S. 135 ff.; MRA 0/94, 15 ff.; AJP 1995, S. 1357 ff. 22.02.1994 BGE 120 II 105 Bundesgericht 25.01.1994 BGE 120 II 100 Bundesgericht mp 3/94, S. 131 ff.; MRA 1/94, S. 18 ff. 28.09.1993 BGE 119 II 348 Bundesgericht mp 1/94, S. 11 ff.; Pra 83/1994, Nr. 227; SJ 1994, S. 81 ff. 06.04.1993 BGE 119 II 147 Bundesgericht 11.02.1993 BGE 119 II 32 Bundesgericht mp 2/93, S. 75 ff. 15.12.1992 Nicht veröffentlicht Bundesgericht mp 4/93, S. 169 ff.; 14.09.1992 BGE 118 II 415 Bundesgericht Pra 82/1993, Nr. 144 01.04.1992 BGE 118 II 124 Bundesgericht mp 3/92, S. 118 ff. 22.01.1992 BGE 118 II 42 Bundesgericht 15.01.1992 BGE 118 II 130 Bundesgericht mp 2/92, S. 79 ff.
XXI 14.01.1992 BGE 118 II 45 Bundesgericht Pra 82/1993, Nr. 57 12.09.1991 BGE 117 II 452 Bundesgericht mp 1/92, S. 21 ff. 28.08.1991 BGE 117 II 458 Bundesgericht 01.05.1991 BGE 117 II 161 Bundesgericht JdT 1992 I, S. 205 ff. 29.01.1991 BGE 117 II 77 Bundesgericht mp 2/91, S. 74 ff. Pra 83/1994, Nr. 12; SJ 1991, S. 301 ff. 02.10.1990 BGE 116 II 594 Bundesgericht 22.05.1990 BGE 116 II 184 Bundesgericht 11.01.1989 BGE 115 II 83 Bundesgericht 16.03.1988 BGE 114 II 79 Bundesgericht mp 3/88, S. 102 ff. 01.07.1986 BGE 112 II 153 Bundesgericht 11.02.1986 BGE 112 II 69 Bundesgericht 12.11.1985 BGE 111 II 378 Bundesgericht 06.08.1985 BGE 111 II 201 Bundesgericht 30.11.1984 BGE 110 II 494 Bundesgericht 23.10.1984 BGE 110 II 404 Bundesgericht Pra 74/1985, Nr. 56 25.10.1983 BGE 109 II 319 Bundesgericht 07.12.1982 BGE 108 II 466 Bundesgericht 04.05.1982 BGE 108 II 135 Bundesgericht 10.03.1981 BGE 107 II 189 Bundesgericht Pra 70/1981, Nr. 177 09.12.1980 BGE 106 II 356 Bundesgericht Pra 70/1981, Nr. 102 29.07.1980 BGE 106 II 166 Bundesgericht 15.11.1977 BGE 103 II 258 Bundesgericht 01.07.1975 BGE 101 II 333 Bundesgericht 01.11.1973 BGE 99 II 268 Bundesgericht
1 1. Einleitung Wenn der Referenzzinssatz für Hypotheken (Art. 12a VMWG) steigt, ist die Vermieterschaft grundsätzlich berechtigt, den Mietzins während des Mietverhältnisses unter Berücksichtigung der Kündigungs- und Bedenkfrist auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zu erhöhen (Art. 269d Abs. 1 i.V.m. 269a lit. b OR i.V.m. Art. 13 VMWG). Oft wird der Mietzins bei dieser Gelegenheit auch an die übrigen Kostenfaktoren, wie die Teuerung (Art. 269a lit. e OR, Art. 16 VMWG), die Mehrleistungen der Vermieterschaft (Art. 269a lit. b OR, Art. 14 VMWG) sowie die Betriebs-, Unterhalts- und Verwaltungskosten (Art. 269a lit. b OR, Art. 12 Abs. 1 VMWG) angepasst. Die Mieterschaft ist wiederum berechtigt, solche Mietzinserhöhungen bei der Schlichtungsbehörde als missbräuchlich anzufechten (Art. 270b Abs. 1 OR). Im Juni 2023 stieg der Referenzzinssatz von 1.25% auf 1.5%, was zu zahlreichen Mietzinserhöhungen und ebenso zahlreichen Anfechtungen eben dieser Erhöhungen führte. Im Vergleich zum Vorjahr stiegen im Jahr 2023 die neu eingeleiteten Schlichtungsverfahren schweizweit um rund 80% an, wobei nicht alle Kantone gleich stark betroffen waren.1 Dies resultierte in einer Überlastung der Schlichtungsbehörden, was wiederum zur Folge hatte, dass die Verfahren länger dauerten (gemäss Art. 203 Abs. 1 ZPO soll die Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Schlichtungsgesuchs oder nach Abschluss des Schriftenwechsels stattfinden), so dass einige dieser Anfechtungsverfahren im Dezember 2023 noch hängig waren, als der Referenzzinssatz von 1.5% auf 1.75% anstieg und somit die Vermieterschaft berechtigt war, den Mietzins erneut zu erhöhen. Daraus hat sich die Frage ergeben, wie damit umgegangen werden soll, wenn während eines hängigen Anfechtungsverfahrens aufgrund einer ersten Mietzinserhöhung der Referenzzinssatz nochmals ansteigt, bzw. ob eine zweite Mietzinserhöhung während eines hängigen Anfechtungsverfahrens bzgl. der ersten Erhöhung wirksam ist oder die Vermieterschaft abwarten muss, bis das erste Anfechtungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde, bevor sie den Mietzins erneut erhöhen kann. Da Mietzinse nur auf einen zukünftigen Kündigungstermin erhöht werden können (Art. 269d Abs. 1 OR), bedeutet «Abwarten», dass die Vermieterschaft während der «Wartezeit» den zweiten erhöhten Mietzins definitiv verliert und zudem die bereits erhöhten Kosten tragen muss. 1.1. Praktische Relevanz Das Mietrecht hat eine grosse praktische Relevanz, da es alle Mieterschaften betrifft und die Schweiz als "Land der Mieter" gilt. Mietzinserhöhungen wiederum sind ein zentrales Thema im Mietrecht, da es für die Vermieterschaft wie auch für die Mieterschaft von grosser Bedeutung ist, wie hoch der Mietzins ausfällt. Für die Mieterschaft kann eine Erhöhung des Mietzinses bedeuten, dass sie sich das Mietobjekt nicht mehr leisten kann oder will und umziehen
1 Bundesamt für Wohnungswesen, 46 Prozent mehr neue Schlichtungsverfahren im Miet- und Pachtwesen, 19.03.2024, <https://www.bwo.admin.ch/bwo/de/home/das-bwo/informationen/medienmitteilungen.msg-id-100455.html>.
2 muss. Für die Vermieterschaft sind Erhöhungen wiederum wichtig, weil ansonsten ihr Ertrag vermindert wird oder sogar rote Zahlen geschrieben werden, wenn die Kosten ansteigen, aber nicht auf die Mieterschaft überwälzt werden können. Die grosse praktische Relevanz zeigt sich auch darin, dass im Jahr 2023 so zahlreiche Mietzinserhöhungen vorgenommen und angefochten wurden, dass die Schlichtungsbehörden während Monaten überlastet waren. Die vorliegend behandelte Thematik von weiteren Erhöhungen während eines hängigen Mietzinsanfechtungsverfahrens könnte sich zudem in Zukunft wiederholen, wenn z.B. der Referenzzinssatz nochmals kurz aufeinanderfolgend ansteigt. Wird es der Vermieterschaft verwehrt, gültig eine zweite Erhöhung während eines hängigen Anfechtungsverfahrens anzuzeigen, führt dies, wie bereits erwähnt, zu finanziellen Einbussen für die Vermieterschaft, weil Mietzinse nur pro futuro erhöht werden können. Bisher wurde nur ein Aufsatz von Sarah Brutschin sowie ein Entscheid des Mietgerichts Zürich zum vorliegenden Thema veröffentlicht, weshalb sich eine genauere Betrachtung dieser wichtigen Thematik anbietet.2 1.2. Forschungsfrage / Ziele In dieser Masterarbeit soll zuerst ein Grundverständnis für Mietzinserhöhungen und deren Voraussetzungen vermittelt werden. Sodann wird die Fragestellung vertieft beleuchtet, ob eine zweite Mietzinserhöhung wirksam angezeigt werden kann, wenn der Referenzzinssatz während eines hängigen Anfechtungsverfahrens aufgrund einer ersten Mietzinserhöhung nochmals ansteigt, oder ob die Vermieterschaft abwarten muss, bis das erste Anfechtungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde, bevor sie den Mietzins erneut erhöhen kann. Dabei werden die wenigen vorhandenen Lösungsansätze aus der Literatur und Rechtsprechung aufgezeigt und kritisch hinterfragt. Zudem werden eigene Lösungsvorschläge präsentiert. Schlussendlich soll ein Fazit gezogen werden. 1.3. Aufbau der Arbeit Im ersten Kapitel werden die praktische Relevanz des Themas, die Ziele/Forschungsfrage sowie der Aufbau der Arbeit dargestellt. Im zweiten Kapitel werden anhand der Standardwerke und Kommentare zum Mietrecht die Grundlagen zur Mietzinsgestaltung, zum Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen sowie zur Anfechtung von Mietzinserhöhungen vermittelt. Der Fokus des dritten Kapitels liegt auf den wenigen vorhandenen Lösungsansätzen, welche von der Literatur vorgeschlagen oder von der Rechtsprechung bereits verfolgt wurden. Diese werden aufgezeigt und kritisch hinterfragt. Zudem werden eigene Lösungsvorschläge präsentiert. Es ist darauf hinzuweisen, dass zu dieser spezifischen Thematik bislang nur ein Entscheid des
2 Entscheid des Zürcher Mietgerichts vom 28.05.2024, in: mp 3/24, S. 233 ff. = ZMP 2024, Nr. 8; BRUTSCHIN, mp 1/24, S. 7 ff.
3 Mietgerichts Zürich vom 28. Mai 2024 sowie ein Aufsatz von Sarah Brutschin veröffentlicht wurden.3 Den Abschluss bildet das Fazit im vierten Kapitel. 2. Grundsätzliches zu Mietzinserhöhungen Für Mietverträge gelten die allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätze, wie z.B. der Grundsatz der Vertragsfreiheit, das Prinzip der Unveränderbarkeit getroffener Abreden sowie das Prinzip des Vertrauensschutzes (Art. 2 Abs. 1 ZGB).4 Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Parteien den Mietzins grundsätzlich frei vereinbaren, wobei sie allerdings durch die Regelungen in Art. 269 ff. OR beschränkt werden, welche die Massstäbe zur (zulässigen) Mietzinsfestlegung sowie zur Überprüfung der Mietzinse auf Missbräuchlichkeit festlegen.5 Aufgrund der Unveränderbarkeit getroffener Abreden sind Verträge so zu halten, wie sie abgeschlossen wurden.6 Als gesetzlich vorgesehene Ausnahmen von diesem Grundsatz sind vorliegend insbesondere die Mietzinserhöhungen (Art. 269d OR) sowie die Anfechtung der Mietzinserhöhungen während des Mietverhältnisses (Art. 270b OR) von Interesse.7 2.1. Mietzinsgestaltung (Art. 269 und 269a OR) Art. 269 OR ist eine selbständige Grundregel zur Bestimmung von missbräuchlichen Mietzinsen, wohingegen Art. 269a lit. a-f OR ein nicht abschliessender Ausnahmekatalog für Mietzinse ist, bei denen die gesetzliche Vermutung besteht, dass sie nicht missbräuchlich sind bzw. die Anpassung des Mietzinses (z.B. Erhöhung oder Herabsetzung) zulässig war.8 Diese gesetzliche Vermutung kann widerlegt werden, wenn bewiesen wird, dass die Anpassung gemäss der absoluten Methode zu einem missbräuchlichen Mietzins i.S.v. Art. 269 oder 269a lit. a oder c OR führt.9 2.1.1. Absolute und relative Anpassungsgründe (Art. 269 und 269a OR) Mietzinse können aufgrund von absoluten oder relativen Gründen festgelegt oder angepasst werden.10 Mietzinserhöhungen während des Mietverhältnisses stützen sich meist auf relative Gründe, wohingegen die absoluten Gründe oft als Verteidigungsmittel bzw. als Einrede vorge-
3 ZMP 2024, Nr. 8; BRUTSCHIN, mp 1/24, S. 7 ff. 4 BGE 121 III 163 E. 2c-2d/bb; 118 II 124 E. 4; 118 II 130 E. 3a; ZK-HIGI/WILDISEN, N 74 ff. m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269-270e OR; CHK-HULLIGER, N 6 m.w.Verw. zu Art. 269-269a OR. 5 BGE 123 III 70; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 16.1.2; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 618 ff.; ZK-HIGI/BÜHL- MANN, N 63 ff. m.w.Verw. zu Art. 269d OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 74 ff. m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269- 270e OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 18 Rz. 2.2; TERCIER/BIERI/CARRON, S. 286 f. 6 BGE 108 II 466 E. 2; BUCHER, S. 90 f.; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 11; ZK-HIGI/WILDISEN, N 105 ff. m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269-270e OR; KOLLER, S. 153; ZK-JÄGGI, N 89 ff. zu Art. 1 OR. 7 ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 20 zu Art. 257 OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 118 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR. 8 BGE 124 III 310 E. 2b; 118 II 124 E. 4a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.1 und 19.1; ZK-HIGI/WILDISEN, N 11 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 und N 7 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 1 zu Art. 269a OR; RON- CORONI, Tagung, S. 11 ff.; BSK-WEBER, N 5 ff. zu Art. 269 und N 1 zu Art. 269a OR. 9 Siehe Kap. 2.2.1; BGE 140 III 433 E. 3.1; BGer 4A_276/2011 E. 5.2.1 ff.; 124 III 310 E. 2a-c; BRUT- SCHIN, MfdP, Rz. 19.1; ZK-HIGI/WILDISEN, N 455 ff. zu Art. 269 und N 10 zu Art. 269a OR; BSK-LAR- DELLI/VETTER, N 67 ff. zu Art. 8 ZGB; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 269a OR. 10 BGE 118 II 124 E. 4b; 117 II 452 E. 4a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.4; ZK-HIGI/WILDISEN, N 452 ff. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 10 f. Vorb. zu Art. 269-270e OR; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 269a OR.
4 bracht werden.11 Relative Anpassungsgründe berücksichtigen Veränderungen in den Berechnungsgrundlagen, die seit der letzten Festsetzung des Mietzinses eingetreten sind und unterliegen daher Schwankungen. Absolute Anpassungsgründe unterliegen keinen Schwankungen und setzen den Mietzins eigenständig und unabhängig vom bisherigen Mietzins fest.12 Es wird vorwiegend auf diejenigen Anpassungsgründe näher eingegangen, die für die vorliegende Thematik von zweiten Erhöhungen während eines hängigen Anfechtungsverfahrens relevant sind. Der Ertrag aus der Mietsache i.S.v. Art. 269 OR ist ein absoluter Anpassungsgrund und dient zugleich der Überprüfung von missbräuchlichen Mietzinsen nach absoluter Methode.13 In dieser Masterarbeit wird er bei den absoluten Anpassungsgründen behandelt. 2.1.2. Ertrag aus der Mietsache (Art. 269 OR) als absoluter Anpassungsgrund Mietzinse sind missbräuchlich, wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen oder damit ein übersetzter Ertrag erzielt wird (Art. 269 OR).14 Ein offensichtlich übersetzter Kaufpreis der Liegenschaft liegt vor, wenn er den Ertragswert der Liegenschaft (berechnet auf den orts- und quartierüblichen Mietzinsen für gleichwertige Objekte) um mehr als 10% übersteigt (Art. 10 VMWG).15 Der Kaufpreis umfasst alle Kosten, die der Vermieterschaft im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaft tatsächlich angefallen sind (Erwerbskosten), wie z.B. Kaufpreis, Notariats- und Grundbuchgebühren, Handänderungssteuern etc.16 Liegt ein offensichtlich übersetzter Kaufpreis vor, ist der darauf beruhende Mietzins stets missbräuchlich, unabhängig davon, ob nur ein angemessener Ertrag aus der Vermietung erzielt wird oder nicht.17 Gemäss h. L. und Rechtsprechung ist die Eigenkapital- bzw. Nettorendite der massgebende Ertrag für die Beurteilung des übersetzten Ertrags i.S.v. Art. 269 OR.18 2.1.2.1. Ertrag und Rendite Der Nettoertrag besteht aus den Nettomietzinseinnahmen für die gesamte Liegenschaft pro Jahr abzüglich der Nebenkosten (z.B. Kosten für Heizung und Warmwasser) und des Liegen-
11 Siehe Kap. 2.2.1; BGE 117 II 452 E. 4a; ZK-HIGI/WILDISEN, N 478 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 7 ff. zu Art. 269-269a OR; LACHAT, mp 4/95, S. 197 ff.; OFK-PERMANN, N 16 zu Art. 269 OR; SVIT- ROHRER, N 31 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR; BSK-WEBER, N 16 ff. zu Art. 269 OR. 12 Siehe Kap. 2.2.1; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.4; CHK-HULLIGER, N 5 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROH- RER, N 8 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR. 13 BGE 121 III 163 E. 2d/bb; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.4.1 und 21.5.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 453 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 5 zu Art. 269-269a OR; LACHAT, mp 4/95, S. 185; BSK- WEBER, N 15 zu Art. 269 OR. 14 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.1 und 18.4; GUT, mp 1/00, S. 2 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 12 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 2 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 5 f. zu Art. 269 OR. 15 BGer vom 20.02.1996 E. 3e, in mp 3/96, S. 159 ff.; BGE 117 II 77 E. 3; 116 II 594 E. 7a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.4.1 m.w.Verw.; CHK-HULLIGER, N 14 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 19 zu Art. 269 OR; SPIRIG/WETTSTEIN, mp 3/17, S. 174; BSK-WEBER, N 8a zu Art. 269 OR. 16 ZK-HIGI/WILDISEN, N 356 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 14 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 17 zu Art. 269 OR. 17 BGE 116 II 594 E. 7; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.4; ZK-HIGI/WILDISEN, N 365 ff. zu Art. 269 OR; BSK- LARDELLI/VETTER, N 64 zu Art. 8 ZGB; SVIT-ROHRER, N 2 zu Art. 269 OR. 18 Siehe Kap. 2.1.2.1; BGer 4A_465/2015 E. 4.3; BGE 141 III 245 E. 6.3; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.2; BK-GIGER, N 19 Vorb. zu Art. 253-273c OR; GMÜR/THANEI, FM, S. 13 m.w.Verw.; GRATZ, S. 67; ZK- HIGI/WILDISEN, N 35 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; SPIRIG/WETTSTEIN, mp 3/17, S. 172.
5 schaftsaufwands.19 Der zulässige Nettoertrag berechnet sich anhand der Nettorendite. Die Nettorendite ist das in Prozenten ausgedrückte Verhältnis des Nettoertrages zum tatsächlich investierten mietrechtlichen Eigenkapital: Nettorendite (in %) = Nettoertrag * 100 Eigenkapital .20 Die Vermieterschaft darf auf ihrem investierten Eigenkapital nicht mehr als eine angemessene Verzinsung (Nettorendite) erzielen, ansonsten ist der Mietzins missbräuchlich.21 Die zulässige Nettorendite richtet sich nach dem Referenzzinssatz (Art. 12a VMWG) und darf gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung maximal 2% über dem aktuellen Referenzzinssatz liegen, solange der Referenzzinssatz 2% nicht übersteigt.22 2.1.2.2. Eigenkapital und Anlagekosten Das mietrechtliche Eigenkapital ist die Gesamtheit der von der Vermieterschaft tatsächlich investierten Eigenmittel für die Erstellung bzw. Ermöglichung der Vermietung und/oder Änderung bzw. Verbesserung des Mietobjekts.23 Es besteht aus den Anlagekosten (Art. 15 VMWG) abzüglich des Fremdkapitals, zuzüglich der Teuerung auf dem Eigenkapital (Art. 269a lit. e OR, Art. 16 VMWG), zuzüglich der Amortisationen auf dem Fremdkapital, zuzüglich der eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (Art. 269a lit. b OR, Art. 14 VMWG).24 Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts können 100% des effektiv investierten Eigenkapitals an die Teuerung gemäss des LIK angepasst werden.25 Das Fremdkapital besteht aus allen geldwerten Leistungen und/oder Mitteln, die von der Vermieterschaft bei Dritten für die Erstellung, Vermietbarmachung, Verbesserung/Änderung und/oder den Unterhalt tatsächlich aufgewendet wurden (z.B. gesicherte oder ungesicherte Darlehen).26 Die Anlagekosten (Art. 15 VMWG) bestehen aus den tatsächlich getätigten Investitionen der Vermieterschaft für den Erwerb, die Erstellung oder die Verbesserung der Lie-
19 Siehe Kap. 2.1.2.3; BGE 120 II 105; 117 II 77 E. 3c; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.2; GRATZ, S. 72; ZK- HIGI/WILDISEN, N 71 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 12 zu Art. 269-269a OR; RAIS- SIG/SCHWANDER, S. 109; SPIRIG/WETTSTEIN, mp 3/17, S. 174; BSK-WEBER, N 6 ff. zu Art. 269 OR. 20 Siehe Kap. 2.1.2.2; BGE 144 III 235 E. 6.3; BGer 4A_465/2015 E. 4.3; 122 III 257 E. 3a; 120 II 100; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 36 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 12 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 5 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 6 zu Art. 269 OR. 21 BGE 141 III 245 E. 6; 125 III 421 E. 2b; 123 III 171 E. 6; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.2; ZK-HIGI/WIL- DISEN, N 38 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 6 zu Art. 269 OR. 22 Siehe Kap. 2.1.3.2; BGer 4A_28/2020 E. 5.3; 4A_288/2020 E. 5.3; BGE 147 III 14 E. 8.4; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.5; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 26; ZK-HIGI/WILDISEN, N 41 f. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 11 f. zu Art. 269-269a OR; STASTNY, mp 1/21, S. 7 ff. 23 BGE 125 III 421; 123 III 171 E. 6a; 122 III 257 E. 3; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.3.3 ff.; GRATZ, S. 69; ZK-HIGI/WILDISEN, N 157 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 20 zu Art. 269 OR. 24 BGer 4C.285/2005 E. 2.4; BGE 123 III 171 E. 6a; 122 III 257 E. 3a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.3.3 ff.; GRATZ, S. 69; ZK-HIGI/WILDISEN, N 157 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 12 ff. zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 20 ff. zu Art. 269 OR. 25 BGer 4A_28/2020 E. 5.3; 4A_288/2020 E. 5.3; BGE 147 III 14 E. 8.3; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.3.5; ZK-HIGI/WILDISEN, N 206 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 15 zu Art. 269-269a OR. 26 Siehe Kap. 2.1.2.3; BGer 4A_204/2010 E. 3.4; BGE 123 III 171; 122 III 257 E. 3a; 117 II 77 E. 3a/aa; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.3.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 161 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR.
6 genschaft (Kaufpreis, Beschaffungs- und Erstellungskosten).27 Dabei gilt ein striktes Kostenprinzip und es dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die der Vermieterschaft tatsächlich angefallen sind.28 2.1.2.3. Liegenschaftsaufwand Der Liegenschaftsaufwand besteht aus den von der Vermieterschaft tatsächlich zu tragenden Ausgaben, die auf den Mietzins überwälzt werden können, d.h. aus den Finanzierungs- und Verwaltungskosten sowie den durchschnittlichen Betriebs- und Unterhaltskosten (Art. 12 Abs. 1 VMWG).29 Das Bundesgericht lässt keine generellen Pauschalen für den Liegenschaftsaufwand zu, weil dies gegen das Kostenprinzip verstossen würde, dass nur die tatsächlich angefallenen Kosten berücksichtigt werden dürfen.30 Rückstellungen für zukünftigen Unterhalt, Risikoprämien, Amortisationen (z.B. Rückzahlung von Fremdkapital oder generelle Entwertung der Liegenschaft durch Alter und Abnützung) sowie Kosten, die die Mieterschaft separat über die Nebenkostenabrechnung i.S.v. Art. 257a f. OR oder direkt an den Leistungserbringer bezahlt, fallen grundsätzlich nicht unter den Liegenschaftsaufwand.31 Als Unterhaltskosten werden alle Kosten bezeichnet, die aus der Instandhaltung der Liegenschaft zum vorausgesetzten Gebrauch (ohne Erneuerungen oder Änderungen) sowie deren Werterhaltung entstehen (z.B. Reparaturen, Reinigung, Kosten für den ordentlichen Unterhalt).32 Es ist auf die effektiv angefallenen durchschnittlichen Kosten der vorangehenden drei bis fünf Jahre abzustellen, die nicht durch die Heiz- und Nebenkosten abgedeckt sind.33 Die Finanzierungs-/Kapitalkosten beinhalten alle tatsächlich angefallenen Kosten für das investierte Fremdkapital, welches effektiv in der Liegenschaft steckt oder für die Erstellung bzw. Nutzung der Liegenschaft zur Vermietung notwendig ist (z.B. Hypothekar-, Baurechts- und
27 BGE 125 III 421 E. 2b; 123 III 171 E. 6a; 122 III 257; 120 II 100; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.3.1; ZK- HIGI/WILDISEN, N 172 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 14 zu Art. 269-269a OR; RAIS- SIG/SCHWANDER, S. 130; SVIT-ROHRER, N 6 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 8 zu Art. 269 OR. 28 BGer 4A_204/2010 E. 3; 122 III 257 E. 3b; HAP-BÄTTIG, Rz. 1.8; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.3.1; ZK- HIGI/WILDISEN, N 179 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 14 zu Art. 269-269a OR. 29 Siehe Kap. 2.1.3.1; BGE 147 III 14 E. 7.1; 123 III 171 E. 6a; 117 II 77 E. 3c; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6; ZK-HIGI/WILDISEN, N 80 m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 13 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 26 ff. zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 11 m.w.Verw. zu Art. 269 OR. 30 BGer 4C.157/2001 E. 2; BGE 123 III 171; 122 III 257 E. 3b/bb; ZK-HIGI/WILDISEN, N 140 ff. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 26 m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269-270e und N 38 zu Art. 269 OR. 31 BGE 141 III 245 E. 6.6; 125 III 421 E. 2d; 123 III 171 E. 6d; 122 III 257; 117 II 77 E. 3c/aa; CPra Bail- BOHNET, N 58 ff. zu Art. 269 OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.2 ff. m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 92 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 11 zu Art. 269 OR. 32 BGer 4A_530/2012 E. 3.1; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6; ZK-HIGI/WILDISEN, N 81 ff. zu Art. 269 OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 8.4.1. 33 BGE 141 III 245 E. 6.6; BGer 4A_530/2012 E. 3.1; 117 II 77 E. 3c/bb; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 88 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 27 zu Art. 269 OR; BSK- WEBER, N 11 zu Art. 269 OR.
7 Darlehenszinsen, Bankspesen).34 Die Kapitalkosten sind gemäss den Darlehenskonditionen, die am Stichtag der Nettorenditeberechnung gelten, auf ein Jahr aufzurechnen.35 Die Betriebskosten enthalten alle wiederkehrenden Kosten, die der Vermieterschaft aus dem oder für den Gebrauch/Betrieb der Mietsache tatsächlich anfallen (z.B. Gebäudeversicherungskosten, Kosten für den Bezug von Wasser, Heizöl und allgemeinem Strom, Liegenschaftssteuern).36 Berücksichtigt werden die tatsächlich angefallenen durchschnittlichen Betriebskosten der vorangehenden drei bis fünf Jahre.37 Die Verwaltungskosten erfassen alle Kosten, die der Vermieterschaft aus der üblichen Verwaltung der Mietsache entstehen (z.B. Führung von Administration und Rechnungswesen, Korrespondenz mit der Mieterschaft), sofern sie nicht bei den Unterhalts- oder Betriebskosten bereits berücksichtigt wurden.38 In der Praxis wird bei der Verwaltung durch die Vermieterschaft (Eigenverwaltung) meist eine Pauschale von 3.5 - 5% der Nettojahresmietzinseinnahmen (Nettoertrag + übriger Liegenschaftsaufwand) verwendet. Bei der Verwaltung durch Dritte (Fremdverwaltung) wird auf die effektiven Verwaltungskosten des vorangegangenen Rechnungsjahres abgestellt, wobei nur Kosten im üblichen Umfang berücksichtigt werden dürfen.39 2.1.2.4. Bestimmung des zulässigen Mietzinses Der zulässige Mietzins besteht aus dem Ertrag auf dem mietrechtlichen Eigenkapital zuzüglich des Liegenschaftsaufwands, jeweils gemäss Verteilschlüssel auf das konkrete einzelne Mietobjekt aufgeteilt. Der aktuelle Mietzins wird dann mit dem zulässigen Mietzins verglichen, woraus ersichtlich wird, ob und in welchem Umfang der Mietzins missbräuchlich ist.40 Die individuelle Ertragsberechnung erfolgt pro Mietobjekt mittels Aufteilungsschlüssel. Dieser spiegelt den Anteil des Mietobjekts an der gesamten Liegenschaft wider und kann sich am Rauminhalt, der Quadratmeterfläche, dem Gebäudeversicherungswert oder anderen objektiven Kriterien (z.B. Anzahl Zimmer) orientieren, wobei er den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen muss.41
34 BGer 4A_445/2007 E. 3.2; BGE 123 III 171 E. 6a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6 f. und 19.3.1; GRATZ, S. 17 ff.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 102 ff. zu Art. 269 OR. 35 Siehe Kap. 2.1.2.4; BGE 121 III 319 E. 5a/dd; CPra Bail-BOHNET, N 60 zu Art. 269 OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.1; GUT, mp 4/96, S. 193 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 102 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 8.2.1; SVIT-ROHRER, N 26 zu Art. 269 OR. 36 BGE 122 I 305 E. 6b/cc; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 110 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 8.3.2; SVIT-ROHRER, N 33 zu Art. 269 OR. 37 BGer 4C.273/2000; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.2; SVIT-ROHRER, N 33 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 11 zu Art. 269 OR; a.M. GUT, mp 4/96, S. 194; ZK-HIGI/WILDISEN, N 118 zu Art. 269 OR. 38 ZK-HIGI/WILDISEN, N 119 ff. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 35 f. zu Art. 269 OR. 39 BGE 117 II 77 E. 3c; CPra Bail-BOHNET, N 63 zu Art. 269 OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.2 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 123 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 13 zu Art. 269- 269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 8.3.2; SVIT-ROHRER, N 35 f. zu Art. 269 OR. 40 BGE 125 III 421 E. 2d; 122 III 257; 120 II 100 E. 6c; 116 II 184 E. 3a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.8 f. m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 50 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 17 zu Art. 269- 269a OR; SVIT-ROHRER, N 39 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 12 zu Art. 269 OR. 41 BGE 141 III 245 E. 5.2; BGer 4A_35/2008 E. 4.1 ff.; 120 II 100 E. 6c; 116 II 184 E. 3a-b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.9 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 235 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 17 zu
8 Für die Durchführung der oben geschilderten Mietzinsüberprüfung braucht es einen Stichtag, da die Nettorendite auf sich verändernden Werten basiert. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist nicht das Datum des Anpassungsbegehrens (Erhöhung, Herabsetzung oder Einrede) massgebend, sondern es wird auf die Werte des Tages abgestellt, an welchem die Partei ihr Anpassungsbegehren spätestens hätte stellen müssen bzw. der Post übergeben musste, damit es unter Berücksichtigung der massgebenden Fristen, Termine, des Postwegs und der siebentägigen Abholfrist bei eingeschriebenen Sendungen noch rechtzeitig bei der Gegenpartei eintrifft.42 2.1.3. Relative Anpassungsgründe (Art. 269a lit. b und e OR) Mietzinse bzw. Erhöhungen sind vermutungsweise nicht missbräuchlich, wenn sie auf Kostensteigerungen (Finanzierungs-, Verwaltungs-, Unterhalts- und Betriebskosten) sowie Mehrleistungen der Vermieterschaft (Art. 269a lit. b OR) oder dem Teuerungsausgleich auf dem risikotragenden Kapital (Art. 269a lit. e OR) beruhen bzw. wenn der Mietzins nur an die entsprechenden Faktoren angepasst wird.43 Grundsätzlich sind nur diejenigen Veränderungen der Faktoren massgebend, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind.44 2.1.3.1. Unterhalts-, Betriebs- und Verwaltungskosten (Art. 269a lit. b OR / Art. 12 VMWG) Erhöhte Finanzierungs-, Verwaltungs-, Unterhalts- und Betriebskosten berechtigen zur Erhöhung des Mietzinses, wobei nur die Kosten massgebend sind, die auch beim Liegenschaftsaufwand berücksichtigt werden dürfen. Sie können z.B. in einer Erhöhung von Gebühren, Hypothekarzinsen, Immobiliensteuern, Versicherungsprämien, Betriebskosten oder Unterhaltskosten ohne wertvermehrende Investitionen bestehen (Art. 12 Abs. 1 VMWG).45 Die Finanzierungskosten sind an den Referenzzinssatz gebunden.46 Zur Erhöhung oder Herabsetzung des Mietzinses berechtigen nur Veränderungen der Kosten, die durch den Nettomietzins abgegolten werden, nicht jedoch separat abgerechnete Nebenkosten.47 Sie können im Umfang ihrer tatsächlichen Erhöhung oder Senkung zur Anpassung des Mietzinses geltend gemacht werden, wenn die Veränderung dauerhaft ist. Daher müssen
Art. 269-269a OR; CR CO-LACHAT/BOHNET, N 2 zu Art. 269 OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 2.2.4; SVIT-ROHRER, N 39 f. zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 12 m.w.Verw. zu Art. 269 OR. 42 BGE 141 III 245 E. 3.4 ff.; 122 III 257 E. 5; 122 III 20 E. 4b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.6.1.2; ZK- HIGI/WILDISEN, N 64 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 9; CPra Bail-MARCHAND, N 31 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 6a zu Art. 269 OR. 43 BGE 123 III 317 E. 4d; 121 III 156 E. 2c; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.1 und 21.5.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 490 ff. zu Art. 269 und N 7 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; LACHAT, mp 4/93, S. 185; SVIT-ROHRER, N 1 zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 1 ff. zu Art. 269a OR. 44 Siehe Kap. 2.2.2.1 f.; BGE 119 II 348; ZK-HIGI/WILDISEN, N 196 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR. 45 Siehe Kap. 2.1.2.3; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6 und 19.3 ff.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 198 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 34 f. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 6a ff. zu Art. 269a OR. 46 Siehe Kap. 2.1.3.2; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.6.1 und 19.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 202 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 41 zu Art. 269a OR. 47 CPra Bail-BOHNET/BROQUET, N 49 zu Art. 269a OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.4; ZK-HIGI/WILDISEN, N 212 f. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 35 zu Art. 269a OR.
9 für die Berechnung der Überwälzung die durchschnittlichen Kosten des konkreten individuellen Mietobjekts der letzten drei bis fünf Jahre vor der Erhöhung mit den durchschnittlichen Kosten der letzten drei bis fünf Jahre vor der letzten Festsetzung des Mietzinses verglichen werden.48 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Kostensteigerungen nicht pauschal auf die Mieterschaft überwälzt werden, sondern nur effektive Veränderungen bzw. angefallene Kosten berechtigen zu einer Mietzinsanpassung. Entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden in der Praxis der Schlichtungsbehörden oft Pauschalen von 0.25 - 0.5% des Nettomietzinses pro Jahr zugelassen, wenn die Pauschale nicht bestritten wird oder die Vermieterschaft sie glaubhaft machen kann.49 Die Pauschale kommt nicht oder nur reduziert zur Anwendung, wenn z. B. eine allgemein geringe Teuerung, vernachlässigter Unterhalt oder ein hoher Nettomietzins vorliegen. Ausserdem wird berücksichtigt, wie oft die Pauschale bisher angewendet wurde und was sie im Einzelnen abgelten soll.50 2.1.3.2. Referenzzinssatz / Finanzierungskosten (Art. 269a lit. b OR / Art. 12, 12a und 13 VMWG) Der Referenzzinssatz für Hypotheken (Art. 12a VMWG) besteht aus dem Durchschnittswert aller inländischen Hypothekarforderungen und wird vom BWO alle drei Monate (jeweils Anfang März, Juni, September sowie Dezember) gerundet auf Viertelprozente veröffentlicht (Art. 12a Abs. 1-3 VMWG).51 Eine Veränderung des Referenzzinssatzes um mindestens 0.25% berechtigt zu einer Erhöhung oder Herabsetzung des Nettomietzinses (Art. 12a i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und 4 VMWG).52 Die Anpassung des Mietzinses muss anhand der Standardsätze gemäss Art. 13 Abs. 1 VMWG erfolgen. Bei einem Referenzzinssatz von unter 5% berechtigt eine Erhöhung des Referenzzinssatzes um 0.25% zu einer Mietzinserhöhung von 3% des Nettomietzinses.53 Die Standardsätze kommen unabhängig von der Höhe des Fremdkapitalanteils zur Anwendung, denn ausschlaggebend ist nur die Veränderung des Referenzzinssatzes und nicht, ob die Finanzierungskosten der Vermieterschaft tatsächlich betroffen sind oder nicht.54 Grund dafür ist,
48 Siehe Kap. 2.2.2.2; BGE 141 III 245 E. 6.5 f.; 140 III 433 E. 3.5.1; 111 II 378 E. 2; 106 II 356 E. 5b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.4.1 ff. m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 224 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 36 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 8 zu Art. 269a OR. 49 BGer 4A_88/2013 E. 4.1; 4C.34/2007 E. 3.2; 4C.157/2001 E. 2a; BGE 122 III 257 E. 3b/bb; 111 II 378 E. 2; 106 II 356 E. 5b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.4.1 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 214 f. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 19 zu Art. 269-269a OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.5.1.6; SVIT-ROHRER, N 38 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 8 zu Art. 269a OR. 50 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.4.2; GUT, mp 1/00, S. 16; ZK-HIGI/WILDISEN, N 216 zu Art. 269a OR; MAAG, MRA 4/05, S. 149 ff.; SVIT-ROHRER, N 38 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 8 zu Art. 269a OR. 51 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.5; ZK-HIGI/WILDISEN, N 41 f. m.w.Verw. zu Art. 269 und N 208 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 41 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 7 zu Art. 269a OR. 52 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.5; ZK-HIGI/WILDISEN, N 261 f. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 42 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 6a zu Art. 269a OR. 53 BGE 120 II 302 E. 7a; 120 II 100; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.5; GRATZ, S. 92; HIGI/GUT, BR, S. 41 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 263 f. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 43 zu Art. 269a OR. 54 BGE 133 III 61 E. 3.2.3; 120 II 302 E. 7a; 118 II 45 E. 2a; 103 II 258 E. 5; 101 II 333 E. 2d; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.5 m.w.Verw.; BK-GIGER, N 18 Vorb. zu Art. 253-273c OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 205 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 44 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 7 zu Art. 269a OR.
10 dass Art. 13 und Art. 16 VMWG auf einem standardisierten Finanzierungsmodell des BWO basieren, gemäss welchem der Mietzins zu 70 % der Kapitalfinanzierung (40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital) und zu 30 % zur Deckung der übrigen Kosten diene.55 2.1.3.3. Mehrleistungen der Vermieterschaft (Art. 269a lit. b OR / Art. 14 VMWG) Mehrleistungen der Vermieterschaft berechtigen zu einer Mietzinserhöhung und beinhalten alles, was die Kosten für die Wiederherstellung oder Erhaltung des Mietobjekts (ordentlicher Unterhalt) übersteigt (Art. 269a lit. b OR, Art. 14 Abs. 3 VMWG) oder zu einem Mehrwert der bisherigen vertraglichen Leistungen und Nebenleistungen der Vermieterschaft führt, die mit dem Nettomietzins und nicht über die Nebenkosten (Art. 257a Abs. 2 OR) abgegolten werden. Erfasst sind wertvermehrende Verbesserungen/Investitionsvermehrungen, Vergrösserungen der Mietsache, zusätzliche Nebenleistungen, umfassende Überholungen (Art. 14 Abs. 1 VMWG) sowie energetische Verbesserungen (Art. 14 Abs. 2 VMWG).56 Nebenleistungen erfassen alle geldwerten Leistungen, die die Vermieterschaft zusätzlich zu ihren vertraglichen Leistungen erbringt.57 Investitionsvermehrungen erhöhen den Anlagewert der Mietsache. Darunter fallen der Einbau neuer, bisher nicht vorhandener Einrichtungen (z.B. Einbau eines Lifts, Anbau eines Balkons) oder der Ersatz von bestehenden Einrichtungen oder Elementen durch leistungsfähigere bzw. höherwertige neue Einrichtungen oder Elemente.58 Nur Mehrleistungen rechtfertigen eine Erhöhung des Mietzinses, wohingegen der ordentliche Unterhalt durch den Mietzins abgegolten werden muss und zu keiner Erhöhung berechtigt.59 Der Mehrwert (bzw. dessen Kosten) muss anteilsmässig mittels Verteilschlüssel auf die einzelnen betroffenen Mietobjekte umgelegt werden und erlaubt nur in diesem Umfang eine Erhöhung des Mietzinses.60 Bei teilweiser Erneuerung des Mietobjekts (z.B. Renovation der Küche, Sanierung der Fassade mit neuer Isolation) ist für gewöhnlich davon auszugehen, dass die Investitionen sowohl wertvermehrend (Art. 269a lit. b OR) als auch werterhaltend bzw. ordentlicher Unterhalt (Art. 256 Abs. 1 OR) sind. Daher muss der wertvermehrende Anteil der Arbeiten bestimmt
55 BGE 133 III 61 E. 3.2.3; 120 II 302 E. 7b; 120 II 100 E. 5b; 118 II 45 E. 2a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.2; GRATZ, S. 90; ZK-HIGI/WILDISEN, N 205 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 24 Vorb. zu Art. 269-270e und N 41 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 6a zu Art. 269a OR. 56 BGer 4A_495/2010 & 4A_505/2010 E. 6.3; 4A_470/2009 E. 2.1; BGE 110 II 404 E. 3a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.1 ff.; BRUTSCHIN, mp 3/05, S. 129 ff. m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 319 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 20 zu Art. 269-269a OR; LACHAT, mp 4/93, S. 135 ff. m.w.Verw.; SVIT-ROHRER, N 52 f. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 9 zu Art. 269a OR. 57 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.12; ZK-HIGI/WILDISEN, N 323 ff. zu Art. 269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 21 Rz. 5.1.7; SVIT-ROHRER, N 60 zu Art. 269a OR. 58 BGer 4A_413/2008 E. 4.4; 4A_416/2007 E. 3.3.1; 4C.287/2001 E. 3.3.1; BGE 110 II 404 E. 2; BRUT- SCHIN, MfdP, Rz. 19.5.3 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 331 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; SVIT- ROHRER, N 53 ff. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 11 zu Art. 269a OR. 59 BGer 4A_413/2008 E. 4.1; BGE 118 II 415 E 3a; 110 II 404 E. 3a-b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 333 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 20 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 53 ff. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 269a OR. 60 Siehe Kap. 2.1.2.4; BGE 139 III 209 E 2.1; 125 III 421 E. 2d; 118 II 415 E. 3a, 110 II 404 E. 3b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.9; ZK-HIGI/WILDISEN, N 340 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 85 ff. zu Art. 269a OR.
11 werden, da nur dieser auf den Mietzins überwälzt werden darf.61 Bei umfassenden Überholungen gilt die widerlegbare Vermutung, dass 50 - 70% der effektiven Kosten wertvermehrend sind und somit auf den Mietzins überwälzt werden können (Art. 14 Abs. 1 VMWG).62 Mit einer Mietzinserhöhung können die Verzinsung des effektiv investierten Kapitals, die Amortisation unter Berücksichtigung der Lebensdauer und die neuen Unterhaltskosten für die Mehrleistung auf den Mietzins überwälzt werden (Art. 14 Abs. 4 VMWG).63 Die neuen Unterhaltskosten können entweder mit 10% des kumulierten Zins- und Amortisationssatzes oder mit 1% der Gesamtinvestition pauschalisiert werden.64 Bei der Kapitalverzinsung ist ein Zinssatz von 0.5% über dem Referenzzinssatz zulässig, wobei der Zinssatz aufgrund der Amortisation auf die Hälfte zu reduzieren ist.65 Mietzinserhöhungen wegen Mehrleistungen dürfen erst dann angezeigt werden, wenn die Arbeiten ausgeführt sind und die entsprechenden Belege bzw. Rechnungen vorliegen, allerdings sind bei grösseren Arbeiten gestaffelte Mietzinserhöhungen gemäss den bereits erfolgten Zahlungen zulässig (Art. 14 Abs. 5 VMWG).66 2.1.3.4. Teuerungsausgleich auf dem risikotragenden Kapital (Art. 269a lit. e OR / Art. 16 VMWG) Art. 269a lit. e OR erlaubt es der Vermieterschaft, die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital (Eigenkapital) auf den Mietzins zu überwälzen.67 Aufgrund des standardisierten Finanzierungsmodells ist eine Erhöhung des Mietzinses um maximal 40% der Steigerung des LIK zulässig (Art. 16 VMWG), wobei die tatsächlichen Finanzierungsverhältnisse keine Rolle spielen.68 Gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen 100% des tatsächlich in-
61 BGer 4C.287/2001 E. 3.2 ff.; BGE 118 II 415 E. 3a-b; 110 II 404 E. 3a-b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.3; CHK-HULLIGER, N 20 zu Art. 269-269a OR; BSK-WEBER, N 11 zu Art. 269a OR. 62 BGer 4A_531/2016 E. 3.1; 4A_501/2010 E. 3; BGE 118 II 415 E. 3a; 110 II 404 E. 3a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.4 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 381 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLI- GER, N 20 zu Art. 269-269a OR; CR CO-LACHAT/BOHNET, N 12 zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 61 ff. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 12 zu Art. 269a OR. 63 BGer 4A_470/2009 E. 6.1; BGE 118 II 415 E. 3c/bb; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.8; ZK-HIGI/WILDI- SEN, N 375 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 20 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 72 ff. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 10 zu Art. 269a OR. 64 BGer 4C.287/2001 E. 3.4.; BGE 118 II 415 E. 3c; 111 II 378 E. 5; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.8.3 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 378 zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 20 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 76 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 10 zu Art. 269a OR. 65 Siehe Kap. 2.1.3.2; BGE 141 III 245 E. 6.5; 140 III 433 E. 3.5.3.2; 118 II 415 E. 3c/aa; 110 II 404 E. 3c; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.8.1 f.; CHK-HULLIGER, N 20 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 72 ff. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 10 zu Art. 269 OR; a.M. ZK-HIGI/WILDISEN, N 375 ff. zu Art. 269a OR; ROHRER, MRA 4/20, S. 181. 66 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.5.10; ZK-HIGI/WILDISEN, N 355 ff. zu Art. 269a OR; SVIT-ROHRER, N 77 ff. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 12a zu Art. 269a OR. 67 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.8.1; ZK-HIGI/WILDISEN, N 398 zu Art. 269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 21 Rz. 8.1; SVIT-ROHRER, N 110 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 17 zu Art. 269a OR. 68 Siehe Kap. 2.1.3.2; BGE 120 II 100 E. 5a-b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.8.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 400 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 23 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 110 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 18 zu Art. 269a OR; HEV, Landesindex der Konsumentenpreise, <https://www.hev-schweiz.ch/vermieten/statistiken/landesindex-der-konsumentenpreise>. https://www.hev-schweiz.ch/vermieten/statistiken/landesindex-der-konsumentenpreise
12 vestierten Eigenkapitals an die Teuerung angepasst werden.69 Relevant für die Mietzinsanpassung ist die Entwicklung der Teuerung im Zeitraum zwischen der letzten Mietzinsfestlegung (alter Indexstand des LIK) und der Erhöhungsanzeige (aktueller Indexstand des LIK).70 Berechnet wird die Mietzinsanpassung wie folgt: 1. Schritt: Anpassungsfaktor in % = aktueller Indexstand – alter Indexstand alter Indexstand * 40 2. Schritt: bisheriger Nettomietzins * Anpassungsfaktor in % = Mietzinsanpassung .71 2.1.4. Kumulation und Kompensation zwischen den Anpassungsgründen Es können mehrere relative Anpassungsgründe gleichzeitig angerufen bzw. miteinander kumuliert werden.72 Zudem ist bei mehreren relativen Anpassungsgründen eine Verrechnung bzw. Kompensation möglich.73 Absolute Anpassungsgründe können weder miteinander noch mit relativen Anpassungsgründen kumuliert oder kompensiert werden.74 Es ist jedoch zulässig, die einen Gründe (z.B. mehrere relative Gründe) als Haupt- und andere Gründe (z.B. einen absoluten Grund) als Eventualbegründung anzuführen.75 2.2. Überprüfung von Mietzinsen und Mietzinsanpassungen Das Bundesgericht hat zwei Methoden zur Überprüfung der Zulässigkeit von Mietzinsen entwickelt: die absolute und die relative Berechnungsmethode.76 Grundsätzlich werden relative Anpassungsgründe mit der relativen Methode überprüft und absolute Anpassungsgründe mit der absoluten Methode.77 Während des Mietverhältnisses kann die Vermieterschaft einseitige Mietzinserhöhungen grundsätzlich nur aufgrund von relativen Anpassungsgründen (Art. 269a lit. b und e OR) vornehmen. Daher erfolgt die Überprüfung des Mietzinses während des Miet-
69 BGer 4A_28/2020 E. 5.3; 4A_288/2020 E. 5.3; BGE 147 III 14 E. 8.3-8.5; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 21; CHK-HULLIGER, N 15 zu Art. 269-269a OR; ROHRER, MRA 4/20, S. 181; STASTNY, mp 1/21, S. 13 ff. 70 Siehe Kap. 2.2.2.2; BGE 117 II 77 E. 3b/aa; 106 II 356; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.8.5 m.w.Verw.; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 19-28; ZK-HIGI/WILDISEN, N 408 m.w.Verw. zu Art. 269a OR. 71 BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.8.5; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 21; GRATZ, S. 107 f.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 400 ff. zu Art. 269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 21 Rz. 8.6. 72 BGE 106 II 356; 103 II 258 E. 7c; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.8.1 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 458 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 und N 194 ff. m.w.Verw. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 8 zu Art. 269-269a OR; SVIT-ROHRER, N 116 zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 12b zu Art. 269a OR. 73 BGE vom 26.07.1995 E. 4a, in mp 3/96, S. 140 ff.; 106 II 356 E. 5; CPra Bail-BOHNET/BROQUET, N 47 zu Art. 269a OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.9.1; ZK-HIGI/WILDISEN, N 273 m.w.Verw. zu Art. 269a OR; BSK-WEBER, N 17 zu Art. 269a OR. 74 BGE 121 III 6 E. 3b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.8.3 und 21.9.2; GMÜR/THANEI, FM, S. 17; ZK-HIGI/WIL- DISEN, N 463 m.w.Verw. zu Art. 269 und N 274 zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 8 zu Art. 269- 269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 23 Rz. 7.3; BSK-WEBER, N 12b ff. zu Art. 269a OR. 75 BGE 142 III 375 E. 3.3; BGer 4C.330/2002; 123 III 317 E. 4e; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.3.1 m.w.Verw.; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 93 zu Art. 269d OR; CHK-HULLIGER, N 8 zu Art. 269-269a OR; CR CO-LACHAT/BOHNET, N 10 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.3.2.2 m.w.Verw.; SVIT-ROHRER, N 44 f. zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 3 m.w.Verw. zu Art. 269d OR. 76 BGE 121 III 163 E. 2b; 120 II 240 E. 2; 120 II 302 E. 6b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.5.1; ZK-HIGI/WIL- DISEN, N 452 zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 5 zu Art. 269-269a OR. 77 BGE 121 III 163 E. 2d/bb; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.5.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 164 f. Vorb. zu Art. 269-270e und N 453 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; LACHAT, mp 4/95, S. 185.
13 verhältnisses grundsätzlich nach der relativen Methode.78 Es wird dementsprechend vorwiegend auf die relative Methode näher eingegangen, da vor allem diese für die vorliegende Thematik von zweiten Erhöhungen während eines hängigen Anfechtungsverfahrens relevant ist. 2.2.1. Absolute Methode Mit der absoluten Methode wird geprüft, ob der Mietzins an sich missbräuchlich ist, ohne Berücksichtigung der Vorgeschichte bzw. der bisherigen Mietzinsentwicklung und allfälliger Vereinbarungen der Parteien. Die Überprüfung des Mietzinses erfolgt anhand der absoluten Anpassungsgründe, d.h. anhand des Ertrags aus der Mietsache (Art. 269 oder 269a lit. c OR), des Kaufpreises (Art. 269 OR) oder durch Vergleich mit den orts- und quartierüblichen Mietzinsen (Art. 269a lit. a OR).79 Alle vier können voraussetzungslos als Einrede gegen eine mit relativen Gründen begründete Erhöhung geltend gemacht werden.80 Einreden sind ausschliesslich defensive Mittel, weshalb sie einen Mietzins nicht gestalten, sondern nur eine Mietzinsanpassung abwehren. Bei einer erfolgreichen Einrede bleibt der Mietzins so wie er vor der Mietzinsanpassung war, ausser das Gericht oder die Schlichtungsbehörde legt in einem Urteil oder Vergleich die Kostenfaktoren neu fest.81 2.2.2. Relative Methode Die relative Methode prüft, ob der Mietzins seit der letzten Mietzinsfestlegung missbräuchlich geworden ist, wobei auf die von den Parteien angerufenen Gründe sowie die zahlenmässige Vorgeschichte bzw. das bisherige Anpassungsverhalten der Vermieterschaft abgestellt wird.82 2.2.2.1. Anwendung der relativen Methode Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schützt die relative Methode das Vertrauen der Parteien in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten der Gegenpartei (Art. 2 Abs. 1 ZGB, Vertrauensschutz bzw. Unveränderbarkeitsgrundsatz).83 Insbesondere wird vermutet, dass der letzte vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins (letzte Mietzinsfestlegung) der Vermieterschaft einen zulässigen und genügenden Ertrag verschafft und eine zulässige und angemessene Verzinsung des investierten Eigenkapitals sichert, ausser die Vermieterschaft
78 Siehe Kap. 2.1.3; BGE 142 III 568 E. 1.4; 123 III 171 E. 6a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.7.5.1; ZK- HIGI/WILDISEN, N 164 Vorb. zu Art. 269-270e und N 498 ff. zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 269a OR. 79 Siehe Kap. 2.1.2; BGE 142 III 568 E. 1.2 und 2.1; 141 III 245 E. 6.3; 121 III 163 E. 2b; BRUTSCHIN, MfdP, 21.5.2 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 473 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 5 zu Art. 269-269a OR; LACHAT, mp 4/95, S. 185. 80 BGE 140 III 433 E. 3.1; BGer 4C.323/2001 E. 3a; 124 III 310 E. 2b; 122 III 257 E. 4; HAP-BÄTTIG, Rz. 1.102; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.7.5.1; CHK-HULLIGER, N 2 ff. zu Art. 269-269a OR; HAP-REUDT, Rz. 13.90 ff.; SVIT-ROHRER, N 33 Vorb. zu Art. 269-270e OR; BSK-WEBER, N 18 zu Art. 269 OR. 81 BGE 126 III 124 E. 2a; 124 III 67; HAP-BÄTTIG, Rz. 1.12; CPra Bail-BOHNET/BROQUET, N 42 zu Art. 269a OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.8.1 und 21.1.4; SVIT-ROHRER, N 19 zu Art. 270a OR. 82 BGE 142 III 568 E. 1.2; 123 III 76 E. 4c; 121 III 397; 121 III 163 E. 2b-c; 120 II 240 E. 2; 120 II 302 E. 6; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.5.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 465 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 5 f. zu Art. 269-269a OR; CR CO-LACHAT/BOHNET, N 5 Vorb. zu Art. 269-270e OR. 83 Siehe Kap. 2; BGE 121 III 163 E. 2c; 117 II 458 E. 2a; 111 II 201 E. 2; 106 II 166 E. 4; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.5.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 161 ff. Vorb. zu Art. 269-270e m.w.Verw. und N 464 ff. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 6 zu Art. 269-269a OR; BSK-WEBER, N 16 zu Art. 269 OR.
14 habe einen ausdrücklichen Vorbehalt (Art. 18 VMWG) angebracht.84 Wurde kein Vorbehalt angebracht, dürfen aufgrund des Vertrauensschutzes nur Mietzinsfaktoren berücksichtigt werden, die sich nach der letzten und vor der neuen Mietzinsfestlegung verwirklicht bzw. geändert haben. Geprüft wird dann ausschliesslich, ob der Mietzins bloss den Veränderungen dieser Faktoren folgt oder die Veränderungen überschreitet und somit missbräuchlich geworden ist.85 2.2.2.2. Letzte verbindliche Mietzinsfestlegung Die letzte Mietzinsfestlegung begründet die massgebenden Kostenstände für die nachfolgenden Anpassungen des Mietzinses. Dabei gilt der gleiche Stichtag wie bei der Nettorenditeberechnung.86 Die letzte Mietzinsfestlegung besteht grundsätzlich in der letzten anfechtbaren Mietzinsanpassung.87 Sie kann daher in einem Vertragsabschluss (Anfangsmietzins), einer unangefochtenen Erhöhung, einem akzeptierten Herabsetzungsbegehren, einem Änderungsvertrag, einem Urteil oder einem Vergleich bestehen.88 Bei Mietzinsanpassungen aufgrund des Referenzzinssatzes werden von Amtes wegen (Art. 247 Abs. 2 lit. 4 ZPO) die Veränderungen des Referenzzinssatzes während des bestehenden Mietverhältnisses über die letzte Mietzinsfestlegung hinaus berücksichtigt (Art. 13 Abs. 4 VMWG).89 Die Basis für Anpassungen bildet die letzte rechtskräftige Mietzinserhöhung (nicht aber Mietzinsherabsetzung), welche mit einer Erhöhung des Referenzzinssatzes begründet wurde bzw. der mit der Erhöhung mitgeteilte Referenzzinssatz.90 Wurde der Mietzins zuletzt bei Vertragsschluss oder konsensual während der Vertragsdauer, aufgrund eines Urteils oder Vergleichs (wenn jeweils Änderungen des Referenzzinssatzes berücksichtigt wurden) oder aufgrund eines absoluten Grundes festgelegt, gilt der Referenzzinssatz in diesem Zeitpunkt als Basis.91
84 Siehe Kap. 2.4.3; BGE 121 III 163 E. 2; 118 II 124 E. 4b; 117 II 458 E. 2a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.5.3; ZK-HIGI/WILDISEN, N 162 m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269-270e und N 488 f. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 6 zu Art. 269-269a OR; BSK-WEBER, N 16 zu Art. 269 OR. 85 BGE 141 III 569 E. 2.1.1; 124 III 67 E. 3; 123 III 76 E. 4c; 122 III 20 E. 4b; 121 III 163 E. 2c-d; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.5.3 ff.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 164 Vorb. zu Art. 269-270e und N 489 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; CHK-HULLIGER, N 6 zu Art. 269-269a OR; LACHAT, mp 4/95, S. 185; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 23 Rz. 4.1; BSK-WEBER, N 6 zu Art. 269 und N 6 ff. zu Art. 269a OR. 86 Siehe Kap. 2.1.2.4; BGE 133 III 61 E. 3.2.2.2; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.6.1.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 499 f. zu Art. 269 OR; BSK-WEBER, N 6a zu Art. 269 OR. 87 BGE 126 III 124 E. 2a; 124 III 67 E. 3; 108 II 135 E. 2a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.6.1 f. m.w.Verw.; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 17; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 30 f. zu Art. 270b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 500 f. zu Art. 269 OR; SVIT-ROHRER, N 18 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 7 zu Art. 270a OR. 88 BGE 141 III 569 E. 2.1.1; BGer 4A_679/2011 E. 2.2.; 124 III 67 E. 3; 119 II 348 E. 4b/dd; CPra Bail- BOHNET/BROQUET, N 42 zu Art. 269a OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 21.6.1.1 m.w.Verw.; ZK-HIGI/BÜHL- MANN, N 31 zu Art. 270b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 499 f. m.w.Verw. zu Art. 269 OR. 89 BGer 4A_489/2010 & 4A_531/2010 E. 4.1; BGE 119 II 348 E. 4b; CPra Bail-BOHNET/BROQUET, N 48 zu Art. 269a OR; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.8 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 265 ff. zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 19 zu Art. 269-269a OR. 90 BGE 124 III 67 E. 3b; BGer 4A_489/2010 & 4A_531/2010 E. 4.1; 119 II 348 E. 4b/dd; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.8.1; ZK-HIGI/WILDISEN, N 266 zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 19 zu Art. 269- 269a OR. 91 BGE 126 III 124 E. 2a; BGer 4A_679/2011 E. 2.2; 4A_489/2010 & 4A_531/2010 E. 4.1; 119 II 348 E. 4b; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 19.3.8.1 m.w.Verw.; ZK-HIGI/WILDISEN, N 265 ff. zu Art. 269a OR; CHK- HULLIGER, N 19 zu Art. 269-269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 21 Rz. 3.3.4.
15 2.3. Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen allgemein (Art. 269-270e OR) Der Gesetzgeber hat bei den Mietverhältnissen über Wohn- und Geschäftsräume keine Mietpreiskontrolle eingeführt, sondern die Überprüfung des Mietzinses der Mieterschaft überlassen. Somit ist es Sache der Mieterschaft, mittels Anfechtung (Art. 270 ff. OR) gegen missbräuchliche Mietzinse i.S.v. OR 269 und 269a OR vorzugehen.92 2.3.1. Geltungsbereich der Schutzbestimmungen Die Schutzbestimmungen von Art. 269-270e OR gelten für Wohn- und Geschäftsräume (Art. 253a Abs. 1 und Art. 253b Abs. 1 OR).93 Art. 269-269a OR sind absolut zwingendes Recht, somit darf nicht davon abgewichen werden, ansonsten ist die Vertragsklausel nichtig, insbesondere wenn die Berücksichtigung von Änderungen des Referenzzinssatzes bei der Anpassung und Festsetzung des Mietzinses ausgeschlossen wird.94 Die Schutzbestimmungen gelten auch für Nebensachen, die mit Wohn- und Geschäftsräumen zusammen vermietet werden (z.B. Bastelräume, Parkplätze, Gärten), wenn es sich um ein einheitliches Mietverhältnis handelt (Art. 253a Abs. 1 OR).95 Auch Untermieten fallen in den Schutzbereich.96 2.3.2. Ausnahmen vom Schutzbereich Art. 269-270e OR sind für die nachfolgenden Mietobjekte nicht anwendbar und die Mietzinse können frei vereinbart werden: luxuriöse Wohnungen oder Einfamilienhäuser mit sechs oder mehr Wohnräumen (Art. 253b Abs. 2 OR i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VMWG), bis höchstens für drei Monate gemietete Ferienwohnungen (Art. 253a Abs. 2 OR) sowie Mietverhältnisse über Immobilien, die weder Wohn- noch Geschäftsräume und auch nicht mit solchen zusammen vermietet sind (Art. 253a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 1 VMWG e contrario).97 Für durch die öffentliche Hand geförderte und kontrollierte Wohnräume (Art. 253b Abs. 3 OR) gelten Art. 269-270e OR
92 Siehe Kap. 2.3.1 f. und 2.4.4; BGE 123 III 70 E. 3a; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 16.2.1 und 21.1.1; ZK- HIGI/BÜHLMANN, N 7 ff. zu Art. 270b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 8 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.1 f.; TERCIER/BIERI/CARRON, S. 286. 93 BGE 146 III 346; BGer 4A_9/2010; 124 III 108 E. 2; 124 III 62; 123 III 171; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 16.1.2; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 7 ff. m.w.Verw. zu Art. 253a-253b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 13 ff. m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269-270e OR; CHK-HULLIGER, N 1 m.w.Verw. zu Art. 269-269a OR; SVIT- ROHRER, N 7 Vorb. zu Art. 269-270e OR; BSK-WEBER, N 3 m.w.Verw. zu Art. 269 OR. 94 BGE 133 II 61 E. 3-4; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 18.2.1 und 19.3.1; ZK-HIGI/WILDISEN, N 9 zu Art. 269 und N 5 zu Art. 269a OR; CHK-HULLIGER, N 1a zu Art. 269-269a OR; LACHAT/STASTNY, Le bail, Kap. 20 Rz. 1.4; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.1.2; SVIT-ROHRER, N 1 zu Art. 269 und N 3 zu Art. 269a OR; RONCORONI, mp 2/06, S. 109 ff.; BSK-WEBER, N 3 zu Art. 269 OR. 95 BGer 4A_670/2020 E. 4.2 ff.; BGE 119 II 353 E. 5c; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 16.1.2; ZK-HIGI/WILDISEN, N 21 f. m.w.Verw. Vorb. zu Art. 269-270e und N 322 ff. m.w.Verw. zu Art. 269 OR; OESCHGER/ZAH- RADNIK, MfdP, Rz. 17.3.2; PÜNTENER, MfdP, Rz. 4.4.7. 96 BGE 124 III 62 E. 2a-b; ZK-HIGI/WILDISEN, N 14 ff. Vorb. zu Art. 269-270e und N 301 m.w.Verw. zu Art. 269 OR. 97 BGer 4A_257/2015 E. 3; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 16.1.1; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 43 ff. zu Art. 253a- 253b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 16 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR; CHK-HULLIGER, N 1 zu Art. 269- 269a OR; SVIT-ROHRER, N 7 Vorb. zu Art. 269-270e OR; BSK-WEBER, N 5 ff. zu Art. 253a-253b OR.
16 nur beschränkt (Art. 2 Abs. 2 VMWG), weil die behördliche Kontrolle die Schutzbestimmungen teilweise ersetzt.98 2.3.3. Weitergeltung des Mietvertrags während Anfechtungsverfahren (Art. 270e OR) Grundsätzlich gilt der bisherige Mietvertrag während des Anfechtungsverfahrens vor der Schlichtungsbehörde und den Gerichten unverändert weiter (Art. 270e OR), denn das Anfechtungsverfahren hat aufschiebende Wirkung. Daher gilt auch der bisherige Mietzins bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anfechtungsverfahrens weiter.99 Die Art. 269 ff. OR beschränken das Gestaltungsrecht der Vermieterschaft (Mietzinserhöhung) in seinen vertragsverändernden Wirkungen. Bis der Umfang dieser Beschränkung geklärt wurde, kann von der Mieterschaft kein höherer Mietzins verlangt werden, als derjenige, der bisher zwischen den Parteien gegolten hat.100 Erst ab dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss werden Rück- bzw. Nachforderungsansprüche rückwirkend auf die entsprechenden Termine fällig.101 2.3.4. Schutz der Mieterschaft während und nach dem Anfechtungsverfahren (Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 OR) Die Mieterschaft geniesst während des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde und den Gerichten (Art. 271a Abs. 1 lit. d OR) sowie in den drei Jahren nach Verfahrensabschluss Kündigungsschutz, wenn sie Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht und damit ganz oder teilweise obsiegt oder mit der Vermieterschaft eine gerichtliche oder aussergerichtliche Einigung trifft (Art. 271a Abs. 1 lit. e sowie Abs. 2 OR).102 Kündigt die Vermieterschaft während dieser Zeit, besteht die widerlegbare Vermutung, es handle sich um eine missbräuchliche Rachekündigung, weshalb diese angefochten und aufgehoben werden kann.103 2.4. Mietzinserhöhungen und deren Anfechtung (Art. 269d und 270b Abs. 1 OR) Mietzinserhöhungen können grundsätzlich nur bei bestehenden und unbefristeten Mietverhältnissen gestützt auf Art. 269d OR vorgenommen werden.104 Bei befristeten Mietverträgen oder
98 BGE 142 III 568 E. 1.1; BRUTSCHIN, MfdP, Rz. 16.3.2.3; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 84 ff. zu Art. 253a- 253b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 29 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR; PÜNTENER, MfdP, Rz. 4.4.4.3; SVIT- ROHRER, N 17 ff. m.w.Verw. zu Art. 253b OR; BSK-WEBER, N 10 zu Art. 253a-253b OR. 99 ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 11 ff. zu Art. 270e OR; CHK-HULLIGER, N 5 zu Art. 270b-e OR; OESCH- GER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.5.1.5; SVIT-ROHRER, N 2 ff. zu Art. 270e OR. 100 Siehe Kap. 2.4.1; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 8 ff. zu Art. 270e OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 106 ff. Vorb. m.w.Verw. zu Art. 269-270e OR; SVIT-ROHRER, N 2 ff. zu Art. 270e OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.5.1.5; BSK-WEBER, N 2 zu Art. 270e OR. 101 Siehe Kap. 2.4.4. 102 BGer 4A_459/2010; 4A_525/2009; BGE 131 III 33 E. 3.1; 130 III 563; 114 II 79 E. 3a; ZK-HIGI/BÜHL- MANN, N 232 ff. m.w.Verw. zu Art. 271a OR; CHK-HULLIGER, N 10 f. zu Art. 271a OR; THANEI, MfdP, Rz. 29.3.2.5 ff.; BSK-WEBER, N 24 ff. zu Art. 271/271a OR. 103 BGE 141 III 101; BGer 4A_588/2013; 131 III 33 E. 3.1; 119 II 147 E. 4; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 259 ff. m.w.Verw. zu Art. 271a OR; CHK-HULLIGER, N 10 f. zu Art. 271a OR; CR CO-LACHAT/BOHNET, N 16 f. zu Art. 271a OR; THANEI, MfdP, Rz. 29.3.2.5 ff.; BSK-WEBER, N 24 ff. zu Art. 271/271a OR. 104 BGE 128 III 419 E. 2.4.1; 112 II 69; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 9ff. zu Art. 269d OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 148 zu Art. 269-270e OR; CR CO-LACHAT/BOHNET, N 3 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.2; SVIT-ROHRER, N 7 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 269d OR.
17 Mietverhältnissen mit einer Mindestdauer kann nur einseitig erhöht werden, wenn von Anfang an eine Anpassungsklausel vereinbart wurde (z.B. umsatzabhängige, gestaffelte oder indexierte Mietzinse i.S.v. Art. 269b und 269c OR oder Mietzinse nach einem Zahlungsplan i.S.v. Art. 269a lit. d OR), weil es keinen Kündigungstermin gibt, auf den erhöht oder gekündigt werden kann. Daher sind Mietzinserhöhungen bei fester Vertragsdauer grundsätzlich unwirksam.105 Eine Mietzinserhöhung i.S.v. Art. 269d Abs. 1 OR liegt nur dann vor, wenn durch die einseitige Vertragsanpassung der Vermieterschaft der Nettomietzins tatsächlich erhöht wird.106 2.4.1. Mietzinserhöhungen als Gestaltungsrechte Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und h. L. sind Mietzinserhöhungen (Art. 269d Abs. 1 OR) Gestaltungsrechte der Vermieterschaft zur einseitigen Vertragsanpassung, weil dadurch die bisherige Vereinbarung der Parteien über die Höhe des Mietzinses durch eine einseitige Erklärung der Vermieterschaft auch gegen den Willen der Mieterschaft gültig verändert wird.107 Damit sollen Änderungskündigungen verhindert werden (Art. 269d Abs. 2 lit. c und Art. 271a Abs. 1 lit. b OR).108 Gestaltungsrechte müssen mit einer klaren und zweifelsfreien Willenserklärung ausgeübt werden und brauchen für ihre Wirksamkeit kein Gerichtsurteil.109 Die vertragsändernde Wirkung (Mietzinserhöhung) tritt grundsätzlich auf den genannten Termin ein und kann nur durch eine Vertragsauflösung oder die Missbrauchsgesetzgebung (Art. 269 und 269a OR) begrenzt werden.110 Im Anfechtungsverfahren gemäss Art. 270b OR wird nur geprüft, ob die Rechtsausübung missbräuchlich i.S.v. Art. 269 und 269a OR war, was aber nicht direkt in den Vertrag bzw. in die vertraglichen Bestimmungen zum geschuldeten Mietzins eingreift, sondern nur das Gestaltungsrecht in seiner vertragsändernden Wirkung auf das zulässige Mass begrenzt bzw. den Mietzins auf das zulässige Mass korrigiert.111 Daher
105 BGE 128 III 419 E. 2.4.1; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 8 ff. m.w.Verw. zu Art. 269d OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 148 zu Art. 269-270e OR; CHK-HULLIGER, N 2 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.2; SVIT-ROHRER, N 6 ff. m.w.Verw. zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 5 zu Art. 269d OR. 106 BGE 132 III 702; 126 III 124 E. 2a; 124 III 67 E. 3a; 108 II 135 E. 2; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 45 ff. zu Art. 269d und N 17 f. zu Art. 270b OR; CHK-HULLIGER, N 7 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.1 m.w.Verw.; SVIT-ROHRER, N 18 zu Art. 269d und N 3 f. zu Art. 270b OR. 107 BGer 4A_616/2020 E. 4.2 ff.; BGE 128 III 419; 124 III 67 E. 3; 121 III 6 E. 3c; 110 II 494 E. 2; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 65 ff.; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 42 ff. zu Art. 269d und N 13 zu Art. 270b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 118 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR; CHK-HULLIGER, N 1 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.3.2.1 und 17.3.5.2. 108 Siehe Kap. 2.4.2.4; BGE 125 III 231 E. 3a-c; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 21 zu Art. 269d OR. 109 BGer 4A_616/2020 E. 4.2 ff. m.w.Verw.; 135 III 441 E. 3.3; 133 III 360 E. 8.1.1; 128 III 129 E. 2a; 121 III 6 E. 3c; 4C.496/1994 E. 2b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 20 zu Art. 257, N 128 ff. zu Art. 269d und N 13 ff. zu Art. 270b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 124 ff. Vorb. zu Art. 269-270e OR; OESCHGER/ZAHR- ADNIK, MfdP, Rz. 17.3.3.2.1 und 17.3.5.1.2; a.M. BSK-WEBER, N 1a zu Art. 269d OR. 110 BGer 4A_616/2020 E. 4.2 ff. m.w.Verw.; 4C.496/1994 E. 2b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 161 f. zu Art. 269d und N 13 ff. m.w.Verw. zu Art. 270b OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 125 ff. Vorb. zu Art. 269- 270e OR; CHK-HULLIGER, N 6 zu Art. 269d OR; SVIT-ROHRER, N 5 zu Art. 270e OR; a.M. BSK-WE- BER, N 1a zu Art. 269d OR. 111 BGer 4A_616/2020 E. 4.2 ff. m.w.Verw.; BRUTSCHIN, mp 1/24, S. 11 f.; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 81 ff. zu Art. 269d, N 13 m.w.Verw. zu Art. 270b und N 8 zu Art. 270e OR; ZK-HIGI/WILDISEN, N 152 Vorb. zu Art. 269-270e OR; CHK-HULLIGER, N 1 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.5.2.
18 steht erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist, nach Zustandekommen einer Einigung oder nach rechtskräftiger Beurteilung durch eine Schlichtungsbehörde oder ein Gericht fest, ob und in welchem Umfang die vertragsändernde Wirkung eintritt (Art. 270e OR).112 2.4.2. Voraussetzungen für eine gültige Mietzinserhöhung (Art. 269d Abs. 1-2 OR) Die besonderen Voraussetzungen für eine gültige Mietzinserhöhung (Art. 269d Abs. 1-2 OR) sind: die Mitteilung der Erhöhung mit amtlichem Formular, eine klare Begründung, die Einhaltung der Kündigungsfristen und -termine sowie der zusätzlichen Bedenkfrist von zehn Tagen sowie dass keine Kündigung oder Kündigungsandrohung vorliegt.113 Die Mietzinserhöhung ist nichtig, wenn: ein fehlendes oder mangelhaftes amtliches Formular (Art. 269d Abs. 2 lit. a OR) verwendet wurde, eine fehlende oder mangelhafte Begründung (Art. 269 Abs. 2 lit. b OR) oder eine Kündigungsandrohung oder Kündigung (Art. 269 Abs. 2 lit. c) im Zeitpunkt der Erhöhung vorliegt.114. Ist die Erhöhung nichtig (Art. 269d Abs. 2 OR), entfaltet sie keine Wirkungen und somit gilt weiterhin der bisherige Mietzins. Nichtigkeit kann jederzeit geltend gemacht werden und wird nur durch das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) beschränkt. Sie muss von den Schlichtungsbehörden und Gerichten von Amtes wegen berücksichtigt werden.115 Die Vermieterschaft kann eine nichtige Erhöhung jederzeit auf den nächstmöglichen Termin mit der gleichen oder einer anderen Begründung korrekt wiederholen, denn Erhöhungen können nicht rückwirkend, sondern nur pro futuro auf einen zukünftigen Kündigungstermin vorgenommen werden.116 2.4.2.1. Mitteilung mit amtlichem Formular (Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 lit. a OR / Art. 19 VMWG) Mietzinserhöhungen müssen der Mieterschaft mit einem amtlichen Formular mitgeteilt werden, ansonsten sind sie i.S.v. Art. 269d Abs. 2 lit. a OR nichtig.117 Das amtliche Formular soll die Mieterschaft über die Gründe und den Umfang der Erhöhung sowie ihre Anfechtungsmöglich-
112 BGE 123 III 70 E. 3a; 103 II 258; BRUTSCHIN, mp 1/24, S. 11 f.; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 13 zu Art. 270b und N 8 zu Art. 270e OR; CHK-HULLIGER, N 1 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 270e OR. 113 BGE 137 III 362 E. 3.2.1; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 64 ff. zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.3; BSK-WEBER, N 1 zu Art. 269d OR. 114 Siehe Kap. 2.4.2.1 ff.; BGE 121 III 6 E. 3b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 5 ff. zu Art. 269d OR; CHK-HULLI- GER, N 5 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.4 ff.; SVIT-ROHRER, N 5 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 7 ff. zu Art. 269d OR. 115 Siehe Kap. 3.1.1.1; BGer 4A_256/2015; BGE 140 III 583; 4A_1/2014; 123 III 70 E. 3c-d; 4C.134/2001 E. 3b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 222 ff. m.w.Verw. zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.4.4.1 ff.; SVIT-ROHRER, N 63 zu Art. 269d OR; THANEI, MfdP, Rz. 29.1.4.1; BSK-WEBER, N 8a m.w.Verw. zu Art. 269d OR. 116 Siehe Kap. 2.4.2.3; BGE 124 III 245 E. 3; 124 III 21 E. 2b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 76 ff. m.w.Verw. zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.4.5 und 17.3.5.1.7; BSK-WEBER, N 4 zu Art. 270b OR. 117 BGE 121 III 6 E. 3b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 181 ff. zu Art. 269d OR; CHK-HULLIGER, N 5 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.4.1; SVIT-ROHRER, N 24 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 7 zu Art. 269d OR.
19 keiten aufklären (d.h. wann, wie und bei welcher Stelle die Erhöhung angefochten werden kann).118 Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass bzgl. der Verwendung des Formulars Formstrenge herrscht.119 Es müssen die kantonalen oder kantonal genehmigten Formulare des Kantons verwendet werden, auf dessen Gebiet die Mietsache liegt (Art. 19 Abs. 4 VMWG), ansonsten ist die Erhöhung nichtig, auch wenn das andere Formular alle notwendigen Angaben enthält.120 Das Formular muss Folgendes beinhalten (Art. 19 Abs. 1 lit. a VMWG): den bisherigen Mietzins und die bisherigen Nebenkosten (Ziff. 1), den neuen Mietzins und die neuen Nebenkosten (Ziff. 2), den Zeitpunkt, auf den die Erhöhung in Kraft tritt (Ziff. 3), eine klare Begründung der Erhöhung und die Ausweisung in Einzelbeträgen, falls mehrere Erhöhungsgründe geltend gemacht werden (Ziff. 4), bei Mehrleistungen des Vermieters, ob er Förderbeiträge erhalten hat (Ziff. 5, Art. 14 Abs. 3bis VMWG) sowie die Rechtsbelehrung mit dem Hinweis, dass die Mieterschaft die Erhöhung innert 30 Tagen ab Erhalt bei der Schlichtungsbehörde anfechten kann und welche Schlichtungsbehörde zuständig ist (Art. 19 Abs. 1 lit. c Ziff. 1-2 VMWG).121 Es wird zudem die qualifizierte Schriftform verlangt, d.h. auf dem amtlichen Formular muss die eigenhändige Unterschrift (Art. 14 Abs. 1 OR) oder eine qualifizierte elektronische Signatur (Art. 14 Abs. 2bis OR) der Vermieterschaft vorhanden sein, ansonsten ist die Erhöhung nichtig.122 Es ist jedoch zulässig, im Begleitschreiben die Formularinhalte gem. Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VMWG aufzulisten und ein leeres Formular beizulegen, solange das Formular eigenhändig unterschrieben ist und darin auf das Begleitschreiben verwiesen wird.123 2.4.2.2. Klare Begründung der Mietzinserhöhung (Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 lit. b OR/ Art. 19 und Art. 20 VMWG) Mietzinserhöhungen müssen von der Vermieterschaft begründet werden, ansonsten sind sie inkl. allfälligem Vorbehalt nichtig (Art. 269d Abs. 2 lit. b OR).124 Die qualifizierte Schriftform gilt
118 BGE 138 III 401 E. 2.4.2; BGer 4C.330/2002; 123 III 70 E. 2; 121 III 214 E. 3b; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 181 ff. zu Art. 269d OR; CHK-HULLIGER, N 3 zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.3.1.1; BSK-WEBER, N 2 zu Art. 269d OR. 119 BGE 135 III 220; BGer 4C.110/2003; 4C.330/2002 E. 3.1; 122 III 20 E. 4c; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 201 ff. m.w.Verw. zu Art. 269d OR; CHK-HULLIGER, N 3 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 2 zu Art. 269d OR. 120 BGE 121 III 214 E. 3-4; ZK-HIGI/BÜHLMANN, N 183 ff. zu Art. 269d OR; CHK-HULLIGER, N 3 ff. zu Art. 269d OR; OESCHGER/ZAHRADNIK, MfdP, Rz. 17.3.3.1.1; CPra Bail-MARCHAND, N 19 zu Art. 269d OR; SVIT-ROHRER, N 24 zu Art. 269d OR; BSK-WEBER, N 2 zu Art. 269d OR. 121 BGE 138 III 401; BGer 4C.330/2002; 123 III 70; DÖNNI/WETTSTEIN, mp 1/23, S. 1