20211202_081506_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2021 15 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. P. Huber Oberrichter lic.iur. St. Scherer Gerichtsschreiberin MLaw K. Fotsch Urteil vom 16. Februar 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.W.________, vertreten durch RA Dr.iur. B.________ und/oder RA Dr.iur. C.________, Gesuchsteller, gegen D.________ AG, vertreten durch RA lic.iur. E.________ und/oder RA Dr.iur. F.________, Gesuchsgegnerin, betreffend Sonderprüfung (Art. 697b OR)
Seite 2/36 Rechtsbegehren Gesuchsteller 1. Es sei bei der Gesuchsgegnerin ein Sonderprüfer einzusetzen und dieser mit der Abklärung und Beantwortung der folgenden Fragen zu beauftragen: i. Warum wurde die ordentliche Generalversammlung der D.________ AG nicht früher im Jahr 2020 abgehalten (der geprüfte Jahresabschluss der D.________ AG für das Jahr 2019 lag am 16./17. Juli 2020 vor)? Folgefragen: - Warum gab es einen dringenden Bedarf für die Ausschüttung einer Dividende durch die G.________ AG und wessen Bedarf war es, der der D.________ AG oder der der H.________ Foundation? - Gemäss dem Protokoll der ordentlichen Generalversammlung der G.________ AG vom 17. August 2020 betrug der Bilanzgewinn CHF 132'881'921.00 (inkl. Reingewinn des Geschäftsjahres 2019 von CHF 4'448'388.00), die Generalversammlung beschloss jedoch, nur CHF 616'250.00 als Dividende auszuschütten. Warum wurde dieser Betrag benötigt? - Was waren die dringenden Angelegenheiten, die es nicht erlaubten, die Generalversammlung der D.________ AG früher durchzuführen? ii. Was war der Grund dafür, dass der Prüfungsbericht der I.________ AG (Revisionsstelle) zur Jahresrechnung 2019 nicht vor Mitte Juni 2020 erstellt wurde, was es erlaubt hätte, die ordentliche Generalversammlung innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist (Art. 699 Abs. 2 OR) abzuhalten? Folgefragen: - Welche Massnahmen wurden getroffen, um sicherzustellen, dass die Informationen rechtzeitig zur Verfügung stehen würden? - Welche Massnahmen wurden ergriffen, um solche Verzögerungen in Zukunft zu vermeiden? iii. Hat die Revisionsstelle einen Management Letter/Bericht an die Geschäftsführung und/oder den Verwaltungsrat der D.________ AG (Verwaltungsrat) oder der Holding verfasst, in dem sie Kontrollmängel oder Verbesserungsmöglichkeiten aufführt, die sie im Rahmen ihrer Prüfung festgestellt hat, oder andere Sonderberichte in Bezug auf den Einzelabschluss der D.________ AG und den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2019 oder frühere Jahre? Wenn ja, übermitteln Sie uns bitte eine Kopie dieser Berichte. Bitte übermitteln Sie auch jegliche Korrespondenz der Revisionsstelle, die sich auf das laufende Geschäftsjahr oder die Geschäftsjahre 2018 und 2019 bezieht. Folgefragen: - Bitte senden Sie die ausführlichen Berichte an den Verwaltungsrat und die Agenda für die Besprechungen mit der Geschäftsführung, jeweils für die letzten 15 Jahre. - Haben Sie die Vorwürfe von A.W.________ bezüglich illegal abgehaltener Verwaltungsrats- und Generalversammlungen mit der D.________ AG besprochen? Wenn ja, senden Sie bitte die Protokolle dieser Besprechungen oder die entsprechende Korrespondenz. - Haben die Anwälte der D.________ AG dies in ihren Schreiben an die Revisionsstelle erwähnt? Bitte senden Sie die Schreiben der Anwälte an die Revisionsstelle. iv. Wie ist die aktuelle finanzielle Lage der D.________ AG?
Seite 3/36 Folgefrage: - Hat es seit September 2020 ein weiteres Treffen zwischen der Revisionsstelle und der Geschäftsführung gegeben? Wenn ja, was war das Thema des Treffens? Bitte stellen Sie uns alle Materialien zu einem solchen Treffen zur Verfügung. - Sind Ihnen wesentliche Sachverhalte bekannt, die das Ergebnis des Geschäftsjahres 2021 beeinflussen könnten? v. Warum ist das interne Kontrollsystem nicht vollständig für alle relevanten Tochtergesellschaften dokumentiert, wie in der Anmerkung der Revisionsstelle im Bericht zum Konzernabschluss 2019 vom 17. Juli 2020 erwähnt? Folgefrage: - Verfügt der Konzern über eine Rechts- und/oder eine Compliance-Funktion? Wenn ja, wer sind die entsprechenden Verantwortlichen? vi. Warum wurde die nicht beherrschende Beteiligung im Jahr 2019 anders als in den Vorjahren bewertet, d. h., warum wurde das Partizipationskapital im Jahr 2019 berücksichtigt, in den Vorjahren jedoch nicht? Was war der Auslöser für die Änderung der Bilanzierung? Folgefragen: - Bitte beantworten Sie auch die letzte Frage: Was war der Auslöser für die Änderung der Bilanzierungsmethode? Die Anmerkung auf Seite 7 liefert keine ausreichende Erklärung. - Erläutern Sie bitte, wie die Änderung begründet werden kann, wie sie mit dem Gesetz und den Vorschriften übereinstimmt, ob und in welcher Weise die bisherige Bilanzierung falsch war und was und wer Sie zur Änderung der Bilanzierung gedrängt hat. vii. Warum, wann und durch welche Schritte oder Ereignisse genau (bitte mit Einzelheiten zu den Schritten und Transaktionen auflisten und angeben, wer das wirtschaftliche Eigentum aus welchem Grund und mit welcher Entschädigung erlangt hat, und alle relevanten Dokumente vorlegen) ist das wirtschaftliche Eigentum der D.________ AG an der Gruppe von 100 % oder einem anderen ursprünglichen Prozentsatz auf angeblich 15 % heute gesunken? Wie wurde die D.________ AG für diesen Verlust an wirtschaftlichem Eigentum entschädigt? Folgefragen: - Bitte erläutern Sie, wie, wann und zu welchem Zweck die H.________ Foundation ihre Aktien und Genussscheine erworben hat und wer die Begünstigten der Stiftung sind. - Besitzen diese oder andere Dritte auch Anteile auf tieferen Konzernebenen? viii. Wer sind "NCI" bzw. "Muttergesellschaft", die laut Konzernabschluss 2019 vom 17. Juli 2020 die nicht beherrschende Beteiligung von 81,7 bzw. 3,3 % an eigenen Aktien der G.________ AG halten? In welcher Form halten sie diese? Wie und zu welchem Entgelt haben die Aktionäre und Partizipationsscheininhaber sowie sonstige Inhaber von Aktien oder Finanzbeteiligungen neben der D.________ AG ihre Beteiligung erhalten? Wer sind die letztlich wirtschaftlich Berechtigten oder Destinatäre von "NCI" und "Muttergesellschaft"? Wenn diese Unternehmen diese nicht beherrschenden Beteiligungen nicht mehr halten, wer hält sie derzeit und mit welchem Titel? Wie genau und gegen welche Gegenleistung haben sie dieses wirtschaftliche Eigentum erlangt? Wer sind die letztlich wirtschaftlich Berechtigten an diesen Beteiligungen? Folgefrage: - Bitte beantworten Sie auch die folgende Frage: Wer sind die letztlich wirtschaftlich Berechtigten an dieser Beteiligung? ix. Bitte erläutern Sie, welche Anlagen in der Position "investments" enthalten sind und warum die entsprechende Position von USD 985'000.00 im Jahr 2018 auf USD 635'000.00 im Jahr 2019
Seite 4/36 gesunken ist? Wer hat die Erlöse aus den jeweiligen Transaktionen erhalten und warum und wo befinden sich diese heute? Folgefragen: - Was hat die Wertminderungen in Gesellschaft 34 und Gesellschaft 16 ausgelöst? Besitzen diese oder andere Dritte auch Anteile auf niedrigeren Konzernebenen? Sind dies alles 100%ige Tochtergesellschaften? Wenn nicht, wer sind die Eigentümer? x. Wer (Gesellschaft und bestimmte buchführende Personen) hat den Einzelabschluss der D.________ AG und den Konzernabschluss der Gruppe für die Geschäftsjahre 2018 und 2019 erstellt? Folgefragen: - Sie erwähnen ausdrücklich die Erfahrung der J.________ AG, machen aber keine Aussage über die K.________ AG. Ist die K.________ AG aus Ihrer Sicht für die Erstellung des Einzelabschlusses qualifiziert? Was war der Grund für den Wechsel von L.________ zu K.________ AG? Ist die L.________ zurückgetreten oder hat die D.________ AG / G.________ AG beschlossen, die L.________ zu ersetzen? - M.________, geschäftsführender Gesellschafter von K.________ AG, war bis März 2020 Mitglied des Verwaltungsrats sowohl der D.________ AG als auch der G.________ AG. Entstand dadurch ein Interessenkonflikt für K.________ AG und M.________ als Verwaltungsratsmitglied? - Wer ist der Buchhalter für das Geschäftsjahr 2020 und das laufende Jahr? Wer war der Buchhalter vor 2018? xi. Bitte erläutern Sie den deutlichen Anstieg der Revisions-/Buchhaltungs-, Steuer- und Prüfungskosten im Jahr 2019. Beruht dies auf zusätzlichem Arbeitsaufwand zur Durchführung der Prüfung? Wenn ja, was ist der Hintergrund für diesen zusätzlichen Arbeitsaufwand? Folgefrage: - Die Frage bezieht sich auch auf die Veränderung der Beratungs-, Rechts- und Revisionskosten der D.________ AG auf konsolidierter Basis von USD 9'866'581.00 auf USD 11'695'488.00. Bitte erklären Sie diese Erhöhung. xii. Warum war die Revisionsstelle nicht in der Lage, ein uneingeschränktes Testat über das Vorhandensein eines internen Kontrollsystems für die Finanzberichterstattung im Konzern zu erteilen? Hat die Revisionsstelle der D.________ AG den Revisionsstellen der Tochtergesellschaften Anweisungen zu diesem Aspekt der Prüfung erteilt? Wenn nicht, wie können sie die Einhaltung der Swiss GAAS bestätigen? Folgefragen: - Bitte stellen Sie uns Kopien dieser Anweisung an die Revisionsstellen der Tochtergesellschaften sowie die Protokolle der Managementgespräche zur Verfügung. - Bitte teilen Sie uns auch mit, ob alle Revisionsstellen der Tochtergesellschaften gemäss Ihren Prüfungsanweisungen geantwortet haben und wenn nicht, warum. xiii. Erläutern Sie bitte, wie die Buchhaltung eine Konsolidierung durchführen konnte, ohne zu wissen, welche Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden von allen Konzernunternehmen angewandt werden, und ohne über ausreichende Informationen zur Bewertung von Warenbeständen und zur bilanziellen Behandlung von Unternehmenszusammenschlüssen zu verfügen? Folgefragen: - Anhand der Erläuterungen zum Konzernabschluss der D.________ AG scheint es, dass relevante Informationen von den Tochtergesellschaften fehlen, z.B. Erläuterung 14 ("weil
Seite 5/36 nicht alle erforderlichen Informationen für eine detailliertere Berechnung verfügbar waren"), Erläuterung 1.5 ("der Erwerb von Tochtergesellschaften wird nach der Erwerbsmethode unter der Voraussetzung bilanziert, dass die erforderlichen Informationen verfügbar sind."), Erläuterung 4 ("solche detaillierten Berichte waren nicht für alle Tochtergesellschaften innerhalb des Konsolidierungskreises verfügbar"). Wie konnte die Buchhaltung trotzdem eine Konsolidierung durchführen? - Warum konnten Sie dennoch einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilen? xiv. Bitte erläutern Sie, wie die Revisionsstelle eine Prüfung nach Swiss GAAS durchführen konnte, ohne zu wissen, welche Rechnungslegungsgrundsätze von allen Konzerngesellschaften angewendet werden oder ohne über ausreichende Informationen zur Bewertung von Warenbeständen und zur bilanziellen Behandlung von Unternehmenszusammenschlüssen zu verfügen? Wurden den Revisionsstellen der Tochtergesellschaften Anweisungen erteilt und hat die I.________ AG (Revisionsstelle) als Konzernrevisionsstelle detaillierte Prüfungsbestätigungen und Berichte von den Revisionsstellen der Tochtergesellschaften erhalten (wie von Swiss GAAS gefordert)? xv. Welche spezifischen Arbeiten hat die Revisionsstelle in Übereinstimmung mit PS 240 "Die Verantwortung des Abschlussprüfers bei dolosen Handlungen" durchgeführt? Folgefragen: - Erläutern Sie bitte, ob und wie die Vorwürfe von A.W.________ bezüglich illegaler Verwaltungsrats- und Generalversammlungsbeschlüsse und Täuschung in diesem Prozess berücksichtigt wurden. Bitte legen Sie Protokolle und andere Unterlagen vor. - Wenn dies nicht berücksichtigt wurde, erklären Sie bitte, warum. xvi. Warum wurde A.W.________ nicht zur Generalversammlung vom 3. März 2020 eingeladen? xvii. Warum ist M.________ mit Wirkung zum 29. Februar 2020 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten? Warum wurde A.W.________ (sowohl Aktionär als auch Verwaltungsratsmitglied) nicht über diesen Rücktritt informiert? xviii. In welcher Sitzung hat der Verwaltungsrat beschlossen, der Generalversammlung die Wahl von N.________ in den Verwaltungsrat vorzuschlagen? Wie sah das Auswahl- und Nominierungsverfahren aus? Warum wurde ihm angeblich Einzelzeichnungsberechtigung erteilt, obwohl die anderen Verwaltungsratsmitglieder (ausser dem Vorsitzenden) laut Handelsregister nur kollektiv zeichnungsberechtigt sind? Warum wurde A.W.________ als Verwaltungsrat hierüber nicht informiert? xix. Bitte liefern Sie alle Verwaltungsrats- und Managementprotokolle, die sich auf die angeblichen Veränderungen im Verwaltungsrat beziehen. xx. Bitte liefern Sie Kopien des Organisationsreglements der D.________ AG (falls vorhanden), wie es in den Perioden von 2013 bis zum Tag der Generalversammlung in Kraft war. Folgefragen zu Fragen xvi-xx: - Bitte stellen Sie auch das Organisationsreglement der D.________ AG (falls vorhanden) zur Verfügung, wie es im Zeitraum von 2013 bis zum 18. März 2020 in Kraft war. - Bitte stellen Sie uns die Beilagen 2 und 3 (Entwurf des Sacheinlagevertrags und Entwurf des Kapitalerhöhungsberichts) zu Anhang 3 vom Antwortschreiben der D.________ AG und G.________ AG vom 22. Januar 2021 zur Verfügung. xxi. Warum wurde A.W.________ nicht zu der Verwaltungsratssitzung eingeladen, in der die Einberufung der Generalversammlung beschlossen wurde, und warum wurde er nicht zu der Generalversammlung am 18. März 2020 eingeladen?
Seite 6/36 xxii. Warum wurde in der öffentlichen Urkunde festgehalten, dass die nicht an der Versammlung teilnehmenden Verwaltungsratsmitglieder auf ihr Recht zur Teilnahme an der Generalversammlung verzichtet haben? Wie und wann wurde der Verzicht von den Aktionären beantragt? Bitte stellen Sie die entsprechenden Dokumente zur Verfügung. xxiii. Aus welchen Gründen wurde eine Kapitalerhöhung in Höhe von CHF 5'000.00 beschlossen und eine Namenaktie mit einem Nennwert von CHF 5'000.00 an einen der beiden Aktionäre ausgegeben? xxiv. In der öffentlichen Urkunde steht, dass die Bezugsrechte weder eingeschränkt noch aufgehoben wurden. Wie wurde die Ausübung der Bezugsrechte ermöglicht? Wie vereinbaren Sie dies mit der Tatsache, dass nur eine Aktie ausgegeben werden sollte? xxv. Wann und wie lange war die Bezugsfrist und wie wurde sie kommuniziert? xxvi. Warum wurde die neu ausgegebene Aktie an O.W.________ zugeteilt? xxvii. Auf welcher Grundlage und mit welcher Methodik wurde der Wert und dementsprechend der Ausgabepreis der neuen Aktie (CHF 400'000.00) ermittelt? Bitte stellen Sie die Bewertung, falls vorhanden, zur Verfügung. xxviii. Welche Kontrollprämie hat O.W.________ für die neu ausgegebene Aktie bezahlt? xxix. Auf welcher Grundlage und mit welcher Methodik wurde der Wert der Sacheinlage (P.________ AG) ermittelt? Bitte stellen Sie die Bewertung, einschliesslich ihrer vollständigen Begründung und den der Bewertung zugrundeliegenden Dokumente, falls vorhanden, zur Verfügung? xxx. Warum werden die Bewertung und deren Angemessenheit nicht im Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates erläutert? xxxi. Warum wurde A.W.________ nicht zur Verwaltungsratssitzung vom 18. März 2020 eingeladen und warum wurde ihm und den anderen Verwaltungsratsmitgliedern der Kapitalerhöhungsbericht nicht zur Genehmigung vorgelegt? xxxii. Warum wurden A.W.________ die beim Notariat Wiedikon-Zürich eingereichten Dokumente, nämlich i) die öffentliche Urkunde über die Beschlüsse der Generalversammlung vom 18. März 2020, ii) der Zeichnungsschein gemäss Art. 652 OR über die vollständige Zeichnung des neu ausgegebenen Aktienkapitals durch O.W.________, iii) der Sacheinlagevertrag vom 18. März 2020 über die Leistung der vom Zeichner zugesagten Einlage, iv) der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates gemäss Art. 652 OR über die Leistung der vom Zeichner zugesagten Einlage, weder zur Verfügung gestellt noch er dazu konsultiert. xxxiii. Wann und wie und in Anwesenheit welcher Personen und auf der Grundlage welcher Informationen und Unterlagen (bitte zur Verfügung stellen) hat der Verwaltungsrat dem Abschluss des Sacheinlagevertrags und der Ausstellung des Kapitalerhöhungsberichts zugestimmt? xxxiv. Wenn überhaupt, wie wurde der Einfluss potenzieller Interessenkonflikte auf einen solchen Verwaltungsratsbeschluss (falls vorhanden) ausgeschlossen? In Einzelnen: Warum haben N.________ und O.W.________ den Sacheinlagevertrag und den Kapitalerhöhungsbericht unterzeichnet, obwohl sie einen offensichtlichen Interessenkonflikt hatten (im Gegensatz zu den anderen Verwaltungsratsmitgliedern)?
Seite 7/36 xxxv. Bitte liefern Sie alle Verwaltungsrats- und Geschäftsführungsprotokolle im Zusammenhang mit der angeblichen Ausgabe der zusätzlichen Aktie, den Bewertungen und der Sacheinlage. xxxvi. Wann hat der Verwaltungsrat entschieden, dass P.________ AG von der D.________ AG übernommen werden sollte, und warum? xxxvii. Falls steuerliche oder rechtliche Gründe geltend gemacht werden, erläutern Sie bitte detailliert, was die genaue rechtliche und faktische Grundlage dieser Gründe ist, und liefern Sie alle diesbezüglich erstellten oder von Steuer- und Rechtsberatern oder internen Spezialisten erhaltenen Unterlagen. xxxviii.Warum hat die D.________ AG nicht eine neue Tochtergesellschaft gegründet, anstatt P.________ AG zu erwerben? xxxix. Was macht P.________ AG heute? Bitte erklären und belegen Sie dies im Detail. xl. Was waren die genauen Aktivitäten von P.________ AG zum Zeitpunkt der Übernahme? Bitte erläutern und belegend Sie dies detailliert. xli. Wie viele Mitarbeiter hatte P.________ AG zum Zeitpunkt der Übernahme und in welchen Funktionen? xlii. Welche kommerziellen Verträge mit welchen Werten und mit wem und zu welchem Zweck hatte P.________ AG zum Zeitpunkt der Übernahme? xliii. Bitte stellen Sie die Jahresabschlüsse von P.________ AG und alle anderen Dokumente zur Verfügung, die die Grundlage für die Entscheidung zum Erwerb von P.________ AG und für deren Bewertung bildeten? xliv. Welche Due-Diligence-Prüfung hat das Unternehmen in Bezug auf P.________ AG durchgeführt? Bitte stellen Sie alle Due-Diligence-Berichte und andere relevante Unterlagen zur Verfügung. xlv. Bitte liefern Sie alle Protokolle der Verwaltungsrats- und Geschäftsführungssitzungen, die sich auf die Übernahme von P.________ AG beziehen. Folgefragen zu Fragen xxxvi — xliv: - Gemäss dem Schweizerischen Obligationenrecht und dem Organisationsreglement, das Sie uns geschickt haben, ist der Verwaltungsrat für die Festlegung der Organisation der Gesellschaft zu ständig. Dazu gehört auch die Entscheidung über die Struktur des Konzerns, d.h. ob eine neue Tochtergesellschaft erworben oder in die Gesellschaft eingegliedert werden soll. Angesichts der Wichtigkeit des Themas würden wir erwarten, dass der Verwaltungsrat das Thema vor der Verabschiedung des Zirkularbeschlusses, der nur besagt "dem Sacheinlagevertrag (gemäss dem beigefügten Entwurf, Anlage 2) wird zugestimmt", diskutiert hat. Bitte stellen Sie etwaige Protokolle dieser Besprechungen und alle zugrundeliegenden Dokumente zur Verfügung, auf deren Basis der Verwaltungsrat (angeblich) dem Sacheinlagevertrag zu gestimmt hat. - Wenn die Gründung einer Niederlassung in Indien sehr zeitaufwendig oder sogar unmöglich wäre, warum hat D.________ AG dann nicht die neue Tochtergesellschaft gegründet, anstatt eine neu gegründete Einheit von O.W.________ zu erwerben (vgl. Frage 5[c])? - Wenn es für D.________ AG so wichtig war, P.________ AG zu übernehmen und eine operativ tätige Gesellschaft zu haben, warum ist D.________ AG/P.________ AG nicht früher auf A.W.________ zugekommen, um seine Unterschrift für die Eröffnung des Bankkontos zu erhalten?
Seite 8/36 - Hat die D.________ AG nie Erkundigungen über die japanischen Steuergründe eingeholt, die angeblich die Absicht der Aktionäre, die Kapitalerhöhung zu beschliessen, verursacht haben sollen? Wenn steuerliche Gründe die Organisation des H.________-Konzerns betreffen, würden wir erwarten, dass der Verwaltungsrat die zugrundeliegende Analyse von den Steuerberatern der Aktionäre anfordert. Bitte liefern Sie diese Unterlagen. - Wer hat geraten, dass die D.________ AG aus steuerlichen Gründen operativ tätig werden muss? Bitte stellen Sie uns das ursprüngliche Beratungsdokument zur Verfügung. - Wenn die D.________ AG aus steuerlichen Gründen operativ werden sollte, warum wurde stattdessen eine weitere Tochtergesellschaft erworben? xlvi. Was war der genaue Grund für den Vorschlag an die Generalversammlung der D.________ AG vom 3. Dezember 2018, 98 Genussscheine auszugeben? xlvii. Falls steuerliche oder rechtliche Gründe geltend gemacht werden, erläutern Sie bitte die genaue rechtliche und faktische Grundlage dieser Gründe und liefern Sie alle diesbezüglich erstellten oder von Steuer- und Rechtsberatern oder internen Spezialisten erhaltenen Dokumente und Ratschläge. Folgefrage: - Bitte beantworten Sie alle Fragen und legen Sie die geforderten Unterlagen vor. xlviii. Warum und an wen und zu welchem Zweck hat die G.________ AG unterschiedliche Aktiengattungen und Partizipationskapital ausgegeben? Zu welchem Zeitpunkt und wie hat der Verwaltungsrat an der Generalversammlung seiner Tochtergesellschaft der Ausgabe der verschiedenen Aktiengattungen zugestimmt und wann und wie hat die D.________ AG in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der G.________ AG der Ausgabe der Vorzugsaktien zugestimmt? Bitte erläutern und belegen Sie, dass die D.________ AG auf ihr Bezugsrecht verzichtet hat und wie dies genehmigt wurde und wie die D.________ AG entschädigt wurde und was die Empfänger der Aktien und Genussscheine bezahlt haben bzw. wie sie die D.________ AG entschädigt haben. xlix. Bitte geben Sie die Anzahl und Art der Aktien, d.h. Stammaktien, Stimmrechtsaktien oder Vorzugsaktien bzw. Partizipationsscheine an, die die D.________ AG an der G.________ AG hält. Welche Rechte gewähren diese Aktien und Zertifikate? Folgefrage: - Wie wird der Liquidationserlös auf die verschiedenen Aktienkategorien verteilt? Ii. Wer sind der/die direkte(n) und indirekte(n) Inhaber der Aktien und Partizipationsscheine der G.________ AG und welche Aktienkategorie(n) hält jeder dieser Inhaber? Wie und in welchen Transaktionen und wann haben sie diese Aktien erworben? Was haben sie für diese Anteile bezahlt? Wer hat den Verkauf dieser Anteile an sie beschlossen? Wer sind die heutigen rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentümer dieser Anteile? Falls es Trusts oder Stiftungen gibt, die als Aktionäre oder wirtschaftliche Eigentümer beteiligt sind, wer sind die Begünstigten dieser Trusts oder Stiftungen? Bitte legen Sie alle diesbezüglichen Dokumente und Nachweise vor. Iii. Warum wurde das Partizipationskapital im Jahr 2012 geschaffen und warum wurde der Nominalbetrag der Partizipationsscheine im Jahr 2014 geändert? liii. Wer hält die 17'000.00 Partizipationsscheine der G.________ AG? Was hat der Inhaber für diese Partizipationsscheine bezahlt und wer hat entschieden, diese Partizipationsscheine auf ihn zu übertragen? Folgefragen:
Seite 9/36 - Wer sind die Begünstigten der H.________ Foundation? - Wer sitzt in ihrem Aufsichtsgremium? - Von wem wird die H.________ Foundation kontrolliert? liv. Am 25. März 2020 wurde die Streichung von M.________ als Mitglied des Verwaltungsrats, die Wahl von N.________ als neues Mitglied des Verwaltungsrats und eine Mutation betreffend A.W.________ vom bisherigen Vizepräsidenten des Verwaltungsrats neu zum Mitglied des Verwaltungsrats in das Tagebuch des Handelsregisters eingetragen. Im Zusammenhang mit diesen Änderungen bitten wir Sie, die folgenden Fragen zu beantworten: (i) Wie hat die D.________ AG an der Generalversammlung der G.________ AG, auf der diese personellen Veränderungen beschlossen wurden, teilgenommen bzw. abgestimmt? (ii) Hat der Verwaltungsrat der D.________ AG einen Beschluss über die Ausübung der Stimmrechte an der G.________ AG gefasst? Wenn ja, stellen Sie bitte die Einladung zu einer solchen Verwaltungsratssitzung und das Protokoll über die Beschlussfassung zur Verfügung. Wenn nein, wie wurde die Person, die die D.________ AG in der Generalversammlung der G.________ AG vertreten hat, bevollmächtigt? (iii) Wer hat die D.________ AG auf dieser Generalversammlung vertreten und wie wurde sichergestellt, dass diese Personen frei von Interessenkonflikten handeln? lv. Bitte liefern Sie uns alle Protokolle von Verwaltungsrats- und Geschäftsführungssitzungen, die sich auf die Ausübung der Stimmrechte der Aktien der G.________ AG beziehen. Folgefrage: - Bitte liefern Sie alle Protokolle von Verwaltungsrats- und Geschäftsführungssitzungen, die sich auf die Abstimmung der Aktien der G.________ AG beziehen, oder bestätigen Sie, dass mit Ausnahme des Verwaltungsratsprotokolls der D.________ AG vom 3. Dezember 2020 keine solche Beschlüsse gefasst wurden. lvi. Wer hat die D.________ AG an der Generalversammlung der G.________ AG am 10. Dezember 2020 vertreten und wie wurde sichergestellt, dass diese Personen frei von Interessenkonflikten handeln? Wie viele der Aktien waren auf dieser Generalversammlung vertreten? Welche Beschlüsse wurden gefasst und mit welcher Mehrheit? Wer hat die anderen Aktionäre auf dieser Versammlung vertreten? Bitte stellen Sie eine Kopie des Protokolls der Generalversammlung zur Verfügung. Folgefrage: - Wie wurde sichergestellt, dass N.________ bei der Vertretung der D.________ AG in der Generalversammlung der G.________ AG am 10. Dezember 2020 frei von Interessenkonflikten handelt? lvii. Bitte stellen Sie das Protokoll der ordentlichen Generalversammlung der G.________ AG am oder um den 17. August 2020 zur Verfügung (falls diese Versammlung stattgefunden hat). Folgefrage: - Bitte stellen Sie das Protokoll der Verwaltungsratssitzung oder schriftliche Beschlüsse des Verwaltungsrats der D.________ AG zur Verfügung, die die Beschlüsse des Verwaltungsrats zur Abstimmung der Anteile an der G.________ AG enthalten. lviii. Bitte stellen Sie das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der G.________ AG zur Verfügung, in der die Einberufung der ordentlichen Generalversammlung der G.________ AG beschlossen wurde. Folgefragen:
Seite 10/36 - Anlage 17, die Sie uns geschickt haben, sind die Zirkularbeschlüsse der D.________ AG, nicht die der G.________ AG. Bitte senden Sie uns die Zirkularbeschlüsse der G.________ AG. - Wenn der Verwaltungsrat der D.________ AG die Zirkularbeschlüsse der D.________ AG vom 3. August 2020 in Bezug auf die Generalversammlung der D.________ AG gültig gefasst hat, warum hat der Verwaltungsrat die gleichen Beschlüsse in seiner Verwaltungsratssitzung am 3. Dezember 2020 erneut gefasst? lix. Warum hat sich die. Position "Diverse sonstige betriebliche Aufwendungen" im Geschäftsjahr 2019 von 76,5 Mio. USD auf 123,3 Mio. USD erhöht? Folgefrage: - Welche Aufwendungen lösten die Erhöhung der Position "681 Sonstige betriebliche Aufwendungen Dritter" für die Gesellschaft 34 aus? lx. Welche spezifischen Arbeiten haben Sie in Übereinstimmung mit PS 240 "Die Verantwortung des Abschlussprüfers bei dolosen Handlungen" durchgeführt? Folgefrage: - Erläutern Sie bitte, ob und wie die Vorwürfe von A.W.________ bezüglich illegaler Verwaltungsrats- und Generalversammlungsbeschlüsse und Täuschung in diesem Prozess berücksichtigt wurden. Bitte stellen Sie Protokolle und andere Unterlagen zur Verfügung. - Wenn es nicht berücksichtigt wurde, erklären Sie bitte warum. lxi. Wie und auf welcher Grundlage konnten Sie Ihren Prüfungsbericht zum Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrats vom 18. März 2020 abgeben, ohne dass die Bewertung und deren Angemessenheit im Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrats erläutert wurde? Folgefragen: - Sie geben an, dass der Nettovermögenswert von P.________ AG in der Nähe des einbezahlten Kapitals von CHF 400'000.00 lag. Da der Nettovermögenswert unter CHF 400'000.00 lag, warum waren Sie dennoch in der Lage zu bestätigen, dass ihr Wert CHF 400'000.00 betrug? - Haben Sie bedacht, dass CHF 400'000.00, die in einer Gesellschaft gebunden sind, nicht unbedingt CHF 400'000.00 wert sind? - Gemäss Art. 652f OR muss der Prüfer die Revisionsstelle die Vollständigkeit des Prüfberichts bestätigen. Der Kapitalerhöhungsbericht muss die Bewertung und deren Angemessenheit erläutern (Art. 652e Abs. 1 OR), ein Element, das im Kapitalerhöhungsbericht der D.________ AG vom 18. März 2020 fehlt. Warum haben Sie trotzdem die Vollständigkeit des Berichts bestätigt? lxii. Wurden Ihnen Bewertungen zu P.________ AG zur Verfügung gestellt, um Ihre Prüfung durchzuführen? lxiii. Was waren die Aktivitäten von P.________ AG? Folgefrage: - Haben Sie dies bei der Überprüfung des Wertes von P.________ AG berücksichtigt? lxiv. Erläutern Sie bitte, warum der Wert zwischen der Gründung und der Einbringung gestiegen ist und warum dies zur Deckung des Ausgabepreises ausreichte. Folgefrage:
Seite 11/36 - Bitte erklären Sie, warum der Wert von P.________ AG noch dem eingezahlten Kapital bei der Gründung entsprach. lxv. Haben Sie es als marktüblich angesehen, dass ein Aktionär für (angeblich) CHF 400'000.00 die volle Kontrolle über einen Konzern mit einem Umsatz von mehr als einer Milliarde CHF erhält? Folgefrage: - Unabhängig von Zweck und Umfang des Kapitalerhöhungsberichts, hielten Sie es für marktüblich, dass ein Aktionär für (angeblich) CHF 400'000.00 die volle Kontrolle über einen Konzern mit einem Umsatz von mehr als 1,25 Mrd. CHF erhält? lxvi. Bitte geben Sie alle Hinweise, Verdachtsmomente, Informationen und Dokumente an, die darauf hindeuten könnten, dass diese Transaktion illegal war oder nicht ordnungsgemäss bewertet wurde oder nicht dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprach. Folgefrage: - Haben Sie sich nie gefragt, warum die D.________ AG eine neu gegründete Gesellschaft ohne Geschäftstätigkeit erwerben soll und warum die D.________ AG die neue Gesellschaft nicht einfach direkt gründet? 2. Mit der Durchführung der Sonderprüfung sei die Q.________ AG zu beauftragen. Sollte die Q.________ AG einen Interessenkonflikt haben oder das Mandat aus anderen Gründen nicht annehmen, so sei stattdessen eine andere Forensic lnvestigation Firm mit Präsenz sowohl in der Schweiz als auch in Japan zu ernennen, wobei ersucht werden soll, dass der Gesuchsteller hierzu einen Antrag stellen kann oder, falls nicht, angehört wird. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin. Gesuchsgegnerin 1. Auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch abzuweisen. 2. Subeventualiter sei der Untersuchungsgegenstand vom Gericht angemessen zu beschränken und der Gesuchsteller sei zu verpflichten, die Kosten der Sonderprüfung zu tragen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Gesuchstellers. Sachverhalt 1.1 Im Jahr 1924 gründete R.W.________ die H.________ & Co. mit Sitz in Tokyo. Das Unternehmen produzierte Kältekompressoren. Aus dem Familienbetrieb entstand die heutige H.________-Gruppe. Deren Gesellschaften sind hauptsächlich in den Bereichen der industriellen Kühl- und Wärmetechnik, der Entwicklung und Produktion von Industriekompressoren und Energiesystemen sowie in der Lebensmittelverarbeitung tätig. Im Jahr 1970 übernahm der Sohn von R.W.________, S.W.________, die Unternehmensleitung. Bis ins Jahr 2013 war Letzterer Alleineigentümer der Gruppe. 1.2 Im Jahr 2013 übertrug S.W.________ die Kontrolle über die H.________-Gruppe juristisch an seine zwei Söhne A.W.________ (älterer Sohn; nachfolgend: Gesuchsteller) und
Seite 12/36 O.W.________. Zu diesem Zweck wurde am 28. Februar 2013 die D.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin oder D.________ AG) mit Sitz in Zug als Top- Holdinggesellschaft der H.________-Gruppe gegründet. Ihr Aktienkapital bestand aus 100 vinkulierten Namenaktien zu CHF 5'000.00. Der Gesuchsteller zeichnete bei der Gründung 60 und sein Bruder O.W.________ 40 Namenaktien. Am 31. Januar 2017 übertrug der Gesuchsteller 10 Namenaktien an O.W.________. Fortan hielten die zwei Brüder je 50 % der Namenaktien der Gesuchsgegnerin. 1.3 Die Gesuchsgegnerin wiederum kontrolliert stimmenmässig (72,5 %) die G.________ AG (nachfolgend: G.________ AG) mit Sitz in Zug. Deren dividendenstarke Vorzugsaktien und Partizipationsscheine werden jedoch nicht von der Gesuchsgegnerin, sondern von der H.________ Foundation mit Sitz in Tokyo gehalten (act. 7/5). 1.4 Am 10. Februar 2020 gründete O.W.________ die P.________ AG mit Sitz in Zug. Deren Gesellschaftskapital besteht aus 10'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01. 1.5 An einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 3. März 2020 wurde – nach dem Rücktritt des einzigen noch in der Schweiz wohnhaften, vertretungsberechtigten Verwaltungsrates M.________ – N.________ einstimmig in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin gewählt. Der Verwaltungsrat setzt sich seither zusammen aus O.W.________, Präsident mit Einzelunterschrift, A.W.________, Vizepräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien, T.________, Mitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien, und N.________, Mitglied mit Einzelunterschrift. Am 18. März 2020 fällten die vier Verwaltungsräte einen Zirkularbeschluss über eine von den Aktionären der Gesuchsgegnerin geplante Kapitalerhöhung (act. 1/28). Gleichentags fand die ausserordentliche Generalversammlung statt. Dort wurde einstimmig beschlossen, dass die Gesuchsgegnerin anlässlich einer ordentlichen Kapitalerhöhung alle 10'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01 der P.________ AG als Sacheinlage übernimmt und hierfür eine vinkulierte Namenaktie zu CHF 5'000.00 ausgegeben wird. Diese neue Aktie wurde von O.W.________ gezeichnet. Das Aktienkapital der Gesuchsgegnerin beträgt neu CHF 505'000.00 und setzt sich zusammen aus 101 vinkulierten Namenaktien zu CHF 5'000.00 (act. 1/30). An einer Verwaltungsratssitzung desselben Tages, an der einzig N.________ physisch teilnahm, wurde der Durchführungsbeschluss gefällt (act. 1/38). Die Personalmutation (Wahl von N.________ in den Verwaltungsrat) und die Kapitalerhöhung wurden am 20. März 2020 (Tagesregisterdatum) im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen. 1.6 Am 19. Dezember 2020 unterbreitete der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat, der Geschäftsführung (act. 1/3) und der Revisionsstelle der Gesuchsgegnerin, I.________ AG (act. 1/4), schriftlich diverse Fragen über die Personalmutation, die Kapitalerhöhung und weitere Vorgänge. Am 24. Dezember 2020 sandte der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin ein Schreiben mit weiteren Fragen (act. 1/5). Am 28. Dezember 2020 fand die ordentliche Generalversammlung der Gesuchsgegnerin statt. An dieser wurde keine der Fragen des Gesuchstellers beantwortet, sondern einzig über dessen Antrag auf
Seite 13/36 Durchführung einer Sonderprüfung abgestimmt. Bei dieser Abstimmung unterlag der Gesuchsteller (act. 1/2). 2.1 Mit Eingabe vom 29. März 2021 stellte der Gesuchsteller beim Obergericht des Kantons Zug ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren (act. 1). Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, im Mai 2020 habe er festgestellt, dass hinter seinem Rücken angeblich eine Kapitalerhöhung durchgeführt, eine einzelne Aktie der Gesuchsgegnerin an seinen Bruder ausgegeben und gleichzeitig ein Vertrauter seines Bruders als neues Verwaltungsratsmitglied gewählt worden sei. Wenn diese Aktienausgabe gültig wäre, hätte er die bisher gemeinsam mit seinem Bruder ausgeübte Kontrolle verloren, und er hielte nur noch eine Minderheitsbeteiligung am Konzern, was den finanziellen Wert seiner Beteiligung erheblich reduzierte. Er habe in der Folge versucht, die Ereignisse nachzuvollziehen, und sei dabei auf Ungereimtheiten in den Jahresrechnungen der Gruppe gestossen. Die erforderlichen Informationen zur Klärung des Sachverhalts seien ihm vorenthalten worden. Um seine Aktionärsrechte richtig ausüben zu können, sei er auf die Sonderprüfung angewiesen. 2.2 Die Gesuchsgegnerin reichte am 28. Juni 2021 eine Gesuchsantwort ein, worin sie auf kostenfällige Abweisung des Gesuchs schloss, soweit darauf einzutreten sei (act. 7). Sie machte im Wesentlichen geltend, über weite Strecken sei kein Informationsbedürfnis des Gesuchstellers vorhanden und es sei nicht ersichtlich, weshalb die mit der Sonderprüfung zu erlangenden Angaben für den Gesuchsteller zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sein sollten. Zudem seien weder Pflichtverletzungen noch daraus resultierende Schädigungen glaubhaft gemacht worden. Somit sei auf das Gesuch mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Eventualiter sei es mangels rechtsgenügend substanziierter bzw. glaubhaft gemachter Voraussetzungen abzuweisen. 2.3 Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Die Parteien reichten jedoch unaufgefordert weitere Eingaben ein: 2.4 So reichte namentlich der Gesuchsteller am 28. Juni 2021, also gleichzeitig mit der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin, eine Noveneingabe ein. Dieser Eingabe legte er ein Schreiben von N.________ an ihn und seinen Vater S.W.________ vom 17. April 2021 bei. In diesem Schreiben, so der Gesuchsteller, schildere N.________ detailliert, wie er den Gesuchsteller auf Geheiss von O.W.________ getäuscht habe, um seine Unterschrift auf Dokumenten zu erschleichen, die von O.W.________ in der Folge insbesondere zur Ausgabe der zusätzlichen Aktie der Gesuchsgegnerin verwendet worden sei (act. 6). 2.5 Der Gesuchsteller nahm zudem am 12. Juli 2021 zur Gesuchsantwort Stellung und reichte als Noveneingabe neue Belege betreffend ein am 29. Juni 2021 per Videokonferenz abgehaltenes "H.________ Audit Closing Meeting 2020" ein (act. 11). 2.6 Am 26. Juli 2021 reichte die Gesuchsgegnerin (innert antragsgemäss angesetzter Frist) eine Stellungnahme zur Noveneingabe des Gesuchstellers vom 28. Juni 2021 ein (act. 12) und
Seite 14/36 machte im Wesentlichen geltend, jene sei verspätet erfolgt. Tags darauf teilte der damalige Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin dem Gericht mit, dass er die Gesuchsgegnerin nicht mehr vertrete (act. 13). 2.7 Am 9. August 2021 nahm der Gesuchsteller Stellung zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 26. Juli 2021 (act. 14). 2.8 Mit Eingabe vom 20. August 2021 ersuchte O.W.________ beim Obergericht des Kantons Zug darum, im Verfahren Z2 2021 15 als streitgenössischer Nebenintervenient zugelassen zu werden (act. 15). Nach Anhörung der Parteien – die Gesuchsgegnerin war inzwischen ebenfalls wieder anwaltlich vertreten – wurde das Nebeninterventionsgesuch mit Präsidialverfügung vom 22. September 2021 abgewiesen (act. 22). 2.9 Mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 ersuchte O.W.________ um Sistierung des vorliegenden Verfahrens. Da sein Gesuch um Zulassung als Nebenintervenient abgewiesen worden war und er somit nicht Verfahrensbeteiligter ist, wurde ihm das Sistierungsgesuch am 12. Oktober 2021 retourniert. Erwägungen 1. Der Gesuchsteller hat Wohnsitz in Japan, die Gesuchsgegnerin Sitz in Zug. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuger Gerichte sind gestützt auf Art. 151 Abs. 1 IPRG für die vorliegende Streitsache international und örtlich zuständig. Das Obergericht des Kantons Zug ist zudem als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig (§ 19 lit. a GOG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO). Nachdem auch sonst keine Prozesshindernisse vorliegen (vgl. Art. 59 ZPO), ist auf das Gesuch einzutreten. Auf den Einwand der Gesuchsgegnerin, das Rechtsschutzinteresse fehle, ist an anderer Stelle (E. 9.1-9.4) einzugehen. 2. Mit Eingabe vom 27. Juli 2021 teilte der damalige Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin, RA Dr.iur. U.________ mit, dass er die Gesuchsgegnerin nicht mehr vertrete (act. 13). Die Gesuchsgegnerin liess durch ihre neuen Rechtsvertreter ausführen, die Rechtsmässigung und Gültigkeit der Mandatierung von RA Dr.iur. U.________ sei fraglich. Sollte das Gericht die Auffassung vertreten, die Rechtmässigkeit und Gültigkeit der Mandatierung des bisherigen Rechtsvertreters sei nicht gegeben, sei der Gesuchsgegnerin (erneut) Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Sonderprüfung anzusetzen (act. 21 Rz 22). Vorliegend besteht kein Anlass, der Gesuchsgegnerin eine Frist zur nochmaligen Gesuchsantwort anzusetzen. Denn die neuen Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin bestreiten die Vertretungsbefugnis des vormaligen Rechtsvertreters nicht ausdrücklich und sie distanzieren sich auch nicht vom Inhalt der vom vormaligen Rechtsvertreter eingereichten, ihnen bekannten Gesuchsantwort. 3. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die "Noveneingabe" des Gesuchstellers vom 28. Juni 2021 zulässig war.
Seite 15/36 3.1 Anwendbar ist das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Ferner sieht das Gesetz im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Dies schliesst zwar nicht aus, dass das Gericht mit der gebotenen Zurückhaltung einen zweiten Schriftenwechsel anordnen kann, in dessen Rahmen Noven noch einmal unbeschränkt vorgetragen werden können. Ein Anspruch darauf, sich zweimal unbeschränkt zur Sache zu äussern, besteht jedoch nicht, sodass die Parteien zu Beginn des Verfahrens nicht mit einer zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit rechnen dürfen. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein (BGE 146 III 237 E. 3.1; 144 III 117 E. 2.1). Nach Eintritt des Aktenschlusses steht den Parteien gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht zu, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält. Echte und unechte Noven dürfen jedoch nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO eingebracht werden. Dabei sind unechte Noven namentlich dann zulässig, wenn sie durch Noven in der letzten Rechtsschrift vor Aktenschluss kausal ausgelöst worden sind. Im Falle eines einfachen Schriftenwechsels bedeutet dies einerseits, dass (erst) die Noven in der Gesuchsantwort das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben müssen, andererseits dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Noven in der Gesuchsantwort aufzufassen sind (vgl. BGE 146 III 55 E. 2.5.2). 3.2 Vorliegend wurde ausdrücklich kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Nach einmaliger Äusserung trat folglich der Aktenschluss ein. Mit "einmaliger Äusserung" ist die eigene (erstmalige) Äusserung gemeint. Mithin trat der Aktenschluss für den Gesuchsteller mit Einreichung seines Gesuchs und für die Gesuchsgegnerin mit Einreichung ihrer Gesuchsantwort ein (so sinngemäss auch: Urteil des Obergerichts Zürich RT180215 vom 31. Juli 2019 E. 4.4.3, wo festgehalten wird, dass die Parteien ihre Vorbringen, d.h. Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, grundsätzlich abschliessend im Gesuch bzw. der Stellungnahme zum Gesuch darzulegen hätten). Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb die gesuchstellende Partei – wie dies der Gesuchsteller vertritt (act. 14 Rz 3) – noch uneingeschränkt bis zum letzten Tag der Gesuchsantwortfrist Noven sollte vortragen dürfen, während die Novenschranke für die Gegenpartei direkt nach ihrer erstmaligen Stellungnahme fallen würde. Dies würde eine ungerechtfertigte Besserstellung der gesuchstellenden Partei bedeuten. Anhand der vorliegend gegebenen Konstellation zeigt sich dies besonders deutlich: Der Gesuchsteller hat am letzten Tag der Gesuchsantwortfrist Noven eingereicht, die er bis dahin zurückgehalten hat. Weil die Gesuchsgegnerin ihre Gesuchsantwort am selben Tag und folglich in Unkenntnis der Noveneingabe einreichen musste, konnte sie die "neuen" Informationen in ihrer Gesuchsantwort – das heisst bei ihrer einzigen Möglichkeit, sich umfassend zu äussern – nicht berücksichtigen. Würde ein solches Vorgehen als zulässig erachtet, könnte die gesuchstellende Partei die Verteidigungsstrategie der Gegenpartei nach Belieben durchkreuzen. 3.3 Das (verfahrenseinleitende) Gesuch des Gesuchstellers datiert vom 29. März 2021. Gegenstand der Noveneingabe bildet ein Schreiben von N.________ vom 17. April 2021. Die Übersetzung dieses auf Japanisch verfassten Schreibens lag den Rechtsvertretern des
Seite 16/36 Gesuchstellers am 26. April 2021 vor (act. 14 Rz 5). Hätte der Gesuchsteller das Schreiben rechtzeitig in den Prozess einbringen wollen, hätte er dies unverzüglich im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO tun müssen. Indem er – gerechnet ab dem Datum, als die deutsche Übersetzung vorlag – noch rund zwei Monate (bis zum 28. Juni 2021) zuwartete, handelte er nicht unverzüglich. Überdies behauptet er – zu Recht – nicht, erst die Vorbringen in der Gesuchsantwort hätten ihn veranlasst, dieses Schreiben ins Recht zu legen. 3.4 Der Gesuchsteller führt aus, er sei davon ausgegangen, O.W.________ wäre angesichts dieses sehr belastenden Schreibens zu einem aussergerichtlichen Vergleich bereit. Als sich Ende 2021 abgezeichnet habe, dass O.W.________ wider Erwarten nicht vergleichsbereit sei, habe er das Schreiben sofort eingereicht. Eine frühere Einreichung habe von ihm nicht erwartet werden können (act. 14 Rz 6). Dieser Einwand verfängt nicht. Auch Noven, die aus (prozess-)taktischen Motiven zurückbehalten wurden, gelten nicht als unverzüglich eingereicht. 3.5 Die Noveneingabe vom 28. Juni 2021 (act. 6) – und alle sich darauf beziehenden späteren Eingaben – sind folglich unbeachtlich. 4. In der Sache ist als erstes zu prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Sonderprüfung erfüllt sind. 4.1 Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann jeder Aktionär der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte (Art. 660 ff. OR) erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder Einsicht (Art. 697 OR) bereits ausgeübt hat. Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können gemäss Art. 697b OR Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Abs. 1). Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt haben (Abs. 2). Das Instrument der Sonderprüfung hat die Funktion eines Scharniers zwischen den Aktionären und der Gesellschaft und soll in erster Linie einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (Weber, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 697a OR N 12; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 16 N 824). 4.2 Ein Aktionär kann die Anordnung einer Sonderprüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 696 OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (Art. 697 OR). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden (BGE 140 III 610 E. 2.2; 138 III 252 E. 3.1; 138 III 246 E. 3.2; 133 III 133 E. 3.2 f.; 123 III 261 E. 3a). Das an der Generalversammlung ausgeübte Auskunftsbegehren muss nicht identisch sein mit
Seite 17/36 demjenigen im anschliessenden Sonderprüfungsgesuch. Erforderlich ist bloss, dass die Fragen vom selben Gegenstand handeln (Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 8 N 29 f.). 4.3 In Bezug auf die formellen Voraussetzungen für die Durchführung einer Sonderprüfung – die Aktionärseigenschaft, die Höhe der Kapitalbeteiligung und die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts (Subsidiarität) – gilt das Regelbeweismass, das heisst, es ist der volle Beweis zu erbringen (BGE 140 III 610 E. 4.3.3 f.). 4.4 Das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers ist, wie erwähnt, innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR). Es handelt sich hierbei um eine Verwirkungsfrist (Weber, a.a.O., Art. 697b OR N 4). 4.5 Dass der Gesuchsteller Aktionär der Gesuchsgegnerin mit einer Aktienbeteiligung von mindestens 49,5 % (50 von 101 Namenaktien) ist, ist unstrittig (act. 1 Rz 13). Damit ist er zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert. Die Dreimonatsfrist seit Abhaltung der Generalversammlung vom 28. Dezember 2020, an der dem Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers nicht entsprochen wurde (act. 1/2 S. 8), ist mit dem vorliegenden Gesuch vom Montag, 29. März 2021 (act. 1), ebenfalls eingehalten (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Art. 78 Abs. 1 OR). Sodann hat der Gesuchsteller sein Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR ausgeübt, indem er die Fragen zu sämtlichen Gegenständen der drei Themenkomplexe ("widerrechtliche Kontrollübernahme", "finanzielle Aushöhlung" und "weitere Rechtsverstösse"), die vom Sonderprüfer untersucht werden sollen, dem Verwaltungsrat mit Schreiben vom 19., 24. und 25. Dezember 2020 unterbreitet hat. Im Schreiben vom 25. Dezember 2020 stellte der Gesuchsteller die am 19. Dezember 2020 ausschliesslich an die Revisionsstelle gerichteten Fragen auch dem Verwaltungsrat (act. 1/3-6). An der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Dezember 2020 wurden die Fragen des Gesuchstellers nicht beantwortet. Abgestimmt wurde nur über den Antrag des Gesuchstellers auf Durchführung einer Sonderprüfung, welcher mit 51 gegen 50 Stimmen abgelehnt wurde (act. 1/2 S. 8). Damit ist auch die Voraussetzung der Subsidiarität erfüllt. 4.6 Sämtliche der spezifischen formellen Voraussetzungen für die richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers liegen demnach vor. 5. In materieller Hinsicht ist im Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers glaubhaft zu machen, dass einerseits die verlangte Sonderprüfung zur Ausübung der Aktionärsrechte der Gesuchsteller erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR) sowie andererseits Organe der Gesuchsgegnerin Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis
Seite 18/36 verlangen. Es hat vielmehr in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die vom Gesuchsteller behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen. Das Gericht hat sich dabei vor Augen zu halten, dass es die mit Hilfe des Gesuchs im Allgemeinen mittelbar angestrebte Haftung von Organen oder Gründern nicht antizipiert zu beurteilen, sondern bloss die Möglichkeit zu gewähren hat, deren tatbeständliche Voraussetzungen durch den Sonderprüfer abklären zu lassen. Zu beachten ist im Übrigen, dass das Ziel der Sonderprüfung darin besteht, die Informationslage des antragstellenden Aktionärs zu verbessern. Daher dürfen von ihm nicht bereits diejenigen Nachweise verlangt werden, die erst durch die Sonderprüfung erbracht werden sollen. Nichtsdestotrotz sind die vom Antragsteller vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Mit anderen Worten muss aufgrund besagter Verdachtsmomente eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den vom Gesuchsteller behaupteten oder vermuteten Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Dem Gesuch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder zumindest als vertretbar erweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1 m.w.H.; BGE 138 III 252 E. 3.1 [= Pra 2012 Nr. 109]; 120 II 393 E. 4c). 6. Zunächst ist zu prüfen, ob der Gesuchsteller glaubhaft machen konnte, dass die Organe der Gesuchsgegnerin mit den ihr vom Gesuchsteller vorgeworfenen Handlungen oder Unterlassungen der Gesellschaft oder ihren Aktionären einen Schaden zugefügt haben, der kausal zur behaupteten Gesetzes- oder Statutenverletzung ist. 6.1 Unter der Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären ist eine eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung, nicht aber eine zukünftige oder drohende Schädigung zu verstehen. Nicht relevant sind Vermögensschädigungen Dritter. Neben dem Schaden ist auch der Kausalzusammenhang glaubhaft zu machen, wobei bezüglich des Kausalzusammenhangs in der Regel kein allzu strenger Massstab anzulegen ist (Weber, a.a.O., Art. 697b OR N 6 f. m.H.). 6.2 Einer der vom Sonderprüfungsgesuch erfassten Themenkomplexe (Fragen 16-20 [xvi-xx] und 54 [liv]; vgl. act. 1/17) betrifft die Personalmutation im Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin vom 3. März 2020, das heisst den Rücktritt von M.________ aus dem und die Wahl von N.________ in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin. 6.2.1 Der Gesuchsteller macht geltend, durch die angebliche Wahl von N.________, dem engen Vertrauten und weisungsgebundenen "Ausführer" von O.W.________, in den Verwaltungsrat habe der Gesuchsteller einen beträchtlichen Kontrollverlust im Verwaltungsrat erlitten. Sofern T.________ [der vierte Verwaltungsrat] in Zukunft gleich abstimmen werde wie die vermeintlichen Verwaltungsräte O.W.________ und N.________, könnten letztere zwei gemeinsam nun sämtliche Vorbringen des Gesuchstellers ablehnen und ihn in allen Belangen überstimmen. Auch wenn T.________ gleich stimmen würde wie der Gesuchsteller, könnten O.W.________ und N.________ dennoch sämtliche Anträge des
Seite 19/36 Gesuchstellers ablehnen. Dies sei unter anderem bereits anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Dezember 2020 beim Antrag des Gesuchstellers auf Einsetzung eines Sonderprüfers zur Untersuchung der Kapitalerhöhung vom 18. März 2020 geschehen. Da die Handlungen von O.W.________ und N.________ nicht im Interesse der Gesuchsgegnerin seien und diese Handlungen die Erfolgsaussichten der Gesuchsgegnerin und damit den Wert der Gesuchsgegnerin mindern würden, verringere sich durch die Personalmutation auch der Wert der Beteiligung des Gesuchstellers an der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz 131). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, ein angeblicher Kontrollverlust sei von vornherein nicht dazu geeignet, sich auf den Wert der Gesellschaftsaktien auszuwirken. Weshalb dem anders sein solle, habe der Gesuchsteller denn auch nicht in nachvollziehbarer Art und Weise dargelegt. Ein Schaden im Rechtssinne sei damit nicht rechtsgenügend plausibilisiert worden. Im Übrigen sei die Kontrollverlust-Behauptung konstruiert. Die Behauptung, N.________ sei ein weisungsgebundener "Ausführer" von O.W.________ ohne eigenen Willen, sei aus der Luft gegriffen. Jedes einzelne Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft habe bei der Ausübung seiner Tätigkeit und insbesondere auch bei der Entscheidfindung und Beschlussfassung in Verwaltungsratssitzungen sorgfältig, strukturiert und eigenverantwortlich vorzugehen. Selbstredend gelte dies auch für N.________. Ferner habe der Gesuchsteller nicht plausibilisiert, dass ihm vor der Wahl von N.________ im Verwaltungsrat die Kontrolle zugekommen wäre, was auch nicht der Fall gewesen sei. Der Verwaltungsrat habe auch schon vorher aus vier Mitgliedern bestanden und es sei dem Gesuchsteller demnach jeweils nur eine von vier Stimmen zugekommen. Abgegeben habe der Gesuchsteller die "Kontrolle" bereits Anfang 2017 [beim Verkauf seiner zehn Namenaktien an O.W.________] und zwar mit seinem Einverständnis (act. 7 Rz 131 ff.). 6.2.2 Dass der Gesuchsgegnerin oder dem Gesuchsteller ein Schaden entstanden ist, indem N.________ zum Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin gewählt wurde, ist nicht glaubhaft. Zunächst einmal legt der Gesuchsteller nicht dar, dass er vor der Wahl von N.________ die Kontrolle im Verwaltungsrat gehabt hätte. Der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin bestand schon seit einigen Jahren aus vier Mitgliedern. Gemäss Art. 16 der Statuten hat der Vorsitzende des Verwaltungsrates keinen Stichentscheid (act. 1/18 S. 9). Eine Kontrolle über den Verwaltungsrat hätte der Gesuchsteller folglich nur gehabt, wenn beide anderen Verwaltungsräte, T.________ und M.________, ausschliesslich nach den Weisungen des Gesuchstellers gestimmt hätten. Dass dies der Fall war, behauptete der Gesuchsteller, wie erwähnt, nicht. Mithin ist nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der Kontrolle im Verwaltungsrat etwas geändert hat. Damit ist der gesuchstellerischen Argumentation bereits der Boden entzogen, fehlt es doch am erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Schaden und der behaupteten Gesetzes- oder Statutenverletzung. 6.2.3 Des Weiteren macht der Gesuchsteller auch nicht glaubhaft, dass N.________ – selbst wenn er in der Vergangenheit der verlängerte Arm von O.W.________ gewesen wäre – weiterhin ausschliesslich im Interesse von O.W.________ handeln wird. Dass N.________ nach den gegen ihn im Sonderprüfungsgesuch erhobenen Vorwürfen willfährig die Interessen von O.W.________ vertritt, ist eher unwahrscheinlich. Dies zeigte sich auch in der folgenden Prozesshandlung: Als die Gesuchsgegnerin aufgefordert wurde, zum Interventionsgesuch von O.W.________ Stellung zu nehmen, reichte N.________ namens der (damals nicht mehr
Seite 20/36 anwaltlich vertretenen) Gesuchsgegnerin eine Eingabe ein. Darin führte er aus, im vorliegenden Verfahren handle A.W.________ als Gesuchsteller, während O.W.________ als Nebenintervenient seine Eigeninteressen vertreten möchte. In einem vor Kantonsgericht Zug hängigen Verfahren sei er (N.________) als Zeuge involviert. Daher ersuche er darum, dass das Gericht für die Gesuchsgegnerin einen Rechtsvertreter bestelle, und sollte das Gericht keinen bestellen, bat er darum, ihm zu bestätigen, dass er trotz seiner Involvierung in die Auseinandersetzung zwischen O.W.________ und A.W.________ selbst einen Rechtsvertreter für die Gesuchsgegnerin mandatieren dürfe (act. 18). Falls N.________ ein "weisungsgebundener Ausführer von O.W.________" wäre, wäre davon auszugehen gewesen, dass er nicht so reagiert, sondern vielmehr namens der Gesuchsgegnerin dem Interventionsgesuch von O.W.________ ohne Weiteres zugestimmt hätte. 6.2.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass im Zusammenhang mit der Personalmutation – das heisst dem Rücktritt von M.________ aus dem und der Wahl von N.________ in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin – weder ein Schaden noch die Kausalität eines allfälligen Schadens zu den behaupteten Gesetzes- und Statutenverletzungen glaubhaft gemacht wurden. 6.3 Ein weiterer Teil der gesuchstellerischen Fragen (Fragen 21-45 [xxi-xlv], 55-58 [lv-lviii] und 60-66 [lx-lxvi]; vgl. act. 1/17) betrifft den Themenkomplex der Kapitalerhöhung vom 18. März 2020 samt Zeichnung der ausgegebenen Aktie durch O.W.________. 6.3.1 Der Gesuchsteller behauptet, durch die Ausgabe einer neuen Aktie zu einem Bruchteil ihres Wertes habe die Gesuchsgegnerin nicht den ihr als Gegenleistung für die ausgegebene Aktie zustehenden Wert erhalten. Ausserdem sei dadurch der Wert der übrigen Aktien und damit auch der Wert der Aktien des Gesuchstellers vermindert worden. Aufgrund der Zuteilung der neu geschaffenen Aktie an O.W.________ halte der Gesuchsteller, sollte die Aktie gültig ausgegeben worden sein, nur noch eine Minderheitsbeteiligung an der Gesuchsgegnerin. Durch diesen Verlust der Kontrolle an O.W.________ habe sich der Wert seiner Beteiligung an der Gesuchsgegnerin erheblich gemindert. Auch habe sich der dem Gesuchsteller zustehende Anteil am Gewinn und Liquidationserlös der Gesuchsgegnerin durch die Ausgabe der einen Aktie reduziert (act. 1 Rz 136). Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die neu ausgegebene Aktie sei zum Wert ausgegeben worden, der gestützt auf eine ordnungsgemässe Bewertung festgesetzt worden sei. Zu erinnern sei zudem daran, dass die Gesuchsgegnerin kaum Einkommen generiere. Ihre einzige Einnahmequelle seien die Dividenden, die sie von der G.________ AG erhalte. Und diese Aktien würden ihr nur in einem sehr bescheidenen Umfang Anspruch auf Teilnahme am Gewinn und Liquidationserlös einräumen. Denn die Vermögensrechte lägen ja zum allergrössten Teil bei den G.________ AG-Aktien, die S.W.________ der H.________ Foundation geschenkt habe. Bei Dividendeneinnahmen von lediglich rund CHF 95'000.00 betrage die Differenz pro Aktie nur [rund] CHF 470.00. In Tat und Wahrheit könne es sich die Gesuchsgegnerin aber nicht leisten, ihre Aktionäre mit Dividenden zu bedienen, müsse sie doch mit ihren bescheidenen Einnahmen ihre laufenden Kosten finanzieren. Sie habe entsprechend seit ihrer Gründung, wie der Gesuchsteller bestens wisse, noch nie eine Dividende ausgeschüttet (act. 6 Rz 160 ff.).
Seite 21/36 6.3.2 Der Aktionär, der bei einer Kapitalerhöhung nicht "mitziehen" kann, kann seine Stellung in dreifacher Hinsicht negativ verändert sehen: Hinsichtlich seines Kapitalanteils (Kapitalverwässerung), hinsichtlich seines Gewinnanteils (Gewinnverwässerung) und hinsichtlich seiner relativen Stimmkraft (Stimmrechtsverwässerung; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. 2009, § 2 N 273). Um abschliessend beurteilen zu können, ob eine Kapitalverwässerung eingetreten ist, sind weitere Angaben zum Wert des Sacheinlageobjektes (10 Mio. Namenaktien zu CHF 0.01 der P.________) erforderlich. Diese Angaben fehlen. Aus dem Kapitalerhöhungsbericht (act. 1/36) ergibt sich nicht, wie dieser Wert ermittelt wurde. Die Angaben im Bericht lassen die Vertretbarkeit der Bewertung (vgl. dazu Zindel/Isler, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 652e OR N 4) nicht überprüfen. Auch der Prüfungsbericht der Revisionsstelle (act. 1/37) enthält keine Angaben dazu. Dem Gesuchsteller werden solche Informationen vorenthalten. Aufgrund der vorliegenden Informationen ist eine Kapitalverwässerung nicht auszuschliessen. Auf jeden Fall aber ist eine Stimmrechtsverwässerung eingetreten. Gemäss Art. 13 Abs. 2 der Statuten (act. 1/18) fasst die Generalversammlung ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen, soweit nicht das Gesetz oder die Statuten abweichende Bestimmungen enthalten. Da bei der Gesuchsgegnerin jede Aktie zu einer Stimme berechtigt (Art. 13 Abs. 1 der Statuten), verfügte der Gesuchsteller mit seinem 50%-Anteil über eine absolute Sperrminorität. Diese hat er verloren, nachdem er nur noch 49,5 % der Aktien besitzt. Mit diesem Anteil kann er nur noch "wichtige Beschlüsse", die eine Zweidrittelmehrheit erfordern (vgl. Art. 14 der Statuten), blockieren. Damit ist glaubhaft, dass der absolute Wert der Beteiligung des Gesuchstellers gesunken ist, und der Gesuchsteller einen Schaden erlitten hat. Ob vorliegend auch eine Gewinnverwässerung entstanden ist, kann offenbleiben. 6.4 Einen weiteren Teil der Fragen (Fragen 4 [iv], 6-11 [vi-xi], 46-53 [xlvi-liii] und 59 [lix]; vgl. act. 1/17) stellt der Gesuchsteller unter den Überbegriff "Finanzielle Aushöhlung". 6.4.1 Der Gesuchsteller rügt unter dem Titel finanzielle Aushöhlung dreierlei: Neubewertung der G.________ AG, Falschdarstellung von Bilanzpositionen und Ausgabe von Genussscheinen. Er macht geltend, die Fragen betreffend die finanzielle Aushöhlung seien darauf gerichtet zu klären, weshalb die nichtbeherrschende Beteiligung [der Gesuchsgegnerin an der G.________ AG] im Jahresbericht 2019 anders berechnet worden sei als in den Vorjahren, ob gewisse Positionen in der Bilanz falsch aufgeführt worden seien, beziehungsweise ob der Anhang zur Jahresrechnung den gesetzlichen Anforderungen entspreche und zu welchem Zweck die Genussscheine ausgegeben worden seien. Diese Handlungen hätten kausal Schäden der Gesuchsgegnerin und indirekt des Gesuchstellers verursacht. Entweder sei durch die falsche Berechnungsweise der nichtbeherrschenden Beteiligung der Wert der Beteiligung an der G.________ AG und entsprechend der D.________ AG deshalb zu tief angesetzt worden, um einen tiefen Ausgabepreis für die eine neue Aktie der D.________ AG zu begründen, oder aber der Wert der Beteiligung an der G.________ AG sei in der Vergangenheit zu hoch angesetzt worden, um zu verschleiern, dass gewisse Gelder auf Stufe G.________ AG abgezweigt worden seien, wohl zu Gunsten von O.W.________. Im ersten Fall [tieferer Ausgabepreis] sei der Wert der übrigen Aktien der D.________ AG und damit auch der Wert der Aktien des Gesuchstellers vermindert. Im zweiten Fall [Verschleierung, dass Gelder abgezweigt wurden] seien möglicherweise Gelder in der Vergangenheit zum Schaden des Gesuchstellers an diesem vorbeigeschleust worden. Falls
Seite 22/36 gewisse Bilanzpositionen absichtlich falsch dargestellt und Gelder abgezweigt worden seien, sei der Gesuchsteller insofern geschädigt, als die D.________ AG und damit die Aktien des Gesuchstellers ohne diese ungerechtfertigten Geldabflüsse einen höheren Wert hätten. Falls die Ausgabe der Genussscheine bezweckt habe, die Gewinne der H.________-Gruppe am Gesuchsteller vorbei abzuführen, habe er durch die Ausgabe der Genussscheine einen Schaden erlitten (act. 1 Rz 100 ff., 138 und 141). Die Gesuchsgegnerin führt aus, dass die Bewertung der G.________ AG auf Anraten der Revisionsstelle geändert worden sei. Aus dieser Neubewertung sei niemandem ein Schaden entstanden. Die Gesuchsgegnerin halte faktisch die gleiche Beteiligung wie schon zuvor. Der innere Wert der Aktien habe sich durch die Bewertungsanpassung nicht verändert. Und es seien selbstredend auch keine Gelder auf Stufe G.________ AG abgezweigt oder zum Schaden des Gesuchstellers an diesem vorbeigeschleust worden, wie der Gesuchsteller ins Blaue hinaus behaupte. Ferner sei der Gesuchsteller ein langjähriger Verwaltungsrat der G.________ AG und wisse, wohin die Gelder flössen. Die Genussscheine seien ausgegeben worden im Zusammenhang mit der Nachlassplanung des Gesuchstellers und seinem Bruder O.W.________. Jeder der beiden Brüder habe 50 % der Genussscheine bekommen. Der Gesuchsteller habe an diesem Vorgang mitgewirkt und diesen mitveranlasst. Ein Schaden sei dabei selbstredend nicht entstanden. Was die Falschdarstellung von Bilanzpositionen betreffe, so fehle es auch an rechtsgenügend konkretisierten Ausführungen zu einer angeblichen Schädigung. Selbstredend seien keine Gelder abgezweigt worden (act. 7 Rz 177 ff.). 6.4.2 Dass die per Geschäftsjahr 2019 vorgenommene Neubewertung einen Einfluss auf den Ausgabepreis der neu ausgegebenen Aktie hatte, ist nicht glaubhaft. Es handelt sich um eine blosse Mutmassung. Der Gesuchsteller legt nicht einmal dar, wie und in welchem Umfang sich der buchhalterische Wert gegenüber der Bewertung in den Vorjahren verändert haben soll wegen der neuen Bewertungsmethode. Auf die Festlegung des Ausgabepreises ist jedoch zurückzukommen und dem Sonderprüfer sind dazu Fragen zu unterbreiten (E. 9.4). 6.4.3 Inwiefern sodann Gelder am Gesuchsteller vorbeigeschleust worden sein sollen, ist nicht nachvollziehbar und wird vom Gesuchsteller nicht plausibilisiert. Es handelt sich dabei ebenfalls um eine blosse Mutmassung. 6.4.4 Auch bezüglich der angeblich falsch dargestellten Bilanzpositionen ist nicht nachvollziehbar, inwiefern damit Gelder ungerechtfertigt abgeflossen wären. Ein Zusammenhang zwischen der Darstellung einzelner Bilanzpositionen und angeblich abgeflossenen Geldern ist auch hier nicht ersichtlich, geschweige denn glaubhaft. Es handelt sich ebenfalls um eine blosse Mutmassung. 6.4.5 Was die ausgegebenen Genussscheine anbelangt, so hat sich der Gesuchsteller entgegenhalten zu lassen, dass diese Genussscheine gestützt auf einen Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin vom 26. November 2018 ausgegeben worden sind und der Gesuchsteller diesen Beschluss mitunterzeichnet hat. Mithin handelt es sich bei dieser Vermögensdisposition, selbst wenn der Gesuchsteller dadurch geschädigt worden wäre, um eine freiwillige Disposition und somit nicht um einen Schaden im Rechtssinne (dazu E. 6.1).
Seite 23/36 6.4.6 Ausserdem ist dem Gesuchsteller entgegenzuhalten, dass sich sein Sonderprüfungsgesuch gegen die G.________ AG richten müsste, sofern er Vorgänge innerhalb der G.________ AG untersucht haben will (vgl. etwa Frage 48 [xlviii]; BGE 123 III 261 E. 2a). 6.5 Schliesslich will der Gesuchsteller dem Sonderprüfer unter dem Themenkomplex "Weitere Rechtsverstösse" diverse weitere Fragen (Fragen 1-3 [i-iii], 5 [v], 12-15 [xii-xv]; vgl. act. 1/17) zur Beantwortung vorlegen. 6.5.1 Der Gesuchsteller macht geltend, das interne Kontrollsystem der Gesuchsgegnerin sei mangelhaft. Die Auswirkungen dieser Mängel würden sich erst in Zukunft zeigen, sofern nicht bereits Schäden eingetreten seien, die dem Gesuchsteller nicht bekannt seien. Durch die verspätete Zustellung der Geschäftsberichte und der Revisionsberichte habe der Gesuchsteller erst spät Kenntnis der darin enthaltenen Mängel erhalten und daher nicht rechtzeitig darauf hinwirken können, dass die Mängel rechtzeitig behoben worden seien. Die Ausstellung einer unqualifizierten Prüfungsbestätigung durch die Revisionsstelle schliesslich führe dazu, dass die Mängel der Jahresrechnungen nicht aufgedeckt und behoben worden seien. Das Weiterbestehen dieser Mängel reduziere den Wert der Beteiligung der D.________ AG und entsprechend der vom Gesuchsteller gehaltenen Aktien an der D.________ AG (act. 1 Rz 145). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Gesuchsteller habe keine tatsächlich eingetretene unfreiwillige Vermögensverminderung im Zusammenhang mit dem internen Kontrollsystem behauptet. Eine zukünftige oder drohende Schädigung genüge nicht. Auch äussere sich der Gesuchsteller nicht dazu, welcher Schaden durch die angeblichen Gesetzesverletzungen verursacht worden sei. Es fehle an jeglichen Behauptungen zu einer Schädigung. Was der Gesuchsteller schliesslich mit Bezug die angeblich unqualifizierte Prüfungsbestätigung vortrage, sei derart vage, dass es schwerfalle, dazu etwas zu sagen. Festzuhalten sei immerhin, dass eine Schädigung nicht in rechtsgenügender Art und Weise behauptet und glaubhaft gemacht worden sei (act. 7 Rz 187 ff.). 6.5.2 Ob eine Sonderprüfung voraussetzt, dass der Schaden bereits eingetreten ist, kann offenbleiben. Denn wenn der Gesuchsteller einen künftigen, ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden geltend macht, müsste er sämtliche Grundlagen darlegen, die eine Abschätzung des künftigen Schadens gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR erlaubten. Hierzu bedarf es konkreter Anhaltspunkte dafür, dass (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) ein konkreter Schaden zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem bestimmten Ausmass eintreten wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2018 vom 20. Mai 2019 E. 4.1.3; 4A_6/2019 vom 19. September 2019 E. 4.5). Der Gesuchsteller unterlässt es jedoch gänzlich, Art und Höhe sowohl eines eingetretenen wie auch eines möglichen künftigen Schadens darzulegen. Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht einwendet, kommt der Gesuchsteller seiner Substanziierungslast nicht nach, wenn er behauptet, das Weiterbestehen der geltend gemachten Mängel (Mängel des internen Kontrollsystems, verspätete Zustellung der Geschäfts- und Revisionsberichte, Ausstellung einer unqualifizierten Prüfbestätigung) reduziere den Wert der Beteiligung der Gesuchsgegnerin.
Seite 24/36 6.6 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller einen Schaden, der kausal ist zu den behaupteten Gesetzes- und Statutenverstössen, einzig bezüglich der Kapitalerhöhung samt Zeichnung der neu ausgegebenen Aktie durch O.W.________ glaubhaft gemacht hat. Dieser Themenkomplex betrifft die Fragen 21-45 (xxi-xlv), 55-58 (lv-lviii) und 60-66 (lx-lxvi; act. 1/17). 7. Als Nächstes ist zu prüfen, ob der Gesuchsteller glaubhaft machen konnte, dass die Organe der Gesuchsgegnerin Gesetz oder Statuten verletzt haben, indem sie eine Kapitalerhöhung beschlossen und umgesetzt haben und O.W.________ die zusätzlich geschaffene Namenaktie haben zeichnen lassen. 7.1 Als Verletzung von Gesetz oder Statuten durch Organe oder Gründer gilt ein Verstoss gegen geschriebene Rechtsnormen oder ungeschriebene aktienrechtliche Grundsätze (z.B. Verletzung von Sorgfaltspflichten, Gebot der schonenden Rechtsausübung). Mit Verletzung ist die Pflichtwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit einer Tätigkeit gemeint, jedoch nicht deren blosse Unzweckmässigkeit (Weber, a.a.O., Art. 697b OR N 6 f. mit Hinweisen). 7.2 Der Gesuchsteller macht verschiedene Gesetzes- und Statutenverletzungen geltend. So sei er nicht zur Generalversammlung vom 18. März 2020, an der die Kapitalerhöhung beschlossen worden sei, eingeladen worden. Da die Generalversammlung nicht als Universalversammlung durchgeführt worden sei, hätte der Verwaltungsrat in der Einladung die Anträge des Verwaltungsrates aufführen müssen, was einen vorgängigen Beschluss des Verwaltungsrates vorausgesetzt hätte. Die Unterschrift des Gesuchstellers auf dem angeblichen Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates vom 18. März 2020 sei durch Täuschung erschlichen worden, weshalb sie ungültig sei. Ausserdem hätten O.W.________ und N.________ ihre Sorgfaltspflichten und das Gleichgebehandlungsgebot verletzt, indem sie nicht dafür gesorgt hätten, dass dem Gesuchsteller ebenfalls eine Aktie ausgegeben worden sei (act. 1 Rz 135). Die Gesuchsgegnerin wendet im Wesentlichen ein, der Gesuchsteller habe den Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates betreffend die Aktienkapitalerhöhung (act. 6/21) sowie eine Vollmacht an V.________, wonach dieser ihn anlässlich der Generalversammlung betreffend die Aktienkapitalerhöhung vertreten könne (act. 6/22), am 4. März 2020 durchgesehen und unterzeichnet. Entgegen seiner Behauptung kenne der Gesuchsteller die lateinische Schrift und sei durchaus in der Lage, juristische Dokumente in Englisch zu verstehen. Die Transaktion habe aus Sicht des Gesuchstellers denn auch durchaus Vorteile gehabt. Die Familie W.________ sei ab dem Jahr 2018 mit Untersuchungen durch die japanischen Steuerbehörden konfrontiert gewesen. Eine Prüfung der Steuersituation habe ergeben, dass sich die Steuerlast für den Gesuchsteller und O.W.________ zukünftig deutlich reduzieren liesse, wenn die Gesuchsgegnerin nicht als reine Holdinggesellschaft fungieren, sondern eine operative Tätigkeit ausüben würde. Auf diesem Weg habe die Steuerproblematik angepackt werden können, ohne dass der Gesuchsteller eigenes Geld habe aufbringen müssen. Unabhängig davon sei bemerkt, dass das Unterzeichnen von Dokumenten, deren Inhalt ein Gesellschaftsorgan nicht entziffern könne bzw. nicht verstehe, einen Haftungstagbestand darstelle. Es spreche denn auch ohne Weiteres eine allgemeine Vermutung dafür, dass der Gesuchsteller als erfahrener Geschäftsmann seine Unterschrift
Seite 25/36 nicht unter Dokumente setze, deren Inhalt er nicht verstehe bzw. deren Inhalt er nicht zustimme (act. 7 Rz 58, 75 f. und 145 f.). 7.3 Im Jahr 2017 musste der Gesuchsteller seine Aktienmehrheit abgeben und hielt fortan noch 50 % der D.________ AG-Aktien. Dass der Gesuchsteller nach dieser "Entmachtung" die noch verbliebene Sperrminorität über die H.________-Gruppe am 4. März 2020 an O.W.________ hat abgeben wollen, ist nicht glaubhaft. Abgesehen davon, dass die Gesuchsgegnerin für das Vorhandensein der von ihr (unsubstanziiert) behaupteten "Steuerproblematik" keinerlei Belege anbietet, hätte dies bedingt, dass der Gesuchsteller den einzigen Ausweg, um diese Steuerproblematik zu umgehen bzw. zu lösen, darin gesehen hätte, eine einzige Aktie auszugeben und diese darüber hinaus durch O.W.________ zeichnen zu lassen. Selbst wenn O.W.________ der geschäftstüchtigere der zwei Brüder ist, ist nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller diesem Vorhaben an Ort und Stelle zugestimmt hätte, mithin ohne vorher seinen Vater oder einen Berater zu fragen. Vielmehr ist glaubhaft, dass der Gesuchsteller den Inhalt der von ihm am 4. März 2020 unterzeichneten Dokumente – sofern er denn die Dokumente überhaupt gelesen hat – nicht verstanden hat. Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht vorbringt und vom Gesuchsteller nicht bestritten wird, setzt der Gesuchsteller "als erfahrener Geschäftsmann" seine Unterschrift nur unter Dokumente, deren Inhalt er zu kennen glaubt. Das wiederum lässt einzig den Schluss zu, dass der Gesuchsteller am 4. März 2020 von N.________ über den angeblichen Inhalt dieser Dokumente "aufgeklärt" wurde. Dass N.________ dem Gesuchsteller dabei den Umstand verschwiegen hat, der Gesuchsteller verliere mit Unterzeichnung dieser Dokumente die Sperrminorität, ist daher ebenfalls glaubhaft. Demnach bleibt zu prüfen, ob N.________ den Gesuchsteller getäuscht hat, indem er ihn nicht bzw. nicht vollständig aufgeklärt hat und er den Gesuchsteller die Vollmacht betreffend Beschlussfassung über die Aktienkapitalerhöhung vom 4. März 2020 (act. 1/29) sowie den Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates betreffend die Aktienkapitalerhöhung (act. 1/28) hat unterzeichnen lassen. 7.4 Welches Recht anwendbar ist auf die Frage, ob die Vollmacht vom 4. März 2020 (act. 1/29) gültig zustande gekommen ist, bestimmt sich nach Art. 126 Abs. 1 IPRG. Nach dieser Bestimmung untersteht bei rechtsgeschäftlicher Vertretung das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter dem auf ihren Vertrag anwendbaren Recht. Der "Vertrag" – vorliegend die stellvertretende Stimmrechtsausübung an der in der Schweiz stattfindenden Generalversammlung – untersteht schweizerischem Recht (Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 155 lit. e und f IPRG), sodass auch die Frage der Gültigkeit der Vollmacht schweizerischem Recht untersteht. Gestützt auf das gesellschaftsrechtliche Statut nach Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 155 lit. e und f IPRG beurteilt sich sodann auch die Frage nach der Gültigkeit des Zirkularbeschlusses des Verwaltungsrates (act. 1/28) nach schweizerischem Recht. 7.5 Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zum Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn nicht verbindlich (Art. 28 Abs. 1 OR). 7.5.1 Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der Vertragspartner – durch positives Verhalten oder durch Schweigen – absichtlich getäuscht wurde; für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz. Andererseits ist erforderlich, dass der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Der durch
Seite 26/36 die Täuschung hervorgerufene Irrtum muss somit kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 3.1). 7.5.2 Die Täuschung besteht in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im Verschweigen vorhandener Tatsachen (Schwenzer, Basler Kommentar, 6. A. 2018, Art. 28 OR N 3). Letzteres stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn eine Aufklärungspflicht besteht. Eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift und aus Vertrag ergeben, oder wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist (Schwenzer, a.a.O., Art. 28 OR N 8; BGE 116 II 431 E. 3a). Durch die Täuschung muss auf Seiten des Getäuschten ein Irrtum hervorgerufen oder aufrechterhalten werden. Im Weiteren muss die Täuschung für die Abgabe der Willenserklärung kausal gewesen sein (Schwenzer, a.a.O., Art. 28 OR N 13 f.; BGE 129 III 320 E.6.3). Der Getäuschte hat sämtliche Voraussetzungen zu beweisen (Schwenzer, a.a.O., Art. 28 OR N 26). 7.5.3 Eine Aufklärungspflicht kann sich aus Gesetz, aus konkreten vertraglichen Pflichten oder aus einem Vertrauensverhältnis, das namentlich bei Vertragsverhandlungen entsteht, ergeben (BGE 116 II 431 E. 3a). In welchem Masse die Parteien einander aufzuklären haben, entscheidet sich nicht abstrakt, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Natur des Vertrags, dem Verlauf der Vertragsverhandlungen sowie den Absichten und Kenntnissen der Beteiligten (Urteil des Bundesgerichts 4C.26/2000 vom 6. September 2000 E. 2a/bb; 4A_285/2017 vom 3. April 2018 E. 6.1). Langjährige Geschäftsbeziehungen implizieren häufig ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien. Tendenziell ist deshalb bei Dauerschuldverhältnissen eine Aufklärungspflicht eher zu bejahen als bei einem einmaligen Austauschverhältnis. Entscheidend ist dabei allerdings nicht nur die Dauer, sondern auch die Natur und Tragweite der Geschäftsbeziehung. Zu bejahen ist ein Vertrauensverhältnis insbesondere bei komplexen Rechtsbeziehungen mit grosser Bedeutung für die beteiligten Parteien (Gottini/von der Crone, Aufklärungspflicht im Rahmen von Art. 28 OR, SZW 2017, S. 511). 7.6 Indem N.________ den Gesuchsteller am 4. März 2020 nicht über die geplante Kapitalerhöhung und die Zeichnung der neu ausgegebenen Aktie durch O.W.________ aufklärte (E. 7.3), hat er den Gesuchsteller (absichtlich) getäuscht, und zwar unabhängig davon, ob mit dem Verschweigen dieser Tatsachen ein Gesichtsverlust hätte vermieden werden sollen (vgl. act. 7 Rz 73). Der Gesuchsteller hat sich insofern geirrt, als er davon ausging, die von ihm unterzeichneten Dokumente würden ausschliesslich dazu dienen, die Steuerproblematik zu umgehen bzw. zu lösen. Dass sich an der Aktionärsstruktur auf Stufe Gesuchsgegnerin etwas ändern würde, wusste er nicht. Diese unbewusst fehlende Vorstellung eines Sachverhalts stellt einen Irrtum dar (vgl. Schmidlin, Berner Kommentar, 2. A. 2013, Art. 23/24 OR N 14 m.H.). Die Kausalität zwischen dem Verschweigen durch N.________ und dem dadurch hervorgerufenen Irrtum beim Gesuchsteller ist glaubhaft. 7.7 Im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung und der Zeichnung der ausgegebenen Aktie durch O.W.________ ist somit eine Gesetzesverletzung glaubhaft. 8. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass der Gesuchsteller hinsichtlich des Themenkomplexes "Kapitalerhöhung und Zeichnung der ausgegebenen Aktie durch O.W.________" glaubhaft gemacht hat, dass Gesetze verletzt worden sein könnten, was zu
Seite 27/36 einem Schaden geführt haben könnte. Die diesen Themenkomplex betreffenden Fragen 21- 45 (xxi-xlv), 55-58 (lv-lviii) und 60-66 (lx-lxvi) samt dortiger Folgefragen sind daher näher auf ihre Zulässigkeit zu prüfen, während für die restlichen Fragen samt Folgefragen die Sonderprüfung bereits in diesem Stadium abzulehnen ist. 9. Zu prüfen bleibt folglich zunächst, ob die Sonderprüfung betreffend die verbleibenden Fragen zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. 9.1 Wie das Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre (Art. 697 OR) ist die Sonderprüfung ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll. Damit soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen. Die Sonderprüfung soll namentlich dem Informationsdefizit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen (BGE 123 III 261 E. 2a). Das Begehren um Sonderprüfung setzt – wie jede Klage – ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers voraus. Die Durchführung der Sonderprüfung muss ihm die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre. Das meint das Gesetz, wenn es eine Sonderprüfung nur zulässt, sofern sie "zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich" ist (Art. 697a Abs. 1 OR). An der Erforderlichkeit einer Sonderprüfung fehlt es insbesondere, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, bereits offen zu Tage liegen. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (BGE 123 III 261 E. 3a m.H.). Im Übrigen entspricht der Anwendungsbereich demjenigen beim Auskunftsrecht gemäss Art. 697 Abs. 2 OR. In Frage kommen somit Sachverhalte, die für die Beurteilung der Lage der Gesellschaft von Bedeutung sind. Es hat ein erkennbarer Zusammenhang zwischen dem Sonderprüfungsbegehren und der Ausübung der Aktionärsrechte (z.B. Verantwortlichkeitsklage, Rückerstattungsklage) vorzuliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.2). Das Institut steht schliesslich auch nur zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung, die gesellschaftsinterne Verhältnisse betreffen. Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können nicht Gegenstand einer Sonderprüfung bilden, selbst wenn sie den Geschäftsgang der Gesellschaft beeinflussen. Ausgeschlossen ist es daher beispielsweise, einen Sonderprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen (BGE 123 III 261 E. 2a). Generell geht es bei der Sonderprüfung nicht um die Kritik an Ermessensentscheiden bzw. um die Zweckmässigkeit von Geschäftsentscheiden, nicht um Wertungen, Erstattung von Rechtsgutachten oder überhaupt um rechtliche Beurteilungen. Jede Sonderprüfung ist zweckgerichtete Tatsachenforschung. Die Sonderprüfung dient auch nicht der Abklärung undefinierter Rechtswidrigkeiten oder gar blosser Unzulänglichkeiten, sie dient nicht der umfassenden Untersuchung der Geschäftsführung im Allgemeinen oder der Geschäftspolitik und in der Regel auch nicht dazu, die Richtigkeit von Angaben der Unternehmensleitung im Geschäftsbericht überprüfen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.1.1; Böckli, a.a.O., § 16 N 53; Casutt, a.a.O., § 6 N 16 ff. und 26 ff.).
Seite 28/36 9.2 Der Gesuchsteller macht geltend, die von ihm gestellten Fragen seien nicht oder nicht hinreichend klar beantwortet worden und es seien auch nicht alle der verlangten Dokumente offengelegt worden (act. 1 Rz 29). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Gesuchsteller halte 50 Aktien der Gesuchsgegnerin und sei (immer noch) langjähriger Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin. Aufgrund dessen kenne er den Sachverhalt schon. Dass er sich bei dieser Ausgangslage im Sonderprüfungsverfahren als gänzlich ahnungslos und abgeschnitten von jeglichem Informationsfluss ausgebe, sei absurd. Vielmehr stünden ihm als Verwaltungsrat sämtliche Möglichkeiten offen, die Angelegenheiten der Gesuchsgegnerin mitzugestalten und an Informationen zu gelangen. Es könne dazu beispielhaft auf die am 29. Juni 2021 stattfindende Besprechung mit der Revisionsstelle I.________ AG verwiesen werden, anlässlich welcher der Jahresabschluss 2020 besprochen werde. Der massgebende Sachverhalt sei dem Gesuchsteller aus eigener Wahrnehmung sowie gestützt auf die Ausführungen in der Klageantwort [im vor Kantonsgericht Zug hängigen Verfahren betreffend Nichtigkeit/Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen] bekannt. Demnach bestehe kein Rechtsschutzinteresse an der geforderten Sonderprüfung (act. 7 Rz 111 ff. und 119 ff.). Der Gesuchsteller bestreitet, den Sachverhalt bereits zu kennen. Dass die Einsetzung eines Sonderprüfers notwendig sei, werde auch durch einen weiteren Vorfall bestätigt, der sich in der Zwischenzeit zugetragen habe. Am 29. Juni 2021 habe per Videokonferenz eine Besprechung mit dem Titel "H.________ Audit Closing Meeting 2020" stattgefunden. Dort habe der Gesuchsteller feststellen müssen, dass die Jahresrechnungen der Gesuchsgegnerin angeblich bereits beschlossen und von der I.________ AG geprüft worden seien. Lediglich die konsolidierte Jahresrechnung sollte angeblich noch offen sein. Dem Gesuchsteller seien die Jahresrechnungen der Gesuchsgegnerin und der G.________ AG oder der Entwurf der konsolidierten Abschlüsse indes bis heute nicht zugestellt worden. Es erweise sich somit, dass der Gesuchsteller systematisch von relevanten Informationen ausgeschlossen werde (act. 11 Rz 5 ff.). 9.3 Vorliegend ist glaubhaft, dass der Gesuchsteller von den zur Ausübung seiner Aktionärsrechte relevanten Informationen abgeschnitten wird. Dass er etwa die geprüften Jahresrechnungen der Gesuchsgegnerin (und der G.________ AG) sowie den Entwurf der konsolidierten Jahresrechnung – gemeint sind in diesem Kontext wohl jeweils die Rechnungen für das Geschäftsjahr 2020 (vgl. act. 11/4) – noch nicht erhalten hat, blieb unbestritten. Dass er zu einer nächsten Verwaltungsratssitzung eingeladen wurde, wie die Gesuchsgegnerin erwähnt (act. 12 Rz 10), nützt dem Gesuchsteller nichts, genauso wenig wie der Umstand, dass er Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin und der G.________ AG ist (vgl. act. 7 Rz 111). Solange ihm die für die Ausübung seiner Aktionärsrechte erforderlichen Informationen (auch an solchen Sitzungen) vorenthalten werden, eröffnen sich ihm mit den Einladungen zu Sitzungen oder der Teilnahme an Sitzungen keine neuen Perspektiven. Indem die Gesuchsgegnerin zudem pauschal vorbringt, dem Gesuchsteller seien "sowohl von der Gesuchsgegnerin wie auch von der Revisionsstelle bereits ausgiebig Auskünfte erteilt und Unterlagen zugestellt worden" (act. 7 Rz 120), kommt sie auch ihrer Bestreitungsbzw. Substanziierungslast nicht nach. Vielmehr müsste sie aufzeigen, welche der vom Gesuchsteller gestellten Fragen sie bereits beantwortet oder zu welchen Fragen sie bereits (klärende) Unterlagen zugestellt haben will. Soweit die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf die
Seite 29/36 Kapitalerhöhung und die Zeichnung der neu ausgegebenen Aktie durch O.W.________ bereits Auskunft erteilt hat, bestehen sodann aber auch ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 5.1) dieser Antworten. Insbesondere die Behauptung, steuerliche Gründe hätten dazu geführt, dass die Gesuchsgegnerin eine operative Tätigkeit habe ausüben müssen (act. 7 Rz 58 ff.), erklärt nicht, weshalb hierzu die P.________ AG hat gegründet und als Sacheinlage zu einem Wert von CHF 400'000.00 in die Gesuchsgegnerin überführt werden müssen und weshalb hierfür eine Aktie hat ausgegeben und von O.W.________ gezeichnet werden müssen. 9.4 Die Fragen zum Themenkomplex Kapitalerhöhung samt Zeichnung der ausgegebenen Aktie durch O.W.________ betreffen auch das Objekt der Sacheinlage (10 Mio. Namenaktien der P.________ AG). Der Wert dieses Sacheinlageobjekts hängt mit dem Betrag der dafür ausgegebenen Aktie der Gesuchsgegnerin zusammen (dies betrifft auch die Kapitalverwässerung) und damit letztlich auch mit dem Entscheid der Aktionäre, das Bezugsrecht auszuüben (betrifft die Stimmrechtsverwässerung). Der Einwand der Gesuchsgegnerin, der Kapitalerhöhungsbericht sei vom Gesuchsteller genehmigt worden (act. 7 Rz 152 f.), überzeugt nicht. Denn, wie erwähnt, ist es glaubhaft, dass der Gesuchsteller beim Unterzeichnen dieser Dokumente getäuscht wurde (E. 7.5-7.7). Zudem enthält der Kapitalerhöhungsbericht keine Angaben, welche die Vertretbarkeit der Bewertung überprüfen liessen (E. 6.3.2). 9.5 Die Fragen 21-45 (xxi-xlv), 55-58 (lv-lviii) und 60-66 (lx-lxvi) sind somit grundsätzlich zuzulassen. Davon gibt es folgende Ausnahmen bzw. Einschränkungen: 9.5.1 Nicht zuzulassen ist die Frage 24 (xxiv; "In der öffentlichen Urkunde steht, dass die Bezugsrechte weder eingeschränkt noch aufgehoben wurden. Wie wurde die Ausübung der Bezugsrechte ermöglicht? Wie vereinbaren Sie dies mit der Tatsache, dass nur eine Aktie ausgegeben werden sollte?"). Denn der Gesuchsteller, der als einziger weiterer Aktionär nebst O.W.________ ein Bezugsrecht gehabt hätte, hat mit der Vollmacht vom 4. März 2020 darauf verzichtet (act. 1/29). Bei einem Verzicht auf das Bezugsrecht erübrigt sich auch die Frage nach der Dauer und Kommunikation der Bezugsfrist (Frage 25 [xxv]). Die Sonderprüfung verschafft diesbezüglich keinen Erkenntnisgewinn (vgl. BGE 123 III 261 E. 3a). Ob der Verzicht gültig erfolgt ist, ist eine andere Frage. 9.5.2 Nicht zuzulassen sind sodann Suggestivfragen. Bei ihnen handelt es sich nicht um eigentliche Fragen, sondern vielmehr um in Frageform gekleidete Behauptungen. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass auch Suggestivfragen eine Fragekomponente enthalten. Nach der hier geltenden Dispositionsmaxime darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt (Art. 58 Abs. 1 ZPO); weniger zusprechen ist hingegen zulässig. Aus diesem Grund sind Suggestivfragen – soweit sie eine Fragekomponente enthalten – in entsprechend abgeschwächter oder modifizierter Form dennoch zuzulassen. Dies trifft auf die Fragen 21 und 31 (xxi und xxxi; "Warum wurde A.W.________ nicht […] eingeladen?") zu. Würden nämlich diese Fragen unverändert gelassen, implizierten sie, dass A.W.________ tatsächlich nicht eingeladen wurde. Ob er eingeladen wurde oder nicht, steht aber nicht fest. Die Frage 28 (xxviii) sodann würde, falls sie unverändert stehen gelassen
Seite 30/36 würde, implizieren, dass tatsächlich eine Kontrollprämie bezahlt wurde, was aber ebenfalls noch offen ist. Die zweite Frage bei den Fragen 34 (xxxiv; "In [recte: Im] Einzelnen: Warum haben N.________ und O.W.________ den Sacheinlagevertrag und den Kapitalerhöhungsbericht unterzeichnet, obwohl sie einen offensichtlichen Interessenkonflikt hatten [im Gegensatz zu den anderen Verwaltungsratsmitgliedern]?") ist indes gänzlich suggestiv. Sie kann nicht in eine offene Frage umformuliert werden. Dasselbe gilt für den zweiten Teil der vierten "Folgefrage" bei der Frage 45 (xlv; "Wenn steuerliche Gründe die Organisation des H.________-Konzerns betreffen, würden wir erwarten, dass der Verwaltungsrat die zugrundeliegende Analyse von den Steuerberatern der Aktionäre anfordert") sowie die Folgefragen 1 und 2 bei der Frage 61 (lxi; "Sie [gemeint ist die Revisionsstelle] geben an, dass der Nettovermögenswert von P.________ AG in der Nähe des einbezahlten Kapitals von CHF 400'000 lag. Da der Nettovermögenswert unter CHF 400'000 lag, warum waren Sie dennoch in der Lage zu bestätigen, dass ihr Wert CHF 400'000 betrug?" und "Haben Sie [die Revisionsstelle] bedacht, dass CHF 400'000, die in einer Gesellschaft gebunden sind, nicht unbedingt CHF 400'000 wert sind?"). Mit letzteren beiden wird unterstellt, dass der Nettovermögenswert unter CHF 400'000.00 lag oder die CHF 400'000.00 gebunden waren. Ebenfalls suggestiv und ausserdem auch nicht aus sich heraus verständlich ist die Frage 64 (lxiv; "Erläutern Sie [gemeint ist wieder die Revisionsstelle] bitte, warum der Wert zwischen der Gründung und der Einbringung gestiegen ist und warum dies zur Deckung des Ausgabepreises ausreichte?") in Kombination mit der dortigen Folgefrage ("Bitte erklären Sie [Revisionsstelle], warum der Wert von P.________ AG noch dem eingezahlten Kapital bei der Gründung entsprach"). So ist nicht nachvollziehbar, weshalb einerseits der Wert seit der Gründung gestiegen sein soll (Hauptfrage), er aber andererseits dennoch dem einbezahlten Kapital bei der Gründung entsprechen, also gleichgeblieben sein soll (Folgefrage). Im Übrigen ist diese Frage ohnehin entbehrlich, wird doch die Frage – allgemeiner formuliert – an anderer Stelle gestellt ("Auf welcher Grundlage hat die Revisionsstelle ihren Prüfungsbericht [zum Kapitalerhöhungsbericht] abgegeben?"). 9.5.3 Nicht zuzulassen sind sodann Fragen, die nicht auf eine Sachverhaltsabklärung hinauslaufen. Zu diesen unzulässigen Fragen zählen zunächst jene Fragen, die so verstanden werden oder werden könnten, als würde der Sonderprüfer nach (rechtlichen oder anderen) Gründen gefragt, welche Entscheidungsträger in derselben Situation zur letztlich von den betreffenden Entscheidungsträgern vorgenommenen Handlung hätten veranlassen können (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.1.2). Zur Klarstellung sind solche Fragen zu modifizieren. Dazu zählt die erste Frage bei Frage 22 (xxii; "Warum wurde in der öffentlichen Urkunde festgehalten, dass die nicht an der Versammlung teilnehmenden Verwaltungsratsmitglieder auf ihr Recht zur Teilnahme an der Generalversammlung verzichtet haben?"). Der Sonderprüfer hat nicht nach (rechtlichen oder anderen) Gründen zu forschen, welche den Protokollführer zu diesem Protokollvermerk hätten bewogen haben können. Die Frage ist wie folgt zu formulieren: "Gestützt worauf wurde in der öffentlichen Urkunde […]". Zu modifizieren ist auch Frage 23 (xxiii; "Aus welchen Gründen wurde eine Kapitalerhöhung in Höhe von CHF 5'000 beschlossen und eine Namenaktie mit einem Nennwert von CHF 5'000 an einen der beiden Aktionäre
Seite 31/36 ausgegeben?"). Der Sonderprüfer hat nicht nach (rechtlichen oder anderen) Gründen zu suchen, die den Beschluss zur Kapitalerhöhung nachträglich erklären könnten. Die Frage ist wie folgt umzuformulieren: "Gestützt worauf hat sich der Verwaltungsrat entschieden, eine Kapitalerhöhung in Höhe von CHF 5'000.00 zu beschliessen und eine Namenaktie mit einem Nennwert von CHF 5'000.00 an einen der beiden Aktionäre auszugeben?". Dasselbe gilt für die Fragen 30 (xxx; "Warum werden die Bewertung und deren Angemessenheit nicht im Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates erläutert?") und 38 (xxxviii; "Warum hat die D.________ AG nicht eine neue Tochtergesellschaft gegründet, anstatt P.________ AG zu erwerben?"), für die letzte Folgefrage zur Frage 45 (xlv; "Wenn die D.________ AG aus steuerlichen Gründen operativ werden sollte, warum wurde stattdessen eine weitere Tochtergesellschaft erworben?") sowie für die Fragen 21-22 (xxi-xxii; "Warum wurde […] nicht eingeladen?"). Diese und weitere ähnliche Fragen ("Warum […]") sind entsprechend umzuformulieren (vgl. Urteilsdispositiv). Unzulässig sind sodann Rechtsfragen oder Fragen, die eine vorgängige rechtliche Wertung voraussetzen. Dazu zählt die zweite Frage bei Frage 24 (xxiv; "Wie vereinbaren Sie dies mit der Tatsache, dass nur eine Aktie ausgegeben werden sollte?"; zu dieser Frage vgl. bereits E. 9.5.1) und ein Teil der Frage 37 (" […] erläutern Sie bitte detailliert, was die genaue rechtliche und faktische Grundlage dieser Gründe ist […]"). Der Sonderprüfer hat nicht die steuerrechtliche Situation darzulegen, sondern kann höchstens prüfen, aufgrund welcher damals vorliegenden Einschätzung über die rechtliche und