20220503_151519_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2021 25 Oberrichter lic.iur. P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter Dr.iur. F. Horber Oberrichter Dr.iur. A. Staub Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry Urteil vom 20. Mai 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ Sàrl, vertreten durch RA MLaw B.________ und/oder RA MLaw C.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, gegen D.________ AG, vertreten durch Advokatin lic.iur. E.________, Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, Einzelrichter, vom 24. Juni 2021)
Seite 2/12 Rechtsbegehren Beklagte und Berufungsklägerin 1. Es sei das Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 24. Juni 2021 vollumfänglich aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten. Klägerin und Berufungsbeklagte 1. Die Berufung vom 26. August 2021 sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin Sachverhalt 1. Die D.________ AG (nachfolgend: Beklagte) hat ihren Sitz in H.________. Sie bezweckt die Koordination, Überwachung und Beteiligung der bzw. an den Gesellschaften der I.________- Firmengruppe (act. 1/3). Die A.________ Sàrl mit Sitz in J.________ (nachfolgend: Klägerin) bezweckt insbesondere die Suche und Rekrutierung von Führungskräften und Spezialisten (act. 1 Rz 5). 2.1 Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 stellte die Klägerin der Beklagten eine "OFFERTE DIRECT SEARCH (EXECUTIVE SEARCH)" für die Suche nach einem Country Manager Schweiz (nachfolgend: Offerte) zu, welcher die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend: AGB) beigelegt waren (act. 1/5 und 1/7; act. 13 Frage 14). In der Offerte wurden das "Search-Honorar" auf CHF 42'000.00 + MWST und die Spesen auf CHF 4'000.00 + MWST beziffert und folgende Zahlungskonditionen festgelegt (act. 1/5 Ziff. 0 und 2): - 1/3 des Pauschalhonorars, d.h. CHF 14'000.00, zuzüglich MWST, sowie die Spesenpauschale von CHF 4'000.00, zuzüglich MWST, bei Mandatserteilung, zahlbar netto bei Erhalt der Rechnung. Das Datum des Zahlungseingangs bestimmt das Startdatum des Mandates. - 1/3 des Pauschalhonorars, d.h. CHF 14'000.00, zuzüglich MWST, nach Vorlage der Short-List, jedoch spätestens 3 Monate nach Mandatsbeginn, zahlbar netto bei Erhalt der Rechnung. - 1/3 des Pauschalhonorars, d.h. CHF 14'000.00, zuzüglich MWST, nach Unterzeichnung des Vertrages zwischen dem Mandanten und des neuen oder der neuen Country Manager AMC CH, spätestens 45 Tage nach Vorlage der Short-List, zahlbar netto bei Erhalt der Rechnung.
Seite 3/12 In Ziff. 3 der AGB wird ausserdem festgehalten, dass die "Honorare […] vollumfänglich vom Klienten geschuldet [werden], auch bei einer Stornierung oder Sistierung der vereinbarten Dienstleistungen, aus welchem Grund auch immer" (act. 1/7). 2.2 Die Offerte wurde am 26. Juli 2018 von K.________ in seiner Funktion als "Head of International Sales" und von L.________ in ihrer Funktion als "HEAD OF HR" namens der Beklagten durch die Unterzeichnung des der Offerte beigelegten Formulars "Mandatserteilung" genehmigt (act. 1/2). In der Folge nahm die Klägerin ihre Tätigkeiten auf und stellte am 30. Juli 2021 für das erste Drittel des Pauschalhonorars sowie die Spesenpauschale Rechnung in der Höhe von total CHF 19'386.00 (inkl. MWST). Diese Rechnung wurde von der Beklagten am 30. August 2018 beglichen (act. 1 Rz 12; act. 1/10- 1/11). Am 4. Oktober 2018 präsentierte die Klägerin der Beklagten die sogenannte "Short- List" mit drei Kandidaten für die Stelle als Country Manager Schweiz und stellte daraufhin am 5. Oktober 2018 für das zweite Drittel des Pauschalhonorars Rechnung in der Höhe von CHF 15'078.00 (inkl. MWST; act. 1/16 lit. D und act. 1/17). Am 15. Oktober 2018 fand zwischen L.________ und M.________, dem Mandatsleiter und Managing Partner der Klägerin, ein Gespräch statt. Da M.________ die von L.________ an dieser Besprechung gemachten Aussagen als Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses auffasste, stellte die Klägerin der Beklagten am 17. Oktober 2018 die Schlussrechnung in der Höhe von CHF 8'292.90 (inkl. MWST) zu (act. 1 Rz 19; act. 1/18). 3.1 Nachdem die Beklagte sowohl die Rechnung für das zweite Drittel des Pauschalhonorars wie auch die Schlussrechnung trotz diverser Mahnungen nicht bezahlt hatte, reichte die Klägerin nach erfolgloser Durchführung der Schlichtungsverhandlung am 2. November 2020 beim Kantonsgericht Zug gegen die Beklagte eine Klage ein auf Zahlung von CHF 23'370.90 zuzüglich Zins zu 5 % auf dem Betrag von CHF 15'078.00 seit dem 17. Oktober 2018 sowie auf dem Betrag von CHF 8'292.90 seit dem 29. Oktober 2018. Gleichzeitig beantragte sie, der von der Beklagten in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamts H.________ erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben (act. 1). 3.2 In der Klageantwort vom 5. Februar 2021 beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage (act. 9). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass das letzte Drittel des Pauschalhonorars in der Höhe von CHF 14'000.00 lediglich nach erfolgter Unterschrift des Arbeitsvertrags geschuldet (gewesen) sei. Da es nicht zu einem Abschluss eines Arbeitsvertrags gekommen sei, könne es vorliegend nur um zwei Drittel des vereinbarten Pauschalhonorars gehen, wovon sie die Hälfte bereits bezahlt habe. Somit stünde lediglich eine Forderung von CHF 14'000.00 in Frage, die der Klägerin aufgrund unsorgfältiger Vertragsausführung jedoch nicht zustehe. Zudem bestritt die Beklagte, dass die AGB Vertragsbestandteil geworden seien (act. 9 Rz 8 ff.). 3.3 Am 26. April 2021 wurden M.________ als Partei und L.________ als Zeugin zur Sache befragt. An der anschliessenden Hauptverhandlung hielten beide Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten und Rechtsbegehren fest (act. 13 und 14).
Seite 4/12 3.4 Am 24. Juni 2021 fällte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug folgenden Entscheid (act. 21; Verfahren EV 2020 159): "1.1 Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 23'370.90 nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von CHF 15'078.00 seit dem 1. November 2018 und auf dem Betrag von CHF 8'292.90 seit dem 10. November 2018 sowie die Betreibungskosten im Betrag von CHF 103.30 zu bezahlen, und es wird festgehalten, dass die Klägerin die Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes H.________ für den Betrag von CHF 23'370.90 nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von CHF 15'078.00 seit dem 1. November 2018 sowie auf dem Betrag von CHF 8'292.90 seit dem 10. November 2018 fortsetzen kann. 1.2 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 2'800.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'800.00 verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 2'800.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 350.00 zu ersetzen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 4'737.65 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung]" 4.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 26. August 2021 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 23). In der Berufungsantwort vom 29. September 2021 schloss die Klägerin auf kostenfällige Abweisung der Berufung (act. 27). In der Folge wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 28). In Ausübung ihres unbedingten Replikrechts reichten die Parteien jedoch unaufgefordert je eine weitere Stellungnahme ein: die Beklagte am 8. Oktober 2021 (act. 29) und die Klägerin am 14. Oktober 2021 (act. 31). 4.2 Es wurde keine Berufungsverhandlung durchgeführt. Erwägungen 1. Die zutreffenden Ausführungen des Kantonsgerichts zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit sind zu Recht unbestritten geblieben, weshalb ohne Weiteres darauf verwiesen werden kann (act. 21 E. 1). 2. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass zwischen den Parteien ein Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR zustande gekommen sei und sprach der Klägerin – wie von ihr beantragt – Honorare in der Höhe von CHF 23'370.90 zuzüglich Verzugszins zu. Dies begründete sie im Wesentlichen wie folgt (act. 21):
Seite 5/12 2.1 Die Beklagte habe am 26. Juli 2018 die Offerte der Klägerin genehmigt (act. 1/2). Damit sei der Vertrag zwischen den Parteien gemäss Offerte zustande gekommen (act. 21 E. 2.2). 2.2 Umstritten sei die Qualifikation des Vertrags: Während die Klägerin von einem Auftrag ausgehe, vertrete die Beklagte die Auffassung, dass kein klassisches Auftragsverhältnis, sondern ein Innominatkontrakt bestehe, der sowohl auftragsrechtliche wie auch werkvertragliche Komponenten aufweise. Durch den Mäklervertrag erhalte der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklerlohn sei verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen sei (Art. 413 Abs. 1 OR). Um die Vergütung zu erhalten, müsse der Mäkler einerseits beweisen, dass er tätig geworden sei, und andererseits, dass seine Intervention erfolgreich gewesen sei (Art. 413 Abs. 1 OR). Art. 413 Abs. 1 OR stelle indessen dispositives Recht dar. Die Parteien könnten den Zufallscharakter der Vergütung des Mäklers reduzieren und insbesondere eine Provisionsgarantie vereinbaren, welche dem Beauftragten eine Vergütung zusichere, selbst wenn das Geschäft nicht zustande komme. Die einfachste Form des Mäklerlohnversprechens sei die Zusage eines Pauschalbetrags. Unter einer Provisionsgarantie sei eine Vereinbarung zu verstehen, die dem Mäkler den Mäklerlohn bzw. die Provision voll oder teilweise zusichere, auch wenn nicht er den Abschluss vermittelt habe oder wenn ein Abschluss überhaupt unterbleibe. Damit werde auf die Voraussetzung des Erfolgseintritts verzichtet, mithin die Erfolgsbedingtheit des Mäklerlohnanspruchs wegbedungen. Solche Provisionsgarantien würden von der Rechtsprechung und Lehre als zulässig anerkannt; der Mäkler könne jedoch nur dann Anspruch auf die Provision erheben, wenn er eine Tätigkeit für den Auftraggeber entfaltet habe. Der Vertrag, welcher die Vergütung des Mäklers nicht vom Erfolg seines Einsatzes abhängig mache, sondern diese z.B. nach der vom Mäkler für das Geschäft aufgewendeten Zeit und den unternommenen Bemühungen festlege, sodass die Vergütung auch geschuldet sei, wenn das angestrebte Geschäft nicht zustande komme, werde nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als Mäklervertrag, sondern als Auftrag qualifiziert. Da die Parteien für die Managersuche ein Pauschalhonorar vereinbart hätten, komme auf den vorliegenden Fall Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR zur Anwendung (act. 21 E. 2.3). 2.3 Fehle eine ausdrückliche Bezugnahme auf AGB im Rahmen des Vertragsschlusses, könnten diese nur bei Vorliegen einer klaren Indikation für die Bereitschaft des Kunden zur Unterwerfung als Vertragsbestandteil gelten, so etwa, wenn frühere entsprechende Verträge zwischen den gleichen Parteien unter Einbezug der AGB geschlossen worden seien. An der Befragung vom 26. April 2021 habe L.________ als Zeugin bestätigt, dass die Klägerin bereits im Jahr 2015 für die Beklagte im Bereich Personalsuche tätig und die Vergütung analog der Mandatsvereinbarung aus dem Jahr 2018 geregelt gewesen sei. Zudem habe es sich bei den vorliegenden AGB unbestrittenermassen um dieselben Bedingungen gehandelt, welche bereits beim ersten Mandat im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen seien. Mithin könne davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die AGB tatsächlich zur Kenntnis genommen habe und aufgrund eines früheren Mandats habe wissen müssen, auf was sie sich einlasse. Mithin seien die AGB Vertragsbestandteil der Offerte gewesen und seien durch die Annahme zum Vertragsinhalt geworden (act. 21 E. 2.4 Abs. 2).
Seite 6/12 2.4 Wenn sich die Beklagte auf den Standpunkt stelle, die Klägerin habe keine Leistungsdetails mit der Auflistung der Stundenaufwendungen nachgewiesen, weshalb die Behauptungen der Klägerin nicht genügend substanziiert seien, könne ihr nicht gefolgt werden. Die Beklagte verkenne, dass die Parteien ein Pauschalhonorar vereinbart hätten, bei dem die Klägerin nicht nach Aufwand entschädigt werde; daher sei die Klägerin nicht verpflichtet, im Detail darzulegen, welche Tätigkeiten sie ausgeführt habe und wie viele Stunden sie dafür aufgewendet habe. Mit ihren Ausführungen habe die Klägerin jedenfalls rechtsgenüglich nachgewiesen, dass sie bestimmte zielgerichtete Tätigkeiten für die Beklagte entfaltet habe: Offenkundig habe sie nach geeigneten Kandidaten für die zu besetzende Stelle bei der Beklagten gesucht. Mithin habe die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf das vereinbarte Pauschalhonorar (act. 21 E. 3.4). 2.5 Die Zeugen- und Parteibefragung vom 26. April 2021 habe im Weiteren ergeben, dass die Beklagte den Mandatsvertrag beendet habe, weshalb die Klägerin infolge der Beendigung des Mandats durch die Beklagte auch gemäss Ziff. 3 der AGB Anspruch auf das vereinbarte Pauschalhonorar habe (act. 21 E. 3.5). 2.6 Vorliegend habe die (beweisbelastete) Beklagte eine Schlecht- oder Nichterfüllung nicht nachgewiesen und eine solche gehe aus den Akten auch nicht hervor. Der Klägerin könne insbesondere nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass der Arbeitsmarkt nicht mehr Kandidaten für die "Short-List" hergegeben habe, ein Kandidat der "Short-List" ein anderweitiges Angebot erhalten und abgesagt habe und die anderen zwei Kandidaten von der "Short-List" angeblich nicht bereit gewesen seien, ihren Wohnort in den Raum Zug zu verlegen, obschon sie unbestrittenermassen bereit gewesen wären zu pendeln. Die Beklagte könne auch nicht darlegen, wie die Klägerin bei ihrer Kandidatensuche zweckmässiger hätte vorgehen müssen. Dazu komme, dass die Beklagte betreffend die Anzahl der Kandidaten für die Short-List im Vertrag kein Minimum festgeschrieben habe. Insofern habe die Klägerin keine Sorgfaltspflichten verletzt, wenn sie drei Kandidaten auf der Short-List aufgeführt habe. Den Beweis, dass und inwiefern der Beizug der N.________ GmbH eine Vertragsverletzung seitens der Klägerin habe darstellen sollen, habe die Beklagte ebenfalls nicht erbracht. Folglich sei die Klage gutzuheissen, und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin – wie gefordert (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO) – 85 % des Pauschalhonorars zu bezahlen, was unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung einen Betrag von CHF 23'370.90 ergebe (act. 21 E. 4.2). 3. Bevor auf die von der Beklagten dagegen erhobenen Beanstandungen im Einzelnen eingegangen wird, ist in prozessualer Hinsicht Folgendes festzuhalten: 3.1 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dabei muss die Berufungsklägerin in ihrer Begründung aufzeigen, inwiefern und weshalb sie den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf ihre Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Vielmehr muss sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die
Seite 7/12 sie beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann. Die Berufungsschrift hat sich vornehmlich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und soll nicht einfach die Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1 m.w.H., insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1; Spühler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15). Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je m.w.H.). 3.2 Gemäss Art. 310 ZPO können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufung ermöglicht demnach eine umfassende Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu ergänzen oder zu verbessern. Die Ergänzung eines Rechtsmittels auf dem Weg der Replik ist nur insoweit statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten dazu Anlass geben (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, 142 III 413 E. 2.2.4 und Urteil des Bundesgerichts 4A_317/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 1.5, je m.w.H.). 4. Soweit die Beklagte lediglich ihre eigene Meinung zum Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung desselben wiederholt bzw. vorträgt, ohne sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und es überdies weitgehend unterlässt, genau zu bezeichnen, welche vorinstanzlichen Erwägungen sie beanstandet (act. 23 Rz 4, 6, 7, 8 Abs. 1-4 sowie Abs. 6 und 7), vermag dies den Anforderungen an eine Berufungsbegründung offenkundig nicht zu genügen. Auf diese Ausführungen ist von vornherein nicht einzutreten. Dies gilt insbesondere auch für die Rügen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit dem Umstand vorbringt, dass die Klägerin zur Erfüllung des Auftrags einen Dritten (d.h. die N.________ GmbH) beigezogen hat. Die Beklagte macht diesbezüglich geltend, dass die Klägerin damit den Vertrag verletzt habe, worauf die Vorinstanz mit keinem Wort eingegangen sei (act. 23 Rz 7). Dies trifft zwar insoweit zu, als die Begründung des erstinstanzlichen Entscheids in diesem Punkt tatsächlich sehr knapp gehalten ist (vgl. act. 21 E. 4.2 a.E.). Die
Seite 8/12 Beklagte vermag allerdings auch in der Berufung nicht hinreichend darzulegen oder gar nachzuweisen, inwiefern die Klägerin mit dem Beizug der N.________ GmbH den Vertrag verletzt und die Vorinstanz diesbezüglich das Recht falsch angewendet und/oder den Sachverhalt falsch festgestellt haben soll. Vielmehr gibt sie lediglich ihre (auf unbelegten Behauptungen basierende) Meinung wieder, was nicht genügt. Im Übrigen bringt die Beklagte zwar vor, dass sie die Klägerin niemals mandatiert hätte, wenn sie vor Vertragsschluss "von der Subordination eines Dritten" erfahren hätte (act. 23 Rz 7 Abs. 4 a.E.). Dabei handelt es sich jedoch um ein unzulässiges (unechtes) Novum, welches im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen ist (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). 5. Die Klägerin moniert, die Vorinstanz habe den massgeblichen Sachverhalt nicht korrekt ermittelt. Ohne dass die Klägerin dies substantiiert behauptet oder bewiesen habe, habe die Vorinstanz pauschal festgestellt, dass es sich bei den AGB unbestrittenermassen um dieselben Bedingungen gehandelt habe, welche beim ersten Mandat im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen seien, und diese deshalb auch beim verfahrensgegenständlichen Vertragsverhältnis Vertragsbestandteil geworden seien (act. 21 E. 2.4). Damit verkenne die Vorinstanz, dass zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich sei. Stünden der übereinstimmende gegenseitige Wille und damit der Vertragsinhalt fest, so bestehe keine Veranlassung, auf frühere zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnisse zu greifen und schon gar nicht auf diese abzustellen und als Bestandteile zum aktuellen Vertragsinhalt zu erheben. Im Weiteren habe die Beklagte eingewendet, dass lediglich die Offerte unterzeichnet worden sei, während die angeblich beiliegenden AGB nicht unterzeichnet und in der Offerte auch nicht erwähnt, sondern lediglich als Beilagen bezeichnet worden seien, weshalb vorliegend die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung komme. Mit diesen Einwänden habe sich die Vorinstanz mit keinem Wort auseinandergesetzt (act. 23 Rz 5 Abs. 1 ff.). 5.1 Vorliegend ist unbestritten, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten am 26. Juli 2018 ein Vertrag nach Massgabe der Offerte zustande kam (act. 1/2 und 1/5). Weiter gilt als erstellt, dass es sich bei den AGB unbestrittenermassen um dieselben Bedingungen handelt, die bereits beim ersten Mandat im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen waren, die AGB überdies der Offerte beigelegt waren und der Beklagten somit zur Kenntnis gebracht wurden (act. 13 Frage 14). Nach wie vor streitig ist, ob die AGB Vertragsbestandteil geworden sind. 5.2 Allgemeine Geschäftsbedingungen machen zwischen den Parteien nur dann Recht, wenn sie durch Vereinbarung zum Vertragsbestandteil erhoben worden sind (Zellweger-Gutknecht, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 1 OR N 52). Die Beklagte hat die Offerte am 26. Juli 2018 durch Unterzeichnung des der Offerte beigelegten Formulars "Mandatserteilung" genehmigt, womit der Vertrag zustande kam. Die Offerte enthielt – wie die Klägerin entgegen der Behauptung der Beklagten im Rahmen der Replik substantiiert vorgebracht hat (act. 14 Rz 6; act. 1/5 Ziff. 2) – folgende explizite Bestimmung: "[…] Wir verweisen auf unsere Allgemeine Geschäftsbedingungen (Beilage), welche Bestandteil dieser Offerte sind […]". Mit der (vorbehaltslosen) Genehmigung der Offerte stimmte die Beklagte demnach zu, dass die in der Offerte erwähnten und der Beklagten auch vorgelegten AGB Vertragsinhalt werden sollten. Der Einwand der Beklagten,
Seite 9/12 wonach die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass ihre AGB Vertragsbestandteil geworden seien, erweist sich demnach als unbegründet. 6. Fehl geht auch der Einwand der Beklagten, dass vorliegend die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelange. 6.1 Nach dieser Regel sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 135 III 1 E. 2.1). Sie kommt nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_48/2015 E. 2.1 vom 29. April 2015 m.H.; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT Band I, 11. A. 2020, Rn. 1136 ff.). Inwiefern die Beklagte in wirtschaftlicher oder anderer Hinsicht im Vergleich zur Klägerin als schwächere Partei zu betrachten wäre oder ihr die Branchenerfahrung gefehlt haben soll, legt die Beklagte nicht dar und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Entsprechend ist sie als eine geschäftserfahrene Partei mit Branchenerfahrung zu betrachten, zumal sie bereits früher auf die Dienste der Klägerin zurückgegriffen hat (act. 21 E. 2.4 Abs. 2). Abgesehen davon hat die Regelung in den AGB, wonach die Honorare auch bei einer aus irgendwelchen Gründen erfolgten Stornierung oder Sistierung der vereinbarten Dienstleistungen vollumfänglich vom Klienten geschuldet sind, entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 23 Rz 5 Abs. 4-7) keine wesentliche bzw. verpönte Änderung des Vertragscharakters zur Folge. Die Beklagte verkennt, dass die Vereinbarung eines Pauschalhonorars, bei welchem die Parteien die Höhe der für alle Leistungen der Beauftragten zu zahlenden Vergütung zum Voraus und ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Arbeitsaufwand bei der Ausführung genau bestimmen, auch beim Auftrag durchaus zulässig ist (vgl. Fellmann, Berner Kommentar, 1992, Art. 394 OR N 441 f.; Oser/Weber, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 394 OR N 37 m.H.) und dem zwingenden, jederzeitigen Widerrufs- und Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR (vgl. dazu Oser/Weber, a.a.O., Art. 404 OR N 9 ff.) nicht entgegensteht. Dies muss auch dann gelten, wenn das Honorar – wie von den Parteien vorliegend vereinbart – im Voraus bzw. zu bestimmten Terminen zu bezahlen ist. Im Übrigen ist Ziff. 3 der AGB nicht so zu verstehen, dass der Beauftragte bei einer Stornierung oder Sistierung auch dann das volle Honorar verlangen kann, wenn er den Auftrag bis dahin nicht oder schlecht erfüllt hat. Vielmehr können auch in einem solchen Fall Ansprüche eines Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Auftrags den Honoraransprüchen entgegenstehen und gegen den Beauftragten geltend gemacht werden (vgl. Schmid/Stöckli/Krauskopf, OR BT, 3. A. 2021, Nr. 1932 m.H.). Weshalb dies praktisch nicht möglich sein soll – wie die Beklagte geltend macht –, ist nicht nachvollziehbar (s. dazu auch sogleich E. 6.2). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich vorliegend nicht mit der Ungewöhnlichkeitsregel auseinandergesetzt und diese nicht angewendet hat. 6.2 In diesem Zusammenhang bleibt darauf hinzuweisen, dass vorliegend die Klägerin mit der Präsentation der "Short List" ihren Auftrag im Wesentlichen erfüllt hat und die Vorinstanz nicht
Seite 10/12 davon ausgegangen ist, dass wegen der Vereinbarung einer Pauschale eine Herabsetzung oder ein Wegfall des Honorars ausgeschlossen sei. Vielmehr hat sie unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Beweislast bei der (Nicht-)Erfüllung eines Auftrags zutreffend erwogen, dass die Beklagte eine Schlecht- oder Nichterfüllung nicht nachgewiesen habe und eine solche aus den Akten auch nicht hervorgehe, weshalb die Klage im beantragten Umfang gutzuheissen sei (act. 21 E. 4.1 f.). Die Beklagte bringt demgegenüber lediglich vor, dass die Zeugenaussagen von L.________ als Beweis der Schlechterfüllung hätten genügen müssen und die Vorinstanz mit der Gutheissung der Klage der Klägerin mehr zuspreche, als diese substanziiert behauptet und bewiesen habe. Weil die Vorinstanz zugunsten der Klägerin den Nachweis, dass diese "bloss den kleinen Finger gerührt" habe, genügen lasse, um ihr das Honorar zuzusprechen und der Beklagten die vollständige Beweislast auferlege, verletze sie die allgemeine Beweisregel von Art. 8 ZGB sowie die Grundsätze des Auftragsrechts von Art. 394 ff. OR und damit Bundesrecht in krasser Weise (act. 23 Rz 8). Diese Einwände sind nicht zu hören. Sie stehen nicht nur im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Schmid/Stöckli/Krauskopf, a.a.O., Nr. 1933 m.H.), sondern sind – ohne die erforderliche Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Erwägungen – auch derart allgemein gehalten, dass sie den Anforderungen an die Begründung einer Berufung nicht genügen (vgl. vorne E. 3.1). 7. Die Beklagte bringt weiter vor, die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beklagte den Mandatsvertrag beendet habe (act. 21 E. 3.5), sei schlicht aktenwidrig und falsch. Die Klägerin habe jegliche weitere Suchbemühung mit dem Argument verweigert, sie hätte keine Kandidaten, obwohl sie gemäss Ziff. 4 und 5 der von ihr "proklamierten" AGB die Suche auf eigene Kosten so lange hätte fortsetzen müssen, "bis eine oder mehrere für den Kunden zufriedenstellende Kandidatur oder Kandidaturen gefunden werden". Folglich sei es die Klägerin gewesen, welche das Vertragsverhältnis beendet habe, und nicht die Beklagte, welche diese Beendigung lediglich festgestellt habe (act. 23 Rz 8 Abs. 5). 7.1 Auch diesem Argument der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Beim Gespräch vom 15. Oktober 2018 hat M.________ gegenüber L.________ erklärt, die Klägerin habe jene Kandidaten, die sie (gehabt) habe, präsentiert (act. 13 Frage 41). Damit hat M.________ lediglich bestätigt, dass die Klägerin in diesem Zeitpunkt über keine weiteren Kandidaten mehr verfügte, die sie der Beklagten hätte vorstellen können. Hingegen kann dieser Aussage sowie den Akten nicht entnommen werden, dass die Klägerin weitere Suchbemühungen verweigert oder den Auftrag gar gekündigt hätte. Auf der anderen Seite sagte L.________ auf die Frage, ob sie anlässlich der Besprechung vom 15. Oktober 2018 der Klägerin mitgeteilt habe, dass die Beklagte das Auftragsverhältnis mit der Klägerin per sofort beende, als Zeugin Folgendes aus (act. 13 Frage 39): "Das ist so nicht korrekt. Herr M.________, Sie sind mir in diesem Sitzungszimmer direkt gegenübergesessen und haben mir gesagt: 'Frau L.________, ich habe aber niemanden mehr.' Daraufhin meinte ich, dass wir den Auftrag halt auflösen." Weiter führte L.________ aus (act. 13 Frage 42): "Der Geschäftsführer der Klägerin und ich haben uns getroffen, um das weitere Vorgehen zu besprechen, weil wir die drei Kandidaten nicht zu weiteren Gesprächen einladen konnten. Ich habe den Geschäftsführer der Klägerin gefragt, was er noch in der Pipeline habe. Was soll ich machen, wenn er niemanden mehr hat? Dann müssen wir die Zusammenarbeit beenden."
Seite 11/12 7.2 Aus den eben zitierten Aussagen ergibt sich, dass sich die Klägerin weder geweigert noch ausgeschlossen hat, weitere Kandidaten zu suchen; sie erklärte lediglich, dass sie am 15. Oktober 2018 – abgesehen von den drei vorgestellten Kandidaten – keine weiteren Kandidaten hatte. Hingegen ist den Aussagen von L.________ unzweideutig zu entnehmen, dass die Beklagte den Auftrag beendet und dabei weder eine Auflösung in gegenseitigem Einverständnis noch eine Beendigung des Auftrags durch die Klägerin erwähnt hat. Demnach ist die Vorinstanz gestützt auf die Aussagen von L.________ zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Beklagte den Auftrag gekündigt hat. 8. Die vorliegende Berufung erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Zugleich ist der erstinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu bestätigen. 9. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beklagte auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und der Klägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 9.1 Bei der Festsetzung der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren gilt als Streitwert das vor der Vorinstanz zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren. Es finden überdies dieselben Ansätze und Bemessungsgrundsätze Anwendung wie vor der Vorinstanz (§ 15 Abs. 1 KoV OG). Bei einem Streitwert von CHF 23'370.90 beträgt die ordentliche Entscheidgebühr gemäss § 11 Abs. 1 KoV OG gerundet CHF 2'800.00. 9.2 Im Weiteren hat die Beklagte der Klägerin für das Berufungsverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Da die Beklagte den vorinstanzlichen Entscheid in seiner Gesamtheit angefochten hat, ist für die Berechnung der Parteientschädigung ebenfalls von einem Streitwert von CHF 23'370.90 auszugehen (§ 8 Abs. 1 AnwT). Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar der Rechtsanwälte gerundet CHF 4'270.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Zu diesem Betrag kann der Klägerin für die Stellungnahme zur Replik noch ein Zuschlag von 20 % gewährt werden (§ 5 Abs. 1 Ziff. 3 AnwT), womit sich das Grundhonorar auf CHF 5'124.00 erhöht (§ 8 Abs. 2 AnwT). Davon sind im vorliegenden Fall zwei Drittel (= CHF 3'416.00) zu berechnen (§ 8 Abs. 1 AnwT), sodass unter Berücksichtigung einer Auslagenpauschale von 3 % (= CHF 102.50; § 25 Abs. 2 AnwT) und der Mehrwertsteuer von 7,7 % (= CHF 270.90; § 25a AnwT) eine Parteientschädigung von gerundet CHF 3'790.00 resultiert.
Seite 12/12 Urteilsspruch 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, Einzelrichter, vom 24. Juni 2021 wird bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 2'800.00 wird der Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'790.00 (inkl. MWST) zu bezahlen. 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EV 2020 159) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung lic.iur. P. Huber MLaw I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: