Zug Obergericht Beschwerdeabteilung 04.06.2024 BZ 2024 41

20240516_163347_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2024 41 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 4. Juni 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, vertreten durch C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 9. April 2024)

Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 9. April 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 14'120.85). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 9. April 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2024 107). 2. Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. April 2024 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und ersuchte um Aufhebung des Konkursentscheids und Abweisung des Konkursbegehrens der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und auf vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Gläubiger zu verzichten. 3. Mit Verfügung vom 22. April 2024 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Schreiben vom 30. April 2024, sie bestehe nicht auf der Konkurseröffnung, sofern ihr die Beschwerdeführerin die Restschuld von CHF 14'120.85 bezahle. 5. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Seite 3/6 Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 17. April 2024 und damit innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 14'120.85 zugunsten der Beschwerdegegnerin (act. 1/4). Deren Forderung inkl. Zinsen und Kosten ist somit gedeckt und der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:

Seite 4/6 5.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Cham vom 10. April 2024 wurden gegen sie – nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat und aufgrund der Hinterlegung des geschuldeten Betrags bei der Gerichtskasse erledigt ist – seit Dezember 2022 insgesamt 14 Betreibungen über insgesamt CHF 51'611.91 angehoben (act. 1/3). Davon sind drei Betreibungen über CHF 8'598.20 durch Zahlung an die Gläubiger bzw. das Betreibungsamt erledigt (Nr. E.________, Nr. F.________ und Nr. G.________). Die Forderung der H.________ über CHF 2'796.55 (Nr. I.________) befindet sich im Stadium der Konkursandrohung. Sie beträgt gemäss Vorladung zur Konkursverhandlung noch CHF 1'635.60 inkl. Zinsen und Kosten (Verfahren EK 2024 82; act. 1/5). Zur Sicherung dieser Forderung hat die Beschwerdeführerin bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 2'000.00 hinterlegt (vgl. act. 1 Rz 8 und 15, act. 1/4). Vier Betreibungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung für Mehrwertsteuerbeträge (Nr. J.________, Nr. K.________, Nr. L.________ und Nr. M.________) befinden sich im Stadium der Verwertung und eine Betreibung im Stadium der Pfändung (Nr. N.________). Nach Angaben der Beschwerdeführerin ist noch ein Restbetrag von CHF 20'528.65 offen. Für vier der fünf Betreibungen konnte die Beschwerdeführerin am 19. März 2024 mit dem Betreibungsamt Ratenzahlungen vereinbaren (vgl. act. 1 Rz 16, act. 1/10-1/11). Weiter bestehen zwei Betreibungen der O.________ AG (Nr. P.________ und Nr. Q.________) über CHF 540.40 und CHF 1'597.20, welche durch Rechtsvorschlag gehemmt sind. Bezüglich dieser Forderungen steht die Beschwerdeführerin gemäss eigener Darstellung in Kontakt mit der O.________ AG und versucht, eine Ratenzahlungsvereinbarung abzuschliessen (vgl. act. 1 Rz 17; act. 1/10). Ferner hat eine ehemalige Mitarbeiterin die Beschwerdeführerin für CHF 7'800.00 betrieben (Nr. R.________). Die Beschwerdeführerin hat eine Teilzahlung von CHF 2'600.00 geleistet und versucht, für den Restbetrag Ratenzahlungen zu vereinbaren (act. 1 Rz 18, act. 1/10). Schliesslich hat der S.________ eine Betreibung über CHF 3'473.80 (Nr. T.________) und das Inkassobüro U.________ AG eine solche über CHF 699.70 (Nr. V.________) gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet. Die Betreibung des S.________ ist nach Angaben der Beschwerdeführerin vollständig beglichen. Die Forderung der U.________ AG will die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin aus privaten Mitteln begleichen (vgl. act. 1 Rz 19, act. 1/10). Insgesamt sind gemäss der Zusammenstellung der Beschwerdeführerin noch Schulden in Höhe von CHF 28'5565.95 offen, wobei für Forderungen von CHF 13'565.95 (noch) keine Abzahlungsvereinbarungen getroffen werden konnten (vgl. act. 1 Rz 16, act. 1/10). 5.2 Diesen Ausständen steht ein Guthaben der Beschwerdeführerin bei der W.________ von CHF 15'779.40 per 11. April 2024 gegenüber. Anfang Januar 2024 betrug der Kontostand der Beschwerdeführerin noch CHF 18'618.60, per 31. Januar 2024 CHF 11'893.50, per 29. Februar 2024 CHF 18'031.75 und per 31. März 2024 CHF 24'069.30, was zeigt, dass in den ersten Monaten des Jahres 2024 jeweils ein Überschuss resultierte (vgl. act. 1 Rz 11, act. 1/7-1/8). 5.3 Eine Zwischenbilanz fehlt. Die provisorische Bilanz für das Jahr 2023 (vgl. act. 1/9) weist ein Umlaufvermögen von total CHF 119'346.11 aus, bestehend aus flüssigen Mitteln von CHF 72'614.80, übrigen kurzfristigen Forderungen gegenüber Dritten von CHF 13'072.61, gegenüber Beteiligten und Organen von CHF 17'260.00 und gegenüber Nahestehenden von CHF 9'690.00 sowie einer aktiven Rechnungsabgrenzung bzw. transitorischen Aktiven von CHF 6'708.70. Letztere haben im Rahmen der Mittelzuflüsse unberücksichtigt zu bleiben

Seite 5/6 (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS230196-O/U vom 24. Oktober 2023 E. 7.2.1), weshalb von einem Umlaufvermögen von CHF 112'637.41 auszugehen ist. Das kurzfristige Fremdkapital betrug CHF 125'055.35 und war somit durch das Umlaufvermögen nicht vollständig gedeckt. Hier gilt allerdings zu berücksichtigen, dass bei den (kurzfristigen) Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Dritten auch die Verbindlichkeit gegenüber der Beschwerdegegnerin mit einem Betrag von CHF 16'625.00 aufgeführt ist. Mittlerweile ist ein Betrag von CHF 14'120.85 zugunsten der Beschwerdegegnerin bei der Gerichtskasse hinterlegt. Wird dieser hinterlegte Betrag vom kurzfristigen Fremdkapital abgezogen, verbleiben kurzfristige Verbindlichkeiten von CHF 110'934.50. Damit übersteigt das Umlaufvermögen das kurzfristige Fremdkapital nur knapp, was deutlich zeigt, dass die Beschwerdeführerin Liquiditätsprobleme hat. Immerhin resultierte gemäss provisorischer Gewinn- und Verlustrechnung per 31. Dezember 2023 ein kleiner Gewinn von CHF 1'050.65. 5.4 Insgesamt ist die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin angespannt, aber noch knapp ausgeglichen. Der Beschwerdeführerin ist zugutezuhalten, dass sie in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend Mittel aufzubringen, um die Konkursforderung samt Zinsen und Verfahrenskosten zu decken bzw. die in Betreibung gesetzten Forderungen teilweise zu begleichen. Dies spricht für die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Es rechtfertigt sich daher die Annahme, dass die Konkurseröffnung nicht auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist, sondern im Zusammenhang mit der Übernahme der Gesellschaft im Januar 2024 durch X.________ steht. Bei sehr grosszügiger Betrachtungsweise kann somit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als gegeben angesehen werden. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses. Sollte es zu einer erneuten Konkurseröffnung kommen, wären an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen. 6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.

Seite 6/6 Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 9. April 2024 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 14'120.85 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2024 107) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Cham (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: