20230907_103151_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 75 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 27. September 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 4. Juli 2023)
Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 4. Juli 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 42'218.10). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 4. Juli 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. An dieser Verhandlung habe einzig C.________, Vertreterin der Beschwerdegegnerin, teilgenommen und erklärt, die Beschwerdegegnerin halte am Konkursbegehren fest. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 205). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 31. Juli 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug im Wesentlichen mit dem Antrag, der Konkursentscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. 3. In der Beschwerdeantwort vom 10. August 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. 4. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Anlass zur Beschwerde gibt die Konkursverhandlung vom 4. Juli 2023, die zur Konkurseröffnung geführt hat. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin säumig war. 1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, D.________, einziges Mitglied des Verwaltungsrates, habe zur Konkursverhandlung vom 4. Juli 2023 erscheinen wollen, um die Beschwerdegegnerin zu bitten, das Konkursbegehren zurückzuziehen. Aufgrund der prekären Verkehrsverhältnisse auf der Umfahrung von Zürich habe sich abgezeichnet, dass ein pünktliches Erscheinen nicht mehr möglich sei. Deshalb habe er um 08.33 Uhr mit der Kanzlei des Kantonsgerichts Zug telefoniert, um mittzuteilen, dass sich seine Ankunft maximal um eine Viertelstunde verzögern könnte. Er habe um einen Aufschub der Verhandlung gebeten. Verbunden gewesen sei er mit einer Frau E.________, die im bestätigt habe, dass sie den Anruf ausrichten werde. Als er um 09.15 Uhr erschienen sei, sei noch eine Verhandlung am Laufen gewesen. Danach sei die Einzelrichterin zu ihm gekommen und habe erklärt, dass der Konkurs bereits eröffnet sei. Es sei ihr nicht mitgeteilt worden, dass sich seine Ankunft verzögern werde. Sie könne jetzt nichts mehr unternehmen. Die Nichtgewährung des Zeitaufschubs um ca. 15 Minuten sei, so die Beschwerdeführerin weiter, ein überspitzter Formalismus bzw. eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. act. 1 S. 3 f.). 1.2 Über ein Gesuch um Konkurseröffnung im Rahmen einer Betreibung entscheidet das Gericht "ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien" (Art. 171 SchKG). Das Verfahren ist in
Seite 3/5 diesem Punkt nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung zu führen (Art. 251 lit. a ZPO). Gemäss Art. 147 ZPO (Säumnis und Säumnisfolgen) ist eine Partei säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint (Abs. 1). Das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 2). Die säumige Partei ist also grundsätzlich mit der versäumten Prozesshandlung ausgeschlossen, ohne dass ihr zunächst Gelegenheit eingeräumt würde, diese nachzuholen. Die strengen Säumnisfolgen tragen dem Umstand Rechnung, dass die Parteien im Zivilprozess regelmässig ein unterschiedlich grosses Interesse an der gerichtlichen Beurteilung ihres Streits haben. Sie verhindern, dass eine Partei – typischerweise die beklagte – das Verfahren zu Lasten der Gegenpartei verzögern kann. Vorbehalten bleibt immerhin die Wiederherstellung nach Art. 148 ZPO für den Fall, dass die säumige Partei kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (vgl. BGE 146 III 297 E. 2.3). 1.3 Die Parteien wurden auf den 4. Juli 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen. Zu dieser Verhandlung erschien einzig C.________, Vertreterin der Beschwerdegegnerin. Ein Vertreter der Beschwerdeführerin nahm an der Verhandlung nicht teil. Dementsprechend war die Beschwerdeführerin säumig. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin verspätet – wegen eines Verkehrsstaus angeblich erst um 09.15 Uhr – beim Kantonsgericht Zug eintraf. Die Zivilprozessordnung sieht keine Respektstunde vor. Als Grundsatz tritt die Säumnis somit unverzüglich ein, wenn die Partei nicht pünktlich zur der in der Vorladung genannten Zeit erscheint. Um dem verfassungsmässigen Verbot des überspitzten Formalismus sowie dem Verhältnismässigkeitsgebot Rechnung zu tragen, werden allerdings kleinere Verspätungen toleriert (vgl. Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 147 ZPO N 9, mit Hinweisen). Vorliegend erscheint wenig glaubhaft, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin bereits um 09.15 Uhr beim Kantonsgericht Zug eingetroffen ist, wurde doch der Konkurs um 09.15 Uhr eröffnet und war bis zu diesem Zeitpunkt – gemäss den Feststellungen der Vorinstanz – kein Vertreter der Beschwerdeführerin vor Gericht erschienen (vgl. Vi act. 4). Nicht erstellt ist weiter, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin um 08.33 Uhr mit der Kanzlei des Kantonsgerichts Zug telefoniert und mitgeteilt hat, seine Ankunft könnte sich maximal um eine Viertelstunde verzögern. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Fotokopie der Smartphonespeicherung des Anrufes vom 04.07.2023; 08.33 Uhr" ist kein hinreichender Beleg für das behauptete Telefongespräch mit der Kanzlei des Kantonsgerichts (vgl. act. 1/3). Zwar genügt es grundsätzlich auch im Konkursverfahren, Kopien der massgeblichen Urkunden einzureichen (Art. 180 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei der eingereichten Fotokopie handelt es sich indes nicht um die Kopie einer Urkunde, sondern um die Kopie des Displays eines Mobiltelefons. Angaben im Display eines Mobiltelefons können teilweise einfach manipuliert werden. Auch Fotokopien können mit den modernen Technologien relativ einfach verfälscht werden. Vorliegend ist die angeblich angewählte Telefonnummer (041 728 52 00 [Kantonsgericht Zug]) auf der Kopie zweimal vermerkt. Beim Datum (4. Juli) fehlt das Jahr. Die beiden Telefonnummern und das Datum sind nicht, wie bei elektronischen Geräten üblich, geordnet, sondern verschoben. Aufgrund dieser – ungewöhnlichen – Angaben und Darstellung bestehen Zweifel, ob der behauptete Anruf an die Kanzlei des Kantonsgerichts Zug tatsächlich stattgefunden hat. Selbst wenn dieser Nachweis erbracht wäre, bliebe der Inhalt des Gesprächs ungewiss. Die Beschwerdeführerin hat die Sekretärin des Kantonsgerichts Zug, mit der ihr Vertreter angeblich telefoniert hat, nicht als Zeugin angerufen. Entsprechend ist der behauptete Verhinderungsgrund nicht nachgewiesen.
Seite 4/5 1.4 Hinzu kommt Folgendes: Der Vertreter der Beschwerdeführerin wollte nach eigenen Angaben zur Konkursverhandlung erscheinen, um "die Beschwerdegegnerin zu bitten, das Konkursbegehren zurückzuziehen" bzw. "den kurzfristigen Lösungsvorschlag vorgängig des Entscheides des Gerichts der [Beschwerdegegnerin] am Tag der Verhandlung zu unterbreiten, in der Absicht, dass diese daraufhin ihr Konkursbegehren zurückzieht" (vgl. act. 1 Rz 2 und 4). Mit diesem Ansinnen hätte die Beschwerdeführerin die Konkurseröffnung nicht verhindern können. Gemäss Art. 172 Ziff. 1-3 SchKG wird das Konkursbegehren nur abgewiesen, wenn die Konkursandrohung von der Aufsichtsbehörde aufgehoben ist, wenn dem Schuldner die Wiederherstellung einer Frist (Art. 33 Abs. 4 SchKG) oder ein nachträglicher Rechtsvorschlag (Art. 77 SchKG) bewilligt worden ist oder wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm die Stundung gewährt hat. Die Beschwerdeführerin macht keine dieser Abweisungsgründe geltend. Insbesondere hat sie die Forderung (inkl. Zinsen und Kosten) bis heute nicht getilgt. Die Beschwerdegegnerin war und ist nicht zum Rückzug des Konkursbegehrens bereit (vgl. act. 5). Folglich hätte auch dann der Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet werden müssen, wenn der Vertreter der Beschwerdeführerin rechtzeitig zur Konkursverhandlung erschienen wäre. 2. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug zu überweisen. Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 5/5 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 205) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: