20220923_085418_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 92 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Oberrichter Dr.iur. A. Sidler Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 27. Oktober 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch Dr.iur. B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 30. August 2022)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 30. August 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 29'213.88). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 30. August 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 237). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit elektronischer Eingabe vom 8. September 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte, der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 30. August 2022 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht stellte sie den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Mit Eingabe vom 7. September 2022 (Posteingang: 8. September 2022) erklärte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe ihr einen Auszug des Geschäftskontos vorgelegen können, der belege, dass finanzielle Mittel vorhanden seien, um ihre Forderungen vollumfänglich zu begleichen. Sie verzichte daher auf die Durchführung des Konkursverfahrens. 4. Am 8. September 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 5. Mit Eingabe vom 20. September 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin um einen möglichst zeitnahen Beschwerdeentscheid. 6. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formellnoch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.
Seite 3/6 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 7. September 2022, mithin innerhalb der laufenden Beschwerdefrist, auf die Durchführung des Konkursverfahrens (vgl. act. 1/2 und act. 2). Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 4.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zug vom 6. September 2022 sind gegen sie nebst der
Seite 4/6 Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit November 2020 insgesamt fünf Betreibungen über total CHF 22'387.85 anhängig gemacht worden (vgl. act. 1/4). Davon sind drei Betreibungen über CHF 5'697.85 durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt bzw. erloschen. Bei einer Betreibung über CHF 16'200.00 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt und eine weitere Betreibung über CHF 490.00 ist durch Rechtsvorschlag gehemmt. Letztere stammt allerdings aus dem Jahre 2020 und wurde offenbar nicht weiterverfolgt. Offen sind gesamthaft zwei Betreibungen über total CHF 16'690.00. Die am 20. September 2022, mithin nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingereichten Belege über Zahlungen an die Beschwerdegegnerin und weitere Gläubiger (vgl. act. 6/1-3) sind verspätet und können nicht mehr berücksichtigt werden. 4.2 Die Beschwerdeführerin verfügt bei der D.________ AG über ein Bankkonto mit einem positiven Saldo von CHF 104'739.49 per 6. September 2022 (vgl. act. 1/6). Zudem liegt eine (undatierte) Liste der Kreditoren und Debitoren vor. Demgemäss belaufen sich die Kreditoren auf CHF 59'224.28. Ihnen stehen Debitoren in der Höhe von CHF 112'772.11 gegenüber (vgl. act. 1/5). Folglich übersteigen die offenen Forderungen gegenüber Dritten die offenen Forderungen von Gläubigern. Weiter führte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift aus, sie werde in Kürze eine Versicherungsleistung von rund CHF 15'000.00 erhalten (vgl. act. 1 Rz 11). Sie belegte dies mit einem Schreiben der E.________ vom 1. September 2022, wonach der Beschwerdeführerin aus einem Schadensereignis vom 27. August 2022 eine Entschädigung (exklusiv MWST) von CHF 15'736.00 abzüglich eines Selbstbehalts von CHF 1'000.00 zusteht (vgl. act. 1/8). Diese Forderung ist allerdings schon in der Debitorenliste aufgeführt (vgl. act. 1/5). Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass diverse Fahrzeuge in ihrem Eigentum stünden, welche für den täglichen Betrieb benötigt würden, jedoch ein werthaltiges Aktivum der Gesellschaft darstellten (vgl. act. 1 Rz 11). Dazu reichte sie eine Fahrzeugbewertung der F.________ GmbH vom 6. September 2022 ein, wonach für die sieben Fahrzeuge der Beschwerdeführerin mit einem Ankaufswert von insgesamt CHF 85'500.00 zu rechnen sei (vgl. act. 1/7). 4.3 Insgesamt erscheint glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin ein funktionierendes Unternehmen ist und die ausgebliebenen Zahlungen auf die gesundheitlichen Probleme des Geschäftsführers und einen "unzuverlässigen" externen Buchhalter zurückzuführen sind. Zwischenzeitlich übernahm die Zeichnungsberechtigte G.________ diverse Aufgaben und es konnte ein neuer Buchhalter gefunden werden (vgl. act. 1 Rz 4 und 10, act. 1/4). Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die offenen Forderungen gemäss Betreibungsregisterauszug von total CHF 16'690.00 bzw. die offenen Forderungen gemäss Kreditorenliste von insgesamt CHF 59'224.28 mit ihren liquiden Mitteln decken kann. Entsprechend rechtfertigt sich die Annahme, dass sie ihren laufenden Verpflichtungen nachkommen kann. Ihre Zahlungsfähigkeit ist daher glaubhaft gemacht. 5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs-
Seite 5/6 dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 30. August 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Verzichts auf die Durchführung des Konkurses abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 237) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin
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