20220427_094231_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 33 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher Urteil vom 9. Mai 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch RA Dr.iur. B.________, Beschwerdeführerin, gegen Kantonsrichter lic.iur. C.________, Beschwerdegegner, betreffend Ausstand (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 7. März 2022)
Seite 2/7 Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 21. April 2021 erhob die A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Kantonsgericht Zug eine Forderungsklage gegen D.________ (nachfolgend: Beklagte) über CHF 85'249.00 nebst Zins. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 28. April 2021 der 2. Abteilung des Kantonsgerichts zugeteilt und als Referent wurde Kantonsrichter C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) bestimmt (Verfahren A2 2021 17). In der Klageantwort vom 5. Juli 2021 beantragte die Beklagte die kostenpflichtige Abweisung der Klage. Nach der Replik vom 7. September 2021 und der Duplik vom 1. November 2021 machten die Parteien mit Eingaben vom 15. November 2021 und vom 29. November 2021 je von ihrem Replikrecht Gebrauch. Am 13. Januar 2022 unterbreitete der Beschwerdegegner den Parteien "gestützt auf die vorliegenden Akten und ohne rechtliche Verbindlichkeit für den weiteren Lauf des Verfahrens folgenden Vorschlag für eine gütliche Erledigung des Prozesses: 1. Die Klägerin zieht ihre Klage vom 21. April 2021 zurück. 2. Die Gerichtskosten werden von der Klägerin übernommen (zzt. noch CHF 2'400.00). 3. Die Klägerin bezahlt der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (Auslagen und MWST inbegriffen)." Zur Begründung hielt der Beschwerdegegner im Wesentlichen fest, die Beschwerdeführerin, die aus einem angeblich mündlich geschlossenen Darlehensvertrag Forderungen geltend mache, sei für ihren Standpunkt beweispflichtig und habe daher insbesondere substanziiert zu behaupten und zu beweisen, dass der Darlehensvertrag zustande gekommen sei (Übergabe einer bestimmten Summe an den Darlehensnehmer; vereinbarte Rückzahlungspflicht). Die Beschwerdeführerin habe diese Punkte jedoch nicht substanziiert zum Beweis verstellt und lediglich pauschal die Befragung von E.________ als Zeuge beantragt. Aus dem von der Beklagten mit der Klageantwort eingereichten Beleg 11 (abgehörtes Telefongespräch) ergebe sich, dass wohl auch E.________ der Meinung sei, die Beklagte treffe keine Rückzahlungspflicht. Die von der Beschwerdeführerin beantragte Befragung des Zeugen E.________ (sofern er aufgrund seiner Stellung überhaupt als Zeuge zu befragen wäre) helfe nicht weiter, da auf seine Aussagen im Rahmen der Beweiswürdigung wohl nur mit Zurückhaltung abgestellt werden könnte, stehe er doch über die F.________ Inc. zumindest am Anfang der "Abtretungskette". Die Beklagte habe mit den von ihr eingereichten Unterlagen 5 und 6 wohl belegt, dass der im vorliegenden Prozess umstrittene Betrag von einem ihrer Konti in Singapur an die Vermieterschaft überwiesen worden sei. Die gesamten Umstände im Zeitpunkt, als das Darlehen ausgerichtet worden sein solle, legten nicht den Schluss nahe, die Beklage sei eine Darlehensverpflichtung eingegangen (die Beklagte und E.________ seien damals noch verheiratet und gemeinsam Partei des Mietvertrags bzw. Mietschuldner gewesen, obwohl E.________ aus der Mietwohnung ausgezogen sei). Es habe ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden, weshalb die Novenschranke gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beachten sei. Weiter hielt der Beschwerdegegner fest, falls eine Einigung zwischen den Parteien nicht zustande komme, müsste der Prozess mit der Hauptverhandlung (mündliche Parteivorträge vor Gericht) fortgeführt werden. Es stelle sich aber die Frage, ob weitere Parteivorträge noch erforderlich seien. Die Parteien würden daher ersucht (unabhängig davon, ob dem Vorschlag
Seite 3/7 zugestimmt werde oder nicht), dem Gericht innert 20 Tagen auch mitzuteilen, ob Sie für den Fall der Fortsetzung des Prozesses auf eine Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht ganz verzichteten (Art. 233 ZPO) oder ob sie bereit seien, anstelle der Hauptverhandlung abschliessende Schriftsätze einzureichen (Art. 228 ZPO i.V.m. Art. 233 ZPO per analogiam). 2. Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 stellte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht ein Ausstandsgesuch gegen den Beschwerdegegner. In der Stellungnahme vom 8. Februar 2022 beantragte der Beschwerdegegner die kostenpflichtige Abweisung des Ausstandsgesuchs. Dazu nahm die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2022 unaufgefordert Stellung. Mit Entscheid vom 7. März 2022 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht das Ausstandsgesuch ab und auferlegte der Beschwerdeführerin die Entscheidgebühr von CHF 1'500.00 (Verfahren A2 2021 17A). 3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 21. März 2022 beim Obergericht des Kantons Zug Beschwerde. Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei in den Ausstand zu versetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse. In der Vernehmlassung vom 29. März 2022 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Dazu liess sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. April 2022 unaufgefordert vernehmen. Erwägungen 1. Die Vorinstanz führte zur Begründung des angefochtenen Entscheids – zusammengefasst – aus, der Beschwerdegegner habe den Parteien nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels, nach Eingang zweier weiterer Parteieingaben im Rahmen des sogenannten Replikrechts und nach Sichtung und Studium der Akten sinngemäss eröffnet, dass er das Prozessrisiko für die Beschwerdeführerin als massiv einstufe, den Fall für sie mithin als praktisch aussichtslos beurteile. Diese Einschätzung habe er sachlich, zurückhaltend und nachvollziehbar mit diversen Argumenten begründet. Für die Parteien sei klar erkennbar gewesen, dass es sich dabei um eine vorläufige und unverbindliche Einschätzung gehandelt habe. In einem Vergleichsvorschlag, insbesondere nach Aktenschluss, müsse sodann auch eine unpräjudizierliche antizipierte Beweiswürdigung Platz haben. Der Beschwerdegegner habe denn auch die Hauptverhandlung, allfällige weitere Beweisabnahmen als auch die Diskussion und Meinungsbildung im Richterkollegium vorbehalten. Insbesondere die anwaltliche Vertretung der Parteien habe sichergestellt, dass der Vergleichsvorschlag richtig habe eingeordnet werden können. 2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, der Beschwerdegegner habe unaufgefordert mit den Parteien Kontakt aufgenommen und ihnen einen urteilsähnlichen Vergleichsvorschlag mit der unverhohlenen Aufforderung zum Klagerückzug wegen Aussichtslosigkeit unterbreitet. Zudem habe er im Vergleichsvorschlag Schlussfolgerungen zum Beweiswert der Aussage des von der Beschwerdeführerin benannten Zeugen getroffen, ohne den Beweis abgenommen zu haben. Und schliesslich habe er offen Zweifel daran geäussert, ob eine Hauptverhandlung bzw. weitere Parteivorträge überhaupt noch
Seite 4/7 erforderlich seien, um die Klage abzuweisen. Mit seinem Verhalten habe der Beschwerdegegner objektiv den Anschein der Voreingenommenheit erweckt und sei daher vom Verfahren auszuschliessen. Sollte nicht bereits jeder einzelne Grund ausreichend sein, so begründeten jedenfalls die Ausstandsgründe zusammen die Pflicht zum Ausstand des Beschwerdegegners. 3. In Art. 47 Abs. 1 ZPO werden die Ausstandsgründe aufgezählt. Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO fungiert dabei als Auffangtatbestand. Danach tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen als in Art. 47 Abs. 1 lit. a-e aufgezählten Gründen befangen sein könnte. 3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird. Voreingenommenheit und Befangenheit im Sinne dieser Bestimmungen werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichtsmitglieds zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass das Gerichtsmitglied tatsächlich befangen ist. Der Anschein der Befangenheit kann etwa durch vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen begründet werden, die den Schluss zulassen, dass sich das Gerichtsmitglied bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Äusserung über das Notwendige hinausgeht und mindestens indirekt auf eine bestimmte abschliessende Meinungsbildung schliessen lässt, weil ihr z.B. die notwendige Distanz fehlt. Solange das Gerichtsmitglied aber erkennen lässt, dass die geäusserten Absichten vorläufiger Natur sind und je nach Verfahrensstand überprüft und angepasst werden, führen diese nicht zu einer Ausstandspflicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_202/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 3.3 mit Hinweisen). 3.2 Nach Art. 124 Abs. 3 ZPO kann das Gericht jederzeit versuchen, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Gemäss der Lehre kann dieser Versuch jederzeit von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei erfolgen (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 124 ZPO N 10; Nina J. Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 124 ZPO N 27; vgl. ferner: Kaufman, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 124 ZPO N 59; Gschwend, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 124 ZPO N 8; Sutter- Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 124 N 7). In Übereinstimmung damit hielt das Bundesgericht im Urteil 5A_895/2010 vom 21. Februar 2011 in Erwägung 3.2 fest, in einem Scheidungsverfahren gehöre es auch zu den Aufgaben des Richters, auf eine gütliche Einigung der Parteien bezüglich der Nebenfolgen der Scheidung hinzuwirken. Angesichts dessen vermag allein die unaufgeforderte Unterbreitung eines Vergleichsvorschlags gegenüber den Parteien keinen Ausstand zu begründen. Die Unterbreitung eines Vergleichsvorschlags in einem Zivilverfahren kann denn auch nicht mit dem in BGE 134 I 238 beurteilten Fall verglichen werden. Das Bundesgericht erachtete in diesem Entscheid das Ausstandbegehren eines Angeklagten als begründet, weil
Seite 5/7 der Referent in einem strafrechtlichen Berufungsverfahren auf eigene Initiative telefonischen Kontakt mit dessen Verteidiger aufgenommen und diesem in provisorischer Weise die Aussichtslosigkeit der ergriffenen Berufung signalisiert hatte. Eine solche informelle Kontaktnahme ist im strafrechtlichen Berufungsverfahren nicht vorgesehen. Dagegen hält, wie erwähnt, Art. 124 Abs. 3 ZPO für das Zivilverfahren explizit fest, dass das Gericht jederzeit versuchen kann, eine gütliche Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Einem solchen Vergleichsvorschlag liegt aber zwangsläufig eine Einschätzung der Prozesschancen zugrunde. Massgebend ist dabei gemäss der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts, ob der Vergleichsvorschlag den Schluss zulässt, dass sich das Gerichtsmitglied bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat. Dies trifft etwa zu, wenn die Gerichtsperson eine durch den Prozess erst noch abzuklärende Tatsache als schon erwiesen ansieht, sich bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich ist oder wenn die Gerichtsperson auf die Parteien Druck ausgeübt hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_895/2010 vom 21. Februar 2011 E. 3.2). 4. Im Schreiben vom 13. Januar 2022 unterbreite der Beschwerdegegner den Parteien des Verfahrens A2 2021 17 den Vergleichsvorschlag, wonach die Beschwerdeführerin die Klage vom 21. April 2021 zurückzieht, die Gerichtskosten übernimmt und der Beklagten eine Parteientschädigung bezahlt. Der Beschwerdegegner hat die Prozesschancen der Beschwerdeführerin im Vergleichsvorschlag zwar klar als wenig aussichtsreich beurteilt. Dies kann ihm aber nicht vorgeworfen werden. Der Prozess befand sich nach dem Abschluss des Schriftenwechsels in einem fortgeschrittenen Stadium. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Beschwerdegegner in diesem Stadium über eine gefestigte Rechtsauffassung verfügte. Diese Auffassung durfte er auch in einem Vergleichsvorschlag kundtun, auch wenn sie sich für die Beschwerdeführerin nicht als vorteilhaft erwies. Massgebend ist damit einzig, ob aufgrund der Äusserungen im Vergleichsvorschlag Grund zur Annahme besteht, der Beschwerdegegner habe sich eine unverrückbare Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet. Dies trifft nicht zu. So hielt der Beschwerdegegner einleitend fest, der Vergleichsvorschlag werde ohne rechtliche Verbindlichkeit für den weiteren Lauf des Verfahrens unterbreitet. Auch die detaillierte Begründung für den Vergleichsvorschlag erfolgte unter dem Hinweis, diese sei ohne rechtliche Verbindlichkeit. Unter diesen Umständen kann auch nicht die Rede davon sein, der Vergleichsvorschlag enthalte eine unmissverständliche Aufforderung zum Rückzug der Klage wegen Aussichtslosigkeit. 5. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nahm der Beschwerdegegner auch keine antizipierte Ablehnung eines von der Beschwerdeführerin benannten Zeugen vor. Zwar hielt der Beschwerdegegner in der Begründung des Vergleichsvorschlags fest, dass die von der Beschwerdeführerin "beantragte Befragung des Zeugen E.________ (sofern er aufgrund seiner Stellung überhaupt als Zeuge zu befragen wäre) nicht weiterhilft". Aus der dafür gelieferten Begründung, wonach auf die Aussagen von E.________ im Rahmen der Beweiswürdigung nur mit Zurückhaltung abgestellt werden könnte, weil dieser über die F.________ Inc. zumindest am Anfang der "Abtretungskette" stehe, geht jedoch hervor, dass der Beschwerdegegner die Befragung von E.________ nicht von vornherein ausschliesst. Der Beschwerdegegner hat sich somit auch hier nicht in einem Masse festgelegt, dass Zweifel bestehen, ob er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich ist.
Seite 6/7 6. Dies gilt sodann auch für seine Äusserung, wonach sich bei einer Fortführung des Verfahrens infolge fehlender Einigung der Parteien die Frage stelle, ob weitere Parteivorträge – an einer Hauptverhandlung – noch erforderlich seien. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer brachte der Beschwerdegegner damit nicht zum Ausdruck, dass die Klage ohnehin abgewiesen werde. Vielmehr erkundigte sich der Beschwerdegegner bei den Parteien lediglich, ob sie im Falle der Ablehnung des Vergleichsvorschlags auf eine Hauptverhandlung verzichteten oder ob sie bereit seien, anstelle der Hauptverhandlung weitere Schriftsätze einzureichen. Diese Anfrage erfolgte fraglos nicht im Widerspruch zu den zivilprozessualen Bestimmungen. 7. Nach dem Gesagten lassen die Äusserungen des Beschwerdegegners im Vergleichsvorschlag den Schluss nicht zu, der Beschwerdegegner habe sich bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet. 8. Eine Befangenheit des Beschwerdeführers kann schliesslich – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – auch nicht aus dessen Stellungnahme im vorliegenden Beschwerdeverfahren hergeleitet werden. In der Eingabe vom 29. März 2022 führte der Beschwerdegegner im Wesentlichen aus, der Standpunkt der Beschwerdeführerin erscheine als aussichtslos. Sollte die Beschwerde abgewiesen werden, so werde sich dem Obergericht die Frage stellen, ob gegen die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin ein anwaltsrechtliches Disziplinarverfahren eröffnet werden müsse, sehe doch Art. 12 lit. a BGFA vor, dass die Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft ausüben müssten. Diese Stellungnahme des Beschwerdegegners mag zwar etwas heftig erscheinen. Bei objektiver Betrachtung ruft sie aber nicht den Anschein der Befangenheit hervor. Namentlich ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Reaktion könne nicht anders denn als Versuch der Einschüchterung verstanden werden, unbegründet. Vielmehr dürfte sie lediglich Ausdruck davon sein, dass der Beschwerdegegner die Beschwerde als aussichtslos taxiert hat. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Die Vorinstanz hat das Ausstandsgesuch daher zu Recht abgewiesen. 10. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Seite 7/7 Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'500.00 wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Parteien - Einzelrichter am Kantonsgericht (A2 2021 17A) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: