20240514_170132_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs BA 2024 8 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 3. Juli 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Betreibungsamt Risch, Neuhofweg 1, Postfach 70, 6343 Buonas, betreffend Pfändungsankündigung
Seite 2/8 Sachverhalt 1. In der von der C.________ (nachfolgend: Betreibungsgläubigerin) gegen die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) angehobenen Betreibung für eine Forderung von CHF 89.85 nebst Zins stellte das Betreibungsamt Risch am 14. September 2023 den Zahlungsbefehl aus (act. 3/6). Zuvor, am 17. und am 24. August 2023, hatte das Betreibungsamt Risch erfolglos versucht, der Beschwerdeführerin zwei Zahlungsbefehle in anderen Betreibungen zuzustellen (act. 3 und act. 3/8). Am 14. September 2023 ersuchte das Betreibungsamt Risch das Betreibungsamt Baar um rechthilfeweise Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. D.________ an E.________, Gesellschafterin der Beschwerdeführerin (act. 3/7). Am 25. November 2023 stellte die Zuger Polizei E.________ den Zahlungsbefehl Nr. D.________ zu (act. 3/6). Dagegen erhob diese am gleichen Tag Rechtsvorschlag. Am 30. November 2023 erliess die Betreibungsgläubigerin die Veranlagungsverfügung B.________, gemäss welcher der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. D.________ als definitiv aufgehoben gilt, falls gegen diese Verfügung keine Einsprache erhoben wird (act. 3/4). Am 29. Januar 2024 ging beim Betreibungsamt das Fortsetzungsbegehren der Betreibungsgläubigerin ein (act. 3/1); diesem beigelegt war die Veranlagungsverfügung vom 30. November 2023. Mit Pfändungsankündigung vom 29. Januar 2024 zeigte das Betreibungsamt Risch der Beschwerdeführerin an, dass die Pfändung in der Betreibung Nr. D.________ am 2. Februar 2024 auf dem Amt vollzogen werde (act. 3/3). Diese Ankündigung erfolgte mittels Einwurf des Schriftstücks in den Briefkasten der Beschwerdeführerin. Da zu diesem Termin niemand auf dem Amt erschien und bis dahin keine Zahlung geleistet wurde, stellte das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin am 5. Februar 2024 eine zweite Vorladung per A-Post Plus zu (act. 3/2). 2. Mit Eingabe vom 5. Februar 2024 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung mit folgenden Anträgen: 1. Die Pfändungsankündigung ist umgehend aufzuheben. 2. Das Pfändungsverfahren ist umgehend einzustellen und allenfalls bereits ausgeführte Handlungen sind umgehend zu beenden und bereits erfolgte sind aufzuheben. 3. In jeden Falle ist bis zum rechtskräftigen Abschluss dieser Beschwerde auf sämtliche weiteren Betreibungs-/Pfändungshandlungen zu verzichten. 4. Es ist die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 5. Es ist die Nichtigkeit des Betreibungs- und Pfändungsverfahrens festzustellen. 6. Es ist festzustellen, dass keine Grundlagen für die angeblichen und in Betreibung/Pfändung gesetzten Forderungen bestehen. 7. Es ist festzustellen, dass ein Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. D.________ nie ordentlich zugestellt worden ist und damit fehlt.
Seite 3/8 8. Es ist festzustellen, dass kein ordentliches Rechtsöffnungsverfahren für die Betreibung Nr. D.________ erfolgt ist. 9. Es ist festzustellen, dass die Betreibung Nr. D.________ missbräuchlich erfolgte. 10. Das Betreibungsamt Risch ist zu verpflichten, sämtliche Eintragungen im Betreibungsregister umgehend zu löschen. 11. Das Betreibungsamt Risch ist zu verpflichten, sämtlichen Personen und Stellen bekannt zu geben, an welche bereits Auskünfte über die Beschwerdeführerin erfolgt sind. 12. Das Betreibungsamt Risch ist zu verpflichten, sämtliche erfolgten Auskünfte innert 10 Tagen zu widerrufen und dessen Widerrufsschreiben der Beschwerdeführerin in Kopie zuzustellen. 13. Das Betreibungsamt Risch ist zu verpflichten, die verantwortlichen Personen, welche für die Gläubigerin gehandelt haben, bekannt zu geben. 14. Allenfalls ist eine Strafuntersuchung wegen Amtsmissbrauch, Nötigung und evtl. Betrug zu veranlassen. 15. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungspflichten zulasten der Gesuchsgegnerin(nen). Die Beschwerdeführerin ist mit mindestens CHF 250.00 für deren Aufwendungen zu entschädigen. 3. Mit Verfügung vom 7. Februar 2024 erteilte der Abteilungspräsident der Beschwerde insoweit aufschiebende Wirkung, als bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens Verwertungshandlungen zu unterbleiben haben. 4. Während die Betreibungsgläubigerin auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte das Betreibungsamt mit Eingabe vom 8. Februar 2024 die Abweisung der Beschwerde. Am 15. Februar 2024 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Stellungnahme ein, wozu sich das Betreibungsamt am 21. Februar 2024 vernehmen liess. Mit Eingabe vom 24. Mai 2024 teilte die Betreibungsgläubigerin auf Anfrage Abteilungspräsidenten mit, die Zustellung der Verfügung vom 30. November 2023 könne nicht bewiesen werden, weshalb sie das Fortsetzungsbegehren zurückgezogen habe. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde im Wesentlichen geltend, ihr sei in der Betreibung Nr. D.________ nie ein Zahlungsbefehl zugestellt worden, weshalb es an den Voraussetzungen für die Durchführung eines Pfändungsverfahrens fehle. Zudem habe sie keine Kenntnis von einem allenfalls erfolgten Rechtsöffungsverfahren. Es sei daher die Nichtigkeit des Betreibungsverfahrens festzustellen. 2. Die Betreibungsgläubigerin hat während des hängigen Beschwerdeverfahrens das Fortsetzungsbegehren zurückgezogen. Damit fehlt es an der Grundlage für die Pfändungsankündigung. Gleichzeitig ist auch das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Fest-
Seite 4/8 stellung der Nichtigkeit der Pfändungsankündigung entfallen, womit die Beschwerde insoweit als gegenstandslos abzuschreiben ist. 3. Zu prüfen ist bleibt, ob damit auch die Betreibung Nr. D.________ dahingefallen ist. 3.1 Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger nach Art. 88 Abs. 1 SchKG frühestens 20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen. Dieses Recht erlischt ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still (Art. 88 Abs. 2 SchKG). 3.2 Der Gläubiger kann das Fortsetzungsbegehren innert der Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG ohne Rechtsverlust zurückziehen, sofern es noch nicht vollzogen worden ist, und wieder neu stellen (Vock/Aepli-Wirz, in: Kren Kostkievicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. 2017, Art. 88 SchKG N 14). 3.3 Im vorliegenden Fall ist die Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG noch nicht abgelaufen und zudem wurde die Pfändung noch nicht vollzogen. Die Betreibungsgläubigerin hat somit die Möglichkeit, in der Betreibung Nr. D.________ erneut ein Fortsetzungsbegehren zu stellen. Demnach ist die Betreibung nicht dahingefallen und die Beschwerdeführerin hat ein aktuelles Rechtschutzinteresse, deren – allfällige – Nichtigkeit feststellen zu lassen. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt einzutreten. 4. Die fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbefehls, von welcher der Schuldner keine Kenntnis erhält, ist nichtig. Ist also der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt, so ist die Betreibung nichtig, wobei dies jederzeit festgestellt werden kann. Falls der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhält, z.B. wenn die Urkunde in die Hände des Schuldners gelangt oder der Schuldner weitere Betreibungshandlungen, aus denen sich der Inhalt des Zahlungsbefehls ergibt, widerspruchslos hingenommen hat, entfaltet dieser damit seine Wirkung; im Zeitpunkt der Kenntnisnahme beginnt demnach auch die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags zu laufen (Angst/Rodriguez, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 64 SchKG N 23 mit Hinweisen). 5. Ist die Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden gemäss Art. 65 Abs. 1 SchKG an den Vertreter derselben. Als solcher gilt für eine Aktiengesellschaft, eine Kommanditaktiengesellschaft, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, eine Genossenschaft oder einen im Handelsregister eingetragenen Verein jedes Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes sowie jeder Direktor oder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). 5.1 Art. 65 SchKG regelt somit u.a. die Zustellung von Betreibungsurkunden an juristische Personen, die im Handelsregister eingetragen sind. Zu den Betreibungsurkunden zählt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Zahlungsbefehl (Angst/Rodriguez, a.a.O., Art. 64 SchKG N 8a und Art. 65 SchKG N 1 mit Hinweisen).
Seite 5/8 5.2 Die zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden empfangsberechtigten Vertreter der im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen sind im Gesetz abschliessend aufgezählt. Empfangsberechtigt ist jedes Mitglied der Verwaltung, also des Verwaltungsrats oder des Vorstandes gemäss Handelsregistereintrag. Empfangsberechtigt ist jedoch auch jeder Direktor oder Prokurist der betriebenen Gesellschaft, womit dargetan ist, dass auch die Geschäftsleitung zur Entgegennahme befugt ist. Der Prokurist ist auch empfangsberechtigt, wenn er lediglich kollektiv zeichnet; es kann schliesslich nur an eine Person zugestellt werden, nicht gleichzeitig an mehrere. Das Gleiche gilt bei mehreren Liquidatoren. Die Zustellung an ein aus dem Verwaltungsrat ausgeschiedenes, aber im Handelsregister noch eingetragenes Mitglied erfolgt rechtsgültig, solange der Eintrag nicht gelöscht ist. Die Zustellung an den "faktischen" Geschäftsführer einer GmbH ist nichtig, wenn die Gesellschafter nicht zeichnungsberechtigt sind und der Eintrag des einzigen Geschäftsführers im Handelsregister gestrichen worden ist. Die Zustellung ist auch möglich an Personen, die im Handelsregister ohne eingetragene Funktionen als zeichnungsberechtigt aufgeführt sind, weil ihre Vertretungsmacht weitergeht als die eines Prokuristen. Gleiches gilt auch für zeichnungsberechtigte Vizedirektoren. Eine Zustellung an ein im Handelsregister eingetragenes Organ einer Gesellschaft ist gültig, auch wenn zuvor ein anderes Organ die Post angewiesen hat, die Korrespondenz an seine eigene Adresse zu senden (Angst/Rodriguez, a.a.O., Art. 65 SchKG N 6 mit Hinweisen). 5.3 Im Handelsregister ist F.________ als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit Einzelunterschrift und als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen, E.________ dagegen nur als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung. Mangels Organstellung und infolge fehlender Zeichnungsberechtigung war sie daher gemäss Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht befugt, den Zahlungsbefehl für die Beschwerdeführerin entgegenzunehmen. 6. Nachdem das Betreibungsamt Risch am 17. und 24. August 2023 erfolglos versucht hat, der Beschwerdeführerin bzw. F.________ zwei Zahlungsbefehle in anderen Betreibungen zuzustellen, stellt sich die Frage, ob es den Zahlungsbefehl vom 14. September 2023 in der Betreibung Nr. D.________ infolge der Unerreichbarkeit des einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführers ersatzweise an E.________ zustellen durfte. 6.1 Werden die in Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG erwähnten Vertreter der juristischen Person in ihrem Geschäftslokale nicht angetroffen, so kann die Zustellung der Betreibungsurkunden gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG auch an einen andern Angestellten erfolgen. 6.2 Eine Ersatzzustellung nach Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist nur zulässig, wenn vorher versucht worden ist, die Betreibungsurkunde einem Mitglied der Verwaltung, einem Direktor oder einem Prokuristen zuzustellen, und zwar an dem Ort, wo diese die Tätigkeit für das Unternehmen ausüben. Nur wenn das nicht möglich ist, kann die Ersatzzustellung sowohl an einem im gleichen Betrieb tätigen Angestellten wie auch an einen Angestellten, der nicht im Dienste der Betriebenen, sondern einer anderen im gleichen Lokal tätigen Gesellschaft ist, erfolgen, weil dieser ohne Weiteres in der Lage ist und aller Wahrscheinlichkeit nach nicht versäumen wird, die Betreibungsurkunde unverzüglich dem Vertreter weiterzuleiten (Angst/ Rodriguez, a.a.O., Art. 65 SchKG N 10). Die gesetzlichen Anforderungen an die korrekte Zustellung des Zahlungsbefehls richten sich abschliessend nach dem SchKG, womit das Recht der Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR (Anscheins- und Duldungsvollmacht) keinen Platz hat.
Seite 6/8 Sie spiegeln die Tragweite der Betreibung für den Schuldner wider. Insbesondere sollen sie gewährleisten, dass der Zahlungsbefehl in die Hände der natürlichen Person gelangt, die für die juristische Person in Betreibungssachen handelt, insbesondere Rechtsvorschlag erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_409/2019 vom 27. Januar 2020 E. 3.3). 6.3 Das Betreibungsamt Risch stellte den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. D.________ am 14. September 2023 aus. An diesem Tag ersuchte es das Betreibungsamt Baar um rechthilfeweise Zustellung dieses Zahlungsbefehls an E.________. Das Betreibungsamt Risch macht nicht geltend, es habe zunächst erfolglos versucht, den Zahlungsbefehl an F.________ zuzustellen. Solches ist aus den eingereichten Akten auch nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG waren somit nicht gegeben, unabhängig davon, dass zuvor zwei Zahlungsbefehle in anderen Betreibungen nicht an F.________ ausgehändigt werden konnten. Doch selbst wenn das Betreibungsamt Risch erfolglos versucht hätte, den Zahlungsbefehl an den einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zuzustellen, wäre die ersatzweise Zustellung des Zahlungsbefehls an E.________ nicht zulässig gewesen. Der Zahlungsbefehl wurde E.________ nicht in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin, sondern an ihrem Wohnort in Baar zugestellt. Zudem handelt es sich bei E.________ nicht um eine Angestellte der Beschwerdeführerin, sondern um die Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung. Eine gültige Ersatzzustellung lag damit nicht vor. 7. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin weitere Betreibungshandlungen, aus denen sich der Inhalt des Zahlungsbefehls ergibt, widerspruchslos hingenommen hat und der Zahlungsbefehl damit seine Wirkung entfaltet hat. 7.1 Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Geschäftsführer bestritt, vom Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. D.________ Kenntnis erlangt zu haben. Auch wenn unter normalen Umständen zu erwarten wäre, dass eine Gesellschafterin den anderen Gesellschafter und gleichzeitigen Geschäftsführer über der Erhalt des Zahlungsbefehls orientieren würde, so fehlt doch im vorliegenden Fall ein Nachweis, dass eine solche Mitteilung erfolgt ist. Der Beschwerdeführerin kann somit nicht widerlegt werden, dass sie vom Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. D.________ keine Kenntnis hatte. 7.2 Die Betreibungsgläubigerin hob mit der Veranlagungsverfügung B.________ vom 30. November 2023 den Rechtsvorschlag von E.________ in der Betreibung Nr. D.________ auf. In ihrer Stellungnahme vom 24. Mai 2024 hielt sie jedoch fest, es könne nicht bewiesen werden, dass die Beschwerdeführerin die Veranlagungsverfügung erhalten habe. Mangels eines entsprechenden Zustellnachweises konnte somit der Zahlungsbefehl auch nicht durch eine andere Betreibungshandlung seine Wirkung entfalten. 8. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. D.________ infolge der fehlerhaften Zustellung nicht in die Hände der Beschwerdeführerin gelangt ist und die Beschwerdeführerin auch keine Kenntnis von einem in dieser Betreibung durchgeführten Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags hat. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist daher festzustellen, dass der Zahlungsbefehl vom 14. September 2023 in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes nichtig ist. Das Betrei-
Seite 7/8 bungsamt Risch ist daher anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Zahlungsbefehl neu zuzustellen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist mangels eines Rechtschutzinteresses auf die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, soweit sich diese überhaupt als zulässig erweisen. 10. Das Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ist, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen dürfen nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Urteilsspruch 1.1 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Risch nichtig ist, und das Betreibungsamt Risch wird angewiesen, den Zahlungsbefehl neu zuzustellen. 1.2 Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben und es wird keine Entschädigung zugesprochen. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Beschwerdeführerin - Betreibungsamt Risch - C.________ Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber
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