20230718_114432_ANOM.docx II. Strafabteilung S 2023 20 Oberrichter A. Sidler, Abteilungspräsident Oberrichter St. Dalcher Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber F. Eller Urteil vom 11. Januar 2024 [rechtskräftig] in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch Staatsanwalt A.________, Anklägerin und Berufungsbeklagte, und mehrere Privatklägerschaften gemäss Verzeichnis der Staatsanwaltschaft, gegen B.________, geb. tt.mm.1985 in C.________, kosovarischer Staatsangehöriger, wohnhaft in D.________, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt E.________, Beschuldigter und Berufungskläger, betreffend gewerbsmässiger und bandenmässiger Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch (Berufung des Beschuldigten gegen das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug, Einzelgericht, vom 20. Juni 2023; SE 2022 39)
Seite 2/41 Sachverhalt 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) wirft B.________ (nachfolgend: Beschuldigter) in der Anklageschrift vom 30. Juni 2022 (nachfolgend: Anklage) vor, er habe zwischen November 2019 und Mai 2020 zusammen mit K.________ mehrere Diebstähle auf verschiedenen Baustellen begangen. Dabei soll der Beschuldigte bandenund gewerbsmässig gehandelt haben. Weiter wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten vor, im Rahmen dieser Diebstähle Hausfriedensbrüche und Sachbeschädigungen begangen zu haben (SE GD 1). 2. Die Hauptverhandlung in der Angelegenheit fand am 30. Mai 2023 vor dem Strafgericht des Kantons Zug, Einzelgericht (nachfolgend: Vorinstanz), statt. Der Beschuldigte nahm zusammen mit seinem amtlichen Verteidiger an der Hauptverhandlung teil. Ebenfalls anwesend war der fallzuständige Staatsanwalt (SE GD 8/1). Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz zur Person und zur Sache befragt und er liess über seinen amtlichen Verteidiger weitere Unterlagen zu den Akten reichen (SE GD 8/1/1). Nach den Parteivorträgen und dem Schlusswort des Beschuldigten erklärten sich die Parteien mit einer schriftlichen Urteilsverkündung einverstanden (SE GD 8/1 S. 3). 3. Das Urteil wurde den Parteien im Dispositiv am 21. Juni 2023 zugestellt (SE GD 9/1/2; 9/1/3). Am 3. Juli 2023 meldete die amtliche Verteidigung Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz an (SE GD 4/9). 4. Am 12. Juli 2023 versandte die Vorinstanz das schriftlich begründete Urteil an die Parteien (SE GD 9/2 S. 66). Dieses konnte der amtlichen Verteidigung am 17. Juli 2023 zugestellt werden (SE GD 9/2/1). Der Urteilsspruch lautete wie folgt: "1. Der Beschuldigte B.________ wird freigesprochen von den Tatvorwürfen: 1.1. des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB mit Bezug auf Anklageziffern 1.3 und 1.5; 1.2. des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB mit Bezug auf Anklageziffern 1.3 und 1.5; 1.3. der Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB mit Bezug auf Anklageziffern 1.5, 1.9 und 1.10. 2. Der Beschuldigte wird schuldig gesprochen: 2.1. des gewerbsmässigen und bandenmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; 2.2. der mehrfachen Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB; 2.3. des mehrfachen Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB. 3. Der Beschuldigte wird dafür bestraft mit einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges für eine Probezeit von drei Jahren und unter Anrechnung der entstandenen strafprozessualen Haft von zwei Tagen. 4. Der mit dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 17. April 2020 gewährte bedingte Vollzug einer Geldstrafe wird nicht widerrufen. 5. 5.1. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. c und lit. d StGB für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen.
Seite 3/41 5.2. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. 6.1. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der L.________ AG Schadenersatz in Höhe von CHF 721.00 zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag ist die Zivilklage auf den Zivilweg zu verweisen. 6.2. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte die Zivilklage der F.________ AG in Höhe von CHF 130.00 anerkannt hat. 6.3. Die Zivilklagen der G.________ AG und der H.________ AG werden auf den Zivilweg verwiesen. 7. Die Verfahrenskosten betragen CHF 10'596.35 Untersuchungskosten CHF 3'000.00 Entscheidgebühr CHF 643.65 Auslagen CHF 14'240.00 Total und werden dem Beschuldigten im Umfang von drei Vierteln (CHF 10'680.00) auferlegt. Im restlichen Umfang (CHF 3'560.00) werden diese Kosten auf die Staatskasse genommen. 8. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. E.________, wird wie folgt entschädigt: 8.1. Für seine Bemühungen mit Bezug auf das im Kanton Zug geführte Strafverfahren mit insgesamt CHF 18'376.90 (inkl. MWST) aus der Staatskasse. 8.2. Für seine Bemühungen mit Bezug auf das zunächst im Kanton Schwyz geführte Strafverfahren mit insgesamt CHF 1'303.70 (inkl. MWST). Es wird festgestellt, dass dem amtlichen Verteidiger die diesbezügliche Entschädigung bereits vollständig vergütet wurde. 9. Der Beschuldigte hat dem Staat die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Ziff. 8 im Umfang von drei Vierteln zurückzuzahlen. Im restlichen Umfang werden die Kosten auf die Staatskasse genommen. [Rechtsmittel]" 5. Mit Eingabe vom 7. August 2023 reichte die amtliche Verteidigung eine Berufungserklärung für den Beschuldigten ein (OG GD 3/1). Sie stellte folgende Anträge: "1. Folgende Punkte des Urteils vom 20. Juni 2023 seien aufzuheben: Punkt 2. (Verurteilung wegen Gewerbs- und [recte: Banden-]mässigkeit sowie wegen mehrfacher Sachbeschädigung) Punkt 3. (betreffend Höhe Freiheitsstrafe und Probezeit) Punkt 5. (betreffend Landesverweis) Punkt 7. und 9. (Auferlegung der Verfahrens- und Anwaltskosten) 2. Der Beschuldigte sei unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft mit [recte: einer] bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 150 Tagen à CHF 80.00 und einer angemessenen Busse zu bestrafen. Der Vollzug der Strafe sei für die Dauer von zwei [recte: Jahren] aufzuschieben bzw. dem Beschuldigten sei der bedingte Vollzug zu gewähren bei einer Probezeit von zwei Jahren. 3. Der amtliche Verteidiger sei angemessen aus der Staatskasse zu entschädigen (zzgl. 7,7 % MWSt.) 4. Kostenauferlegung nach Obsiegen bzw. gemäss Gesetz."
Seite 4/41 6. Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2023 übermittelte die Verfahrensleitung des Gerichts die Berufungserklärung des Beschuldigten an die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaften und setzte Fristen für Anschlussberufung und Beweisanträge (OG GD 5/1). In der gleichen Präsidialverfügung wurde der amtliche Verteidiger ferner gestützt auf Art. 400 Abs. 1 StPO aufgefordert, bestimmte Punkte in seiner Berufungserklärung innert Frist zu verdeutlichen. Gleichentags gab die Verfahrensleitung einen medizinischen Abklärungsbericht in Auftrag und zog Migrationsamts-, Betreibungsregister-, Verlustscheinregister- und Sozialregisterdaten von verschiedenen Behörden in den Kantonen Zug und Zürich bei (OG GD 6). 7. Am 10. August 2023 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie auf Anschlussberufung, Nichteintretensanträge, Beweisanträge, Stellungnahme zu den Beweisanträgen des Beschuldigten und Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichte (OG GD 2/1). Mit Eingabe vom 4. September 2023 bestätigte der amtliche Verteidiger seine Berufungserklärung und führte aus, dass der Beschuldigte die Hausfriedensbrüche nicht anfechte. Der Schuldspruch wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls werde angefochten. Der amtliche Verteidiger präzisierte diesbezüglich, dass der Beschuldigte gleich wie sein Mittäter zu bestrafen sei, nämlich wegen mehrfachen Einbruchsdiebstählen mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 80.00. Die Sachbeschädigungen seien ebenfalls bestritten (OG GD 3/2). 8. Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2023 stellte die Verfahrensleitung fest, dass keine Anschlussberufung erhoben und keine Anträge auf Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten gestellt wurden. Die Verfahrensleitung nahm diverse von Amtes wegen eingeholte Unterlagen zu den Akten. Der Beweisantrag der amtlichen Verteidigung wurde abgewiesen, soweit dieser nicht gegenstandslos geworden war. Den Parteien wurde sodann der voraussichtliche Spruchkörper bekannt gegeben und das Sekretariat des Gerichts mit der Terminsuche für die Berufungsverhandlung beauftragt (OG GD 5/2). 9. Der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger erschienen am 15. November 2023 zur Berufungsverhandlung. Die Staatsanwaltschaft nahm an der Berufungsverhandlung nicht teil. Vorfragen wurden keine aufgeworfen. Der Beschuldigte wurde zur Person und zur Sache befragt. Der amtliche Verteidiger reichte drei neue Dokumente zu den Akten. Er stellte zudem keine weiteren Beweisanträge und beantragte Folgendes: "1. Folgende Punkte des Urteils vom 20. Juni 2023 seien aufzuheben: Punkt 2 (Verurteilung wegen Gewerbsund Bandenmässigkeit sowie wegen mehrfacher Sachbeschädigung); Punkt 3 (betreffend Höhe der Freiheitsstrafe und Probezeit); Punkt 5 (betreffend Landesverweis); Punkt 7 und 9 (Auferlegung der Verfahrensund Anwaltskosten) 2. Mein Mandant sei schuldig zu sprechen des mehrfachen einfachen Diebstals gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB. 3. Mein Mandant sei unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft mit einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 150 Tagen à CHF 80.00 und einer angemessenen Busse zu bestrafen. Der Vollzug der Strafe sei für die Dauer von zwei Jahren aufzuschieben bzw. dem Beschuldigten sei der bedingte Vollzug zu gewähren bei einer Probezeit von zwei Jahren. 4. Der amtliche Verteidiger sei angemessen aus der Staatskasse zu entschädigen (zzgl. 7,7 % MwSt.)
Seite 5/41 5. Kostenauferlegung nach Obsiegen bzw. gemäss Gesetz." Nach dem Parteivortrag der amtlichen Verteidigung hielt der Beschuldigte ein Schlusswort. Die amtliche Verteidigung erklärte sich mit einer schriftlichen Eröffnung des Urteils einverstanden (OG GD 8/6 S. 17; OG GD 8/1). 10. An der im Anschluss an die Berufungsverhandlung durchgeführten Urteilsberatung beschloss das Gericht von Amtes wegen die folgende Beweisergänzung (OG GD 8/8): "Gestützt auf Art. 349 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO werden die Beweise ergänzt. Die Verfahrensleitung wird beauftragt, einen Arztbericht beim Zuger Kantonsspital einzuholen". 11. Nach Anhörung der Parteien wurde der behandelnde Arzt des Beschuldigten, Dr.med. M.________, ersucht, einen Arztbericht zu erstellen und zu den Akten zu reichen (OG GD 8/9/1). Am 7. Dezember 2023 erstellte Dr.med. M.________ einen Arztbericht und reichte diesen zu den Akten (OG GD 8/10). Den Parteien wurde der Arztbericht mit Schreiben vom 15. Dezember 2023 eröffnet und sie wurden eingeladen, schriftlich zur Beweisergänzung Stellung zu nehmen und weitere Beweisanträge einzureichen (OG GD 8/11). Mit Schreiben vom 5. Januar 2024 wurden die Parteien orientiert, dass keine Stellungnahmen zum Arztbericht von Dr.med. M.________ eingegangen seien und das Gericht den Fall beraten werde (OG GD 8/12). Erwägungen I. Formelles 1. Die in Art. 399 StPO für die Einlegung der Berufung vorgesehenen zwei Parteihandlungen (Berufungsanmeldung innert zehn Tagen seit Eröffnung des Urteils und Berufungserklärung innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils) erfolgten von der amtlichen Verteidigung fristgerecht. Nichteintretensgründe wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Auf die Berufung des Beschuldigten ist einzutreten. 2. Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Der Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen, Bemessung der Strafe etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden. Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden, unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO, rechtskräftig. Eine spätere Ausdehnung der Be-
Seite 6/41 rufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung (vgl. dazu umfassend Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3 m.H.). 3. Die Berufung der Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldspruch wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls und mehrfacher Sachbeschädigung (Dispositivziffer 2.1 und 2.2). Angefochten wurde ebenfalls die Sanktion (Dispositivziffer 3) und die Landesverweisung mitsamt der damit verbundenen SIS-Ausschreibung (Dispositivziffer 5). Ebenfalls wurde um eine Abänderung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ersucht. Materiell rechtskräftig sind mithin die Freisprüche (Dispositivziffern 1.1-1.3), der Schuldspruch wegen mehrfachem Hausfriedensbruch (Dispositivziffer 2.3), der Verzicht auf den Widerruf der bedingten Geldstrafe gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft (Dispositivziffern 4), die Zivilforderungen (Dispositivziffern 6.1-6.3) und die Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Dispositivziffer 8.1-8.2). Über die Kostenfolgen des erstinstanzlichen Urteils ist überdies von Amtes wegen zu entscheiden (Art. 428 Abs. 3 StPO). Ansonsten gilt das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO), insb. auch betreffend die Sanktion und die Dauer der Landesverweisung. Entsprechend ist im Urteil deklaratorisch die Rechtskraft der nicht angefochtenen Punkte festzustellen. 4.1 Das Rechtsmittelverfahren beruht gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei kann die Rechtsmittelinstanz die erforderlichen zusätzlichen Beweise erheben (Art. 389 Abs. 3 StPO). Notwendig ist dies aber nur dann, wenn die zusätzlich erhobenen Beweise den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 m.H.). Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1). 4.2 Die amtliche Verteidigung beantragte in der Berufungserklärung vom 7. August 2023, dass gerichtlich zu prüfen sei, ob, wo und in welcher Art der Beschuldigte bei einer Rückkehr in den Kosovo seine HIV-bedingte Therapie fortsetzen könnte, wie viel diese Therapie im Kosovo kosten würde und ob diese für den Beschuldigten finanzierbar sei (OG GD 3/1). Von Amtes wegen holte die Verfahrensleitung am 8. August 2023 ein medizinisches Consulting beim Staatssekretariat für Migration, Sektion Analyse, ein. Gestützt auf diese Beweiserhebung von Amtes wegen wurde der Beweisantrag der amtlichen Verteidigung vorläufig von der Verfahrensleitung abgewiesen (OG GD 5/2). Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung keine weiteren Beweiserhebungen durch das Gericht (OG GD 8/1 S. 21). 4.3 Die Verfahrensleitung zog zur Vorbereitung der Berufungsverhandlung von Amtes wegen am 8. August 2023 folgende Amtsberichte und Dokumente von verschiedenen Behörden bei und nahm diese nach Übermittlung an das Gericht zu den Akten des Strafverfahrens (vgl. OG GD 6 ff.):
Seite 7/41 Behörde Beweismittel Staatssekretariat für Migration Medizinisches Consulting HIV/Kosovo Betreibungsamt I.________ Betreibungs- und Verlustscheinregister Betreibungsamt N.________ Betreibungs- und Verlustscheinregister Betreibungsamt O.________ Betreibungs- und Verlustscheinregister Betreibungsamt P.________ Betreibungs- und Verlustscheinregister Betreibungsamt Q.________ Betreibungs- und Verlustscheinregister Betreibungsamt R.________ Betreibungs- und Verlustscheinregister Arbeitslosenkasse Zug Auflistung Bezüge ALK Amt für Migration Kt. Zürich Migrationsakten Ehegattin und Kind Sozialamt I.________ Auflistung Bezüge Sozialamt Sozialamt N.________ Auflistung Bezüge Sozialamt Sozialamt O.________ Auflistung Bezüge Sozialamt Sozialamt P.________ Auflistung Bezüge Sozialamt Die von der Vorinstanz in elektronischer Form beigezogenen Akten des Amts für Migration des Kantons Zürich wurden durch die Verfahrensleitung ausgedruckt und ebenfalls zu den Akten des Gerichtsdossiers genommen (OG GD 6/1). Die von der Verfahrensleitung neu erhobenen Akten wurden den Parteien zugestellt bzw. ihnen wurde die Möglichkeit offeriert, in die beigezogenen Daten Einsicht zu nehmen. An der Berufungsverhandlung wurde der Beschuldigte überdies vom Gericht zur Sache und zur Person befragt. 4.4 Mit verfahrensleitendem Beschluss vom 15. November 2023 wurde nach der Berufungsverhandlung gestützt auf Art. 405 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 349 StPO von Amtes wegen beschlossen, die Beweise zu ergänzen und einen Arztbericht beim behandelnden Arzt des Beschuldigten einzuholen (OG GD 8/8). Aus den von der amtlichen Verteidigung an der Berufungsverhandlung eingereichten E-Mails war ersichtlich, dass sich der behandelnde Arzt bereits mit der Frage eines möglichen Wegzugs des Beschuldigten in die Republik Kosovo und den entsprechenden Implikationen für die HIV-Behandlung befasst hatte (OG GD 8/2). Folglich wurde der behandelnde Arzt vom Gericht ersucht, über seine diesbezüglichen Feststellungen einen Arztbericht zu verfassen (vgl. dazu Donatsch, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, Art. 195 N. 5 f.). Die Parteien konnten nach Eingang des Arztberichts zu dieser Beweisergänzung Stellung nehmen (OG GD 8/11). 5. Gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des Anklagesachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet. Ein Verweis erscheint bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beigepflichtet wird (BGE 141 IV 244 E. 1.2.3).
Seite 8/41 II. Die einzelnen Anklagevorwürfe 1. Anwendbares Recht und prozessuale Verwertbarkeit 1.1 Die anwendbaren rechtlichen Bestimmungen und die Gerichtspraxis dazu wurden von der Vorinstanz zutreffend zusammengefasst. Darauf kann verwiesen werden (OG GD 1 E. II, S. 12-16). Soweit erforderlich, erfolgen ergänzende Ausführungen dazu in der Subsumption des Sachverhalts. Nach dem erstinstanzlichen Urteil vom 20. Juni 2023 trat am 1. Juli 2023 die Harmonisierung der Strafrahmen in Kraft (AS 2023 259). Gewerbsmässiger Diebstahl wird demnach neu gemäss Art. 139 Ziff. 3 lit. a StGB mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zehn Jahren bestraft. Eine Geldstrafe als Sanktion wie bei der vor dem 1. Juli 2023 gültigen Fassung des Strafgesetzbuches (nachfolgend: aArt. StGB) ist im neuen Recht nicht mehr vorgesehen. Das ältere Recht ist somit milder, weswegen dieses vorliegend Anwendung findet (Art. 2 Abs. 2 StGB). Nicht geändert hat indessen die Sanktion des bandenmässigen Diebstahls. Diesbezüglich fand einzig eine redaktionelle Neugliederung (Art. 139 Ziff. 3 lit. b StGB anstatt aArt. 139 Ziff. 3 StGB) statt. Das neue Recht ist beim bandenmässigen Diebstahl somit weder milder noch härter. Der Beschuldigte ist mithin mangels Anwendbarkeit des "lex mitior"-Grundsatzes auch beim bandenmässigen Diebstahl nach dem alten Recht zu beurteilen und allenfalls zu bestrafen. 1.2 Die Vorinstanz prüfte die Verwertbarkeit der im Untersuchungsverfahren erhobenen Beweismittel umfassend. Die entsprechenden Ausführungen werden von der amtlichen Verteidigung nicht in Abrede gestellt. Darauf kann verwiesen werden (OG GD 1 E. I.5. Ziff. 5.4 S. 7-8 und E. I.6. S. 8-11). 1.3 Prozesshindernisse, insb. fehlende Strafanträge, wurden von der amtlichen Verteidigung nicht gerügt. Die Vorinstanz hat die Strafanträge jeweils pro Sachverhaltskomplex geprüft. Auf die zutreffenden Feststellungen kann verwiesen werden (OG GD 1 E. III, insb. Ziffern 1.2.9, 2.7, 3.6, 4.2.8, 5.2.4, 6.2.3, 7.2.6, 8.2.3, 9.2.1.1, 9.2.5, 10.2.4). 2. Tatvorwurf des Diebstahls und Hausfriedensbruchs zwischen Freitag, 15. November 2019, ca. 18:00 Uhr und Freitag, 20. Dezember 2019, ca. 12:00 Uhr auf der Baustelle "S.________" der G.________ AG am .________weg in T.________ (Anklageziffer 1.2) 2.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.2 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). 2.2 Die Vorinstanz legte die Beweismittel zutreffend dar und erachtete es angesichts der Beweislage als erstellt, dass der Beschuldigte zwischen dem 15. November 2019 und dem 20. Dezember 2019 zusammen mit dem Mittäter K.________ ab der Baustelle "S.________" in T.________ Bindedrähte entwendete. Aufgrund der belastenden Beweislage, insb. des initialen Geständnisses des Beschuldigten betreffend den zweifachen Diebstahl auf dieser Bau-
Seite 9/41 stelle und dem Foto von Bindedrähten auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten, ist der Anklagesachverhalt erstellt. Die amtliche Verteidigung legt nicht dar, was an der Beweiswürdigung der Vorinstanz unrichtig sein könnte. Es kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (OG GD 1 E. III.1. Ziff. 1.2.1-1.2.5 S. 16-18). 2.3 Wie die Vorinstanz anhand der Aussagen des Beschuldigten und unter Berücksichtigung der Möglichkeit von Diebstählen durch eine unbekannte Dritttäterschaft darlegte, beträgt die deliktisch behändigte Menge 10 Säcke Drahtbinder. Auf deren überzeugende Beweiswürdigung kann verwiesen werden (OG GD 1 E. III.1. Ziff. 1.2.6 S. 18). Gleichfalls sind auch die Ausführungen der Vorinstanz zum Preis des Deliktsguts von CHF 55.00 pro Sack überzeugend. Mangels entsprechender Rechnungen der Privatklägerin ist es nachvollziehbar, einen Durchschnittswert anhand aktenkundiger Rechnungen anderer Vorfälle zu schätzen. Auf die Beweiswürdigung der Vorinstanz kann somit auch in diesem Punkt verwiesen werden (OG GD 1 E. III.1. Ziff. 1.2.7. S. 18 f.). 2.4 Der Beschuldigte beging die Taten wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Der Beschuldigte hat somit den Tatbestand des Diebstahls gemäss Art. 139 StGB begangen. Rechtfertigungsgründe oder eine Schuldunfähigkeit wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. 3. Tatvorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs zwischen Freitag, 13. März 2020, ca. 18.00 Uhr und Montag, 16. März 2020, ca. 08.30 Uhr auf der Baustelle "S.________" der G.________ AG am .________weg in T.________ (Anklageziffer 1.6) 3.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.6 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). Betreffend den Vorwurf der mehrfachen Sachbeschädigung beantragte die amtliche Verteidigung vollumfängliche Freisprüche. Sie führte dazu aus, dass der Beschuldigte und sein Mittäter von Anfang an bestritten hätten, irgendwo ein Schloss aufgebrochen zu haben; alle Baustellen seien frei zugänglich gewesen (OG GD 8/6 S. 2). 3.2 Die Vorinstanz legte die Beweismittel zutreffend dar und erachtete es angesichts der Beweislage als erstellt, dass der Beschuldigte am Wochenende zwischen dem 13. März 2020 und dem 16. März 2020 zusammen mit dem Mittäter K.________ (1.) ein zweites Mal auf der umfriedeten Baustelle "S.________" war, (2.) dort mit einem Bolzenschneider das Schloss aufbrach und (3.) Drahtbinder entwendete. Diese Beweiswürdigung ist angesichts der DNA-Spur auf dem Bolzenschneider, der Einlassung des Beschuldigten, dass er diesen berührte und den Videoaufzeichnungen des Beschuldigten zur Tatzeit am Tatort überzeugend. Auch die Gesamtwürdigung, dass der Beschuldigte insgesamt Diebstähle auf der Baustelle "S.________" an zwei verschiedenen Daten zugestand (HD 3 Ziff. 25, vgl. dazu die vorstehende Ziffer), ist ein weiteres überzeugendes Indiz, dass die Sachverhaltsfeststellung der
Seite 10/41 Vorinstanz korrekt ist. Die amtliche Verteidigung legt nicht dar, was an der Beweiswürdigung der Vorinstanz unrichtig sein könnte. Auf deren Beweiswürdigung kann verwiesen werden (OG GD 1 E. III.4. Ziff. 4.2.1-4.2.5 S. 24-26). Auch das Deliktsgut (fünf Säcke Drahtbinder) und der entsprechende Wert (CHF 275.00) sind aufgrund der Akten erstellt. 3.3 Die amtliche Verteidigung beantragte indessen einen Freispruch vom Vorwurf der Sachbeschädigung, da der Beschuldigte aussagte, er habe nie etwas aufgebrochen. Mit der Vorinstanz ist dies indessen als Schutzbehauptung des Beschuldigten zu werten. Aufgrund von früheren Einschleichdiebstählen des Beschuldigten und seines Mittäters auf der Baustelle (vgl. vorstehende Ziffer) wurde das Magazin im Februar 2020 von der Bauunternehmerin absichtlich mit einem Vorhängeschloss der Marke ABUS gesichert, welches bei Arbeitsbeginn nach dem Wochenende am 16. März 2020 um ca. 08.30 Uhr aufgebrochen aufgefunden wurde (vgl. act. 1/4/1 S. 2-3; act. 1/4/2 S. 3). Angesichts (1.) des kurzen Tatzeitraums (Wochenende, 13. März 2020 ca. 18.00, bis 16. März 2020 ca. 08.30 Uhr), (2.) des nach dem Tatzeitraum aufgefundenen und aufgebrochenen Schlosses zum Lagerraum (Tatort); (3.) der DNA-Spur des Beschuldigten auf dem Bolzenschneider; und (4.) der vermutlich vom Bügel des Vorhängeschlosses stammenden kupferglänzenden Fremdpartikel auf dem Bolzenschneider als mögliches Tatmittel können vernünftigerweise keine Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte die Tat ausgeführt hat. Das Beweisergebnis ist stimmig. Alternative Sachverhaltsvarianten sind hingegen nicht plausibel. Dass eine weitere, unbekannte Täterschaft zeitlich vor dem Beschuldigten am gleichen Wochenende auf andere Weise (als mit dem Bolzenschneider) das Schloss aufgebrochen hat, ist unwahrscheinlich, so dass diesbezüglich keine wesentlichen Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten entstehen können. Dass der Beschuldigte Sachbeschädigungen konstant bestreitet, ist darüber hinaus nicht geeignet, wesentliche Zweifel zu wecken. Denn der Beschuldigte hat im Verlauf des Verfahrens stets nur dann ausgesagt, wenn er sich einen Nutzen davon versprach (bspw. die initiale Einlassung, um die Freilassung von U.________ zu erwirken) und ansonsten Tatsachen behauptet, welche ihm später widerlegt werden konnten (bspw. act. 2/1/2 Ziff. 40+41; act. 2/1/3 Ziff. 13). Sein Aussageverhalten weckt mithin wenig Vertrauen und ist nicht geeignet, wesentliche Zweifel an der objektiven Beweislage zu wecken. Durch das Durchtrennen des Bügels wurde das Vorhängeschloss beschädigt und unbrauchbar gemacht. Der entsprechende Schaden von CHF 30.00 am Vorhängeschloss ist plausibel. 3.4 Der Beschuldigte beging die Taten wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Er beschädigte ein Vorhängeschloss, das nicht ihm gehörte. Der Beschuldigte hat somit die Tatbestände des Diebstahls und der Sachbeschädigung begangen. Rechtfertigungsgründe oder eine verminderte Schuldfähigkeit wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. 4. Tatvorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs zwischen Montag, 10. Februar 2020 ca. 08.30 Uhr und Dienstag, 11. Februar 2020 ca. 16.30 Uhr, auf der Baustelle "V.________" der H.________ AG an der .________strasse 2 in W.________ (Anklageziffer 1.4) 4.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.4 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Mangels Berufung oder Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ist zudem die
Seite 11/41 rechtliche Qualifikation der Tathandlungen als versuchter Diebstahl bindend; auf einen vollendeten Diebstahl kann nicht erkannt werden (Art. 391 Abs. 2 StPO). Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als (versuchter) Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). Betreffend die Sachbeschädigungen beantragte die amtliche Verteidigung vollumfängliche Freisprüche. Sie führte dazu aus, dass der Beschuldigte und sein Mittäter von Anfang an bestritten hätten, irgendwo ein Schloss aufgebrochen zu haben; alle Baustellen seien frei zugänglich gewesen (OG GD 8/6 S. 2). 4.2 Aufgrund des Geständnisses des Beschuldigten erachtete es die Vorinstanz als erstellt, dass dieser zwischen dem 10. Februar 2020 und dem 11. Februar 2020 die umfriedete Baustelle "V.________" in W.________ betrat, um dort Drahtbinder zu entwenden. Er konnte seine Absichten indessen nicht umsetzen, da er bei der Durchsuchung des Baustellengeländes keine Drahtbinder fand. Die entsprechende Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ist korrekt und wird von der amtlichen Verteidigung auch nicht in Abrede gestellt, weswegen darauf verwiesen werden kann (OG GD 1 E. III.5. Ziff. 5.2.1 S. 28). 4.3 Der Beschuldigte bestritt, dass er das Vorhängeschloss aufgebrochen habe. Da allerdings erstellt ist, dass (1.) der Tatzeitraum nur ca. eineinhalb Tage betrug [d.h. aufgrund des Baustellenbetriebs faktisch: Nacht vom 10. auf den 11. Februar 2020], (2.) der Beschuldigte in dieser Nacht nach eigenen Angaben auf der Baustelle war und Deliktsgut suchte, (3.) die Beschädigung des Schlosses am Lager im Tatzeitraum aufgrund der Feststellungen der Polizei erstellt ist bzw. der Sicherheitsbügel des beschädigten Schlosses vom kriminaltechnischen Dienst des Kantons Schwyz eingelagert wurde (vgl. act. 1/5/1/ S. 3) und (4.) der Beschuldigte auch in anderen Sachverhalten die Sachbeschädigung zu Unrecht bestritt, bestehen keine wesentlichen Zweifel an der Täterschaft (oder zumindest Mittäterschaft) des Beschuldigten. Insbesondere kann vernünftigerweise ausgeschlossen werden, dass in der gleichen Nacht eine unbekannte Täterschaft genau den gleichen Plan fasste wie der Beschuldigte und auf der Baustelle ins Lager einbrechen wollte. Dabei kann auch gewürdigt werden, dass die DNA-Spur des Beschuldigten an zwei Bolzenschneidern, welche direkt mit Tatorten und Deliktsgut bei anderen Einbrüchen in Verbindung gebracht werden konnten, aufgefunden wurde (act. 5/1; act. 5/2). Wären stets Einschleichdiebstähle ohne Sachbeschädigungen ausgeführt worden, hätte der Beschuldigte keinen Anlass gehabt, am Tatort einen Bolzenschneider zu berühren. Gesamthaft gewürdigt ergeben sich keine unüberwindlichen Zweifel, dass der Beschuldigte das Vorhängeschloss beim Einbruch in das gesicherte Warenlager der H.________ AG beschädigte. 4.4 Der Beschuldigte beging die Taten wissentlich und willentlich. Er handelte mit der Absicht, fremden Gewahrsam zu brechen und sich fremde bewegliche Sachen anzueignen, um sich damit einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Er beschädigte fremdes Eigentum. Die Tatbestände des versuchten Diebstahls und der Sachbeschädigung sind erstellt. Rechtfertigungsgründe oder eine verminderte Schuldfähigkeit wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich.
Seite 12/41 5. Tatvorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs zwischen Dienstag, 31. März 2020, ca. 17.00 Uhr und Mittwoch, 1. April 2020, ca. 07.45 Uhr auf der Baustelle an der .________strasse 32 in X.________ (Anklageziffer 1.7) 5.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.7 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). Betreffend den Vorwurf der mehrfachen Sachbeschädigung beantragte die amtliche Verteidigung vollumfängliche Freisprüche. Sie führte dazu aus, dass der Beschuldigte und sein Mittäter von Anfang an bestritten hätten, irgendwo ein Schloss aufgebrochen zu haben; alle Baustellen seien frei zugänglich gewesen (OG GD 8/6 S. 2). 5.2 Die Vorinstanz legte die Beweismittel zutreffend dar und erachtete es als erstellt, dass der Beschuldigte den titelvermerkten Einbruchdiebstahl begangen hat. Angesichts der Auswertung des Mobiltelefons des Beschuldigten mit einem Foto vom 31. März 2020 um 21:54 Uhr in X.________, auf dem der (lächelnde) Beschuldigte im Vordergrund und die Bindedrähte (Grösse 14 cm) im Hintergrund zu sehen sind, kann dieser sowohl mit dem Tatort, der Tatnacht wie mit dem Typ des Deliktsgutes direkt in Verbindung gebracht werden (act. 1/1/1/1; act. 2/1/4 Beilage 3.2). Auch ein Foto von der gleichen Nacht (um 22:33 Uhr) mit ca. 12 Säcken Drahtbindern der Grösse 14 cm legt eine unmittelbare Beziehung des Beschuldigten zur Tatnacht und zum Deliktsgut nahe (act. 1/1/1/2). Denn es handelte sich sowohl vom Typ wie von der Menge her um die gleichen Gegenstände, welche auf der Baustelle an der .________strasse in X.________ entwendet wurden (act. 8/1/4; 1/6/1 S. 2). Dabei kann auch gewürdigt werden, dass der Beschuldigte im Tatzeitraum relativ häufig zusammen mit seinem Komplizen K.________ gezielt Baustellen in der Region Innerschweiz in der Nacht aufsuchte, um dort Bindedrähte zu entwenden. An der Täterschaft des Beschuldigten bestehen mithin insgesamt keine unüberwindlichen Zweifel. Auch die Anzahl der gestohlenen Säcke mit Drahtbindern und der Wert des Deliktsguts von CHF 708.00 sind aufgrund der von der Privatklägerin unterzeichneten Rechnung der Lieferantin Y.________ AG erstellt (act. 8/1/4; act. 8/1/5). 5.3 Aus den Feststellungen im Polizeirapport ergibt sich, dass das Magazin, aus dem die Drahtbinder behändigt wurden, mit einem Markschloss gesichert war und dieses Markschloss aufgebrochen und entfernt wurde, wobei ein Schaden von ca. CHF 20.00 entstanden sein soll (act. 1/6/1 S. 3). Gemäss den eingereichten Rechnungen wurde eine Neuanschaffung mit Wert von CHF 13.00 getätigt (act. 8/1/4). Weitere Beweismittel wurden nicht erhoben. Da das Schloss nicht aufgefunden wurde und keine protokollierten Aussagen von Baustellenmitarbeitenden aktenkundig sind, wonach der Tatort mit einem Vorhängeschloss abgeschlossen gewesen sei, bestehen erhebliche Zweifel daran, dass der Beschuldigte das Schloss aufgebrochen hat. Es bestehen diesbezüglich zwei nicht zu erschütternde Sachverhaltsalternativen, nämlich dass entweder kein Vorhängeschloss angebracht war oder das Vorhängeschloss schon offen war, bzw. auf unbekannte Art und Weise ohne Beschädigung geöffnet werden konnte. Dass aufgrund der aktenkundigen Fotos eine Vorrichtung zum Abschliessen der Türe mit einem Vorhängeschloss vorhanden war (act. 1/1/4 S. 2, unteres Foto) und die
Seite 13/41 Türe somit potentiell mit einem Vorhängeschloss hätte gesichert werden können, kann diese entlastenden Sachverhaltsalternativen nicht mit ausreichender Sicherheit ausschliessen. Gestützt auf Art. 10 Abs. 3 StPO ist der Beschuldigte vom Vorwurf der Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.7 freizusprechen. 5.4 Bezüglich der Drahtbinder handelte der Beschuldigte wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Der Tatbestand des Diebstahls ist erstellt. Rechtfertigungsgründe oder eine verminderte Schuldfähigkeit wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. 6. Tatvorwurf des Diebstahls und Hausfriedensbruchs zwischen Freitag, 3. April 2020, ca. 17.00 Uhr und Montag, 6. April 2020, ca. 07.00 Uhr auf der Baustelle an der .________strasse 41 in Z.________ (Anklageziffer 1.8) 6.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.8 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). 6.2 Aufgrund der Geständnisse des Beschuldigten und des Mittäters K.________ ist erwiesen, dass der Beschuldigte zusammen mit seinem Mittäter die umfriedete Baustelle der F.________ AG an der .________strasse in Z.________ betrat und dort zwei Säcke mit Drahtbinder mit einem Wert von CHF 130.00 entwendete. Die amtliche Verteidigung stellt die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht in Abrede. Auf die zutreffenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz kann vollumfänglich verwiesen werden (OG GD 1 E. III.7. Ziff. 7.2 S. 33-34). 6.3 Der Beschuldigte handelte wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde, bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Der Tatbestand des Diebstahls ist erstellt. Rechtfertigungsgründe oder eine Schuldunfähigkeit wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 7. Tatvorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs zwischen Montag, 27. April 2020, ca. 18.00 Uhr und Dienstag, 28. April 2020, ca. 07.00 Uhr in der Liegenschaft .________strasse 4 in I.________ (Baustelle der F.________ AG - Revitalisierung .________) (Anklageziffer 1.9) 7.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.9 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Der Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der Sachbeschädigung ist ebenfalls in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Be-
Seite 14/41 schuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). 7.2 Aufgrund der Standort-Mobiltelefondaten des Beschuldigten, dessen grundsätzlichen Einlassungen auf den Vorhalt der Staatsanwaltschaft sowie des Geständnisses des Mittäters des Beschuldigten ist erstellt, dass der Beschuldigte zusammen mit dem Mittäter K.________ die umfriedete Baustelle der F.________ AG in I.________ betrat und dort 14 Säcke mit Drahtbindern mit einem Wert von CHF 924.00 entwendete. Die amtliche Verteidigung übt keine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz. Auf die Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (OG GD 1 E. III.8. Ziff. 8.2.1 S. 35). 7.3 Der Beschuldigte handelte wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Der Tatbestand des Diebstahls ist erstellt. Rechtfertigungsgründe oder eine Schuldunfähigkeit wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 8. Tatvorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs zwischen Freitag, 1. Mai 2020, ca. 18.00 Uhr und Sonntag, 3. Mai 2020, ca. 16.30 Uhr, auf der Baustelle ".________" der G.________ AG an der .________strasse 24A/B in X.________ (Anklageziffer 1.10) 8.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.10 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Der Freispruch vom Vorwurf der Sachbeschädigung ist ebenfalls in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). 8.2 Die Vorinstanz legte die Beweismittel dar und erachtete es angesichts der widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten, des grundsätzlichen Geständnisses des Mittäters K.________, der GPS-Daten ab dem Mobiltelefon des Beschuldigten und der Fotographie der Ortstafel X.________ (im Tatzeitraum) auf dem Mobiltelefon von K.________ als erwiesen, dass der Beschuldigte zusammen mit K.________ die mit einem Absperrgitter umfriedete Baustelle der Bauunternehmung G.________ AG in X.________ betrat und dort Drahtbinder mit einem Wert von CHF 1'240.00 entwendete. Die entsprechende Beweiswürdigung der Vorinstanz ist überzeugend und wird von der amtlichen Verteidigung nicht in Abrede gestellt, so dass darauf verwiesen werden kann (OG GD 1 E. III.9. Ziff. 9.2 S. 36-40). Der Einbruchdiebstahl fand nach dem am Freitag, 1. Mai 2020 um 18.00 Uhr erfolgten Arbeitsschluss statt und wurde am Sonntag, 3. Mai um ca. 16.30 Uhr bemerkt. Aufgrund des engen Zeitrahmens ist angesichts der überzeugenden Beweise eine Dritttäterschaft nicht plausibel und nicht geeignet, erhebliche Zweifel am in der Anklageschrift beschriebenen Tatablauf zu wecken. 8.3 Der Beschuldigte handelte wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Er betrat dafür eine umfriedete Baustelle, obwohl er dazu nicht berechtigt war.
Seite 15/41 Der Tatbestand des Diebstahls ist erstellt. Rechtfertigungsgründe oder eine Schuldunfähigkeit wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 9. Tatvorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs vom Dienstag, 12. Mai 2020, zwischen 22.10 Uhr und 22.20 Uhr auf der Baustelle ".________" der G.________ AG an der .________strasse 24E in X.________ (Anklageziffer 1.11) 9.1 Der Beschuldigte wurde im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.11 von der Vorinstanz u.a. des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Die amtliche Verteidigung beantragte an der Berufungsverhandlung einen Schuldspruch betreffend mehrfachen Diebstahl. Die amtliche Verteidigung machte darüber hinaus im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Täterschaft des Beschuldigten betreffend die genannte Anklageziffer oder zur rechtlichen Qualifikation von dessen Handlungen als Diebstahl (OG GD 8/6 S. 2-3). Betreffend den Vorwurf der mehrfachen Sachbeschädigung beantragte die amtliche Verteidigung vollumfängliche Freisprüche. Sie führte dazu aus, dass der Beschuldigte und sein Mittäter von Anfang an bestritten hätten, irgendwo ein Schloss aufgebrochen zu haben; alle Baustellen seien frei zugänglich gewesen (OG GD 8/6 S. 2). 9.2 Die Vorinstanz erachtete den Anklagesachverhalt aufgrund der Einlassung des Beschuldigten, des grundsätzlichen Geständnisses von K.________, der GPS-Daten ab dem Mobiltelefon des Beschuldigten, einer mit dem Beschuldigten übereinstimmenden DNA-Spur ab dem Bolzenschneider, welcher sich im Fahrzeug von U.________ unmittelbar beim sichergestellten Deliktsgut befand, sowie den Sicherstellungen des Deliktsguts im Fahrzeug von U.________ als erwiesen. Die Baustelle war umfriedet (act. 1/10/4). Der Deliktsbetrag beläuft sich auf CHF 598.50. Auf die detaillierte Darstellung der Vorinstanz und deren Beweiswürdigung, welche von der amtlichen Verteidigung nicht in Abrede gestellt werden, kann vollumfänglich verwiesen werden (OG GD 1 E. III.10 Ziff. 10.2 S. 40-42). 9.3 Der Beschuldigte bestreitet eine Sachbeschädigung im Rahmen der Zugangsverschaffung zur von der G.________ AG mitbenützten Baustelle. Die zuständigen Polizeibeamten haben festgestellt, dass das Zufahrtstor zur gesicherten Baustelle der G.________ AG Einbruchspuren aufwies. So sei erst mit einem Bolzenschneider versucht worden, die Kette, welche das Zufahrtstor sichert, aufzutrennen. Da dies nicht gelungen sei, sei anstatt der Kette das Vorhängeschloss aufgetrennt und mitgenommen worden (act. 1/10/1 S. 3). Fotos der Schliesskette sind aktenkundig, weswegen davon auszugehen ist, dass der eingesetzte Polizeibeamte eigene Wahrnehmungen der Beschädigungen der Kette machen konnte (act. 1/10/4 S. 1). Die Gliederkette, welche eine "Kneifspur an einem Kettenglied" aufwies, wurde durch den kriminaltechnischen Dienst sichergestellt (act. 5/1 S. 3). Im Rahmen einer Gesamtwürdigung bestehen indessen vorliegend unüberwindliche Zweifel, ob an der Kette tatsächlich ein Vorhängeschloss angebracht war und der Beschuldigte dieses aufgebrochen hatte. Ein beschädigtes Schloss konnte nicht aufgefunden werden. Die Kneifspuren an einem Kettenglied der sichernden Kette könnten zwar auf das Auftrennen eines Schlosses hindeuten. Allerdings bestehen erhebliche Unsicherheiten betreffend die zeitliche Einordnung dieser Kneifspuren an der Kette. Es bestehen Zweifel, ob die Kneifspuren nicht von einem anderen Vorfall stammen könnten. So gilt zu erwägen, dass eine Kneifspur an einem Kettenglied,
Seite 16/41 welche von einem anderen Einbruchversuch stammen würde, im Gegensatz zu einem aufgebrochenen und zurückgelassenen Schloss nicht ohne weiteres zeitnah entdeckt werden kann. Die zeitliche Dimension ist indessen in dieser Konstellation wesentlich, da nur bei einem kurzen Zeitraum eine Beschädigung mit einem Einbruch in Verbindung gebracht werden kann. Es ist somit beweisrechtlich nicht ausreichend sicher ausgeschlossen, dass die Kneifspur nicht von einem anderen Vorfall stammt. Weitere Beweismittel, insbesondere eine rechtskonforme polizeiliche Vernehmung von Baustellenmitarbeitenden, ob am Vorabend vor dem Einbruch ein Vorhängeschloss an der Kette angebracht wurde (und damit die Baustelle überhaupt abgeschlossen war), fand nicht statt. Die entsprechende Beweislosigkeit kann sich indessen nicht zu Lasten des Beschuldigten auswirken. Gestützt auf Art. 10 Abs. 3 StPO ist der Beschuldigte vom Vorwurf der Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit der Anklageziffer 1.11 freizusprechen. 9.4 Bezüglich der Drahtbinder handelte der Beschuldigte wissentlich und willentlich. Er brach fremden Gewahrsam und eignete sich fremde, bewegliche Sachen an, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zustand. Der Tatbestand des Diebstahls ist erstellt. Rechtfertigungsgründe oder eine Schuldunfähigkeit wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 10. Übersicht der Schuldsprüche Zusammengefasst sind die Beweiswürdigung und die durch die Vorinstanz ausgesprochenen Schuldsprüche, vorbehältlich der zwei zusätzlichen Freisprüche vom Vorwurf der Sachbeschädigung, zu bestätigen. Die Tabelle der Delikte des Beschuldigten, welche die Vorinstanz erstellte, ergibt neu folgendes Bild (übernommen aus OG GD 1 E. III.11): Anklagesachverhalt Tatzeit Deliktsbetrag (CHF) Sachschaden (CHF) Hausfriedensbruch Ziff. 1.2 15.11.2019 bis 20.12.2019 550.00 - Ja Ziff. 1.4 10.02.2020 bis 11.02.2020 Versuch 10.00 Ja Ziff. 1.6 13.03.2020 bis 16.03.2020 275.00 30.00 Ja Ziff. 1.7 31.03.2020 bis 01.04.2020 708.00 Freispruch (neu) Ja Ziff. 1.8 03.04.2020 bis 06.04.2020 130.00 - Ja Ziff. 1.9 27.04.2020 bis 28.04.2020 924.00 Freispruch Ja Ziff. 1.10 01.05.2020 bis 03.05.2020 1'240.00 Freispruch Ja
Seite 17/41 Ziff. 1.11 12.05.2020 598.50 Freispruch (neu) Ja Total 4'425.50 (8 Delikte) 40.00 (2 Delikte) 8 Delikte 11. Gewerbsmässigkeit und Geringfügigkeit der Sachbeschädigungen 11.1 Der Beschuldigte führte zwischen dem 15. November 2019 und dem 12. Mai 2020 jeweils in der Nacht nach Baustellenschliessung acht Diebstähle (darunter ein Versuch) auf diversen Baustellen in der Innerschweiz aus. Zusammen mit seinem Mittäter K.________ behändigte er Waren mit einem Wert von CHF 4'425.50. Frühere Behauptungen, dass er die Waren genommen habe, weil sie diese für ihre Arbeit gebraucht hätten, waren Schutzbehauptungen. So führte der Beschuldigte mehrfach aus, dass er gar nicht arbeite (act. 2/1/2 Ziff. 20, act. 2/1/3 Ziff. 8+11). Er gestand in späteren Einvernahmen ein, dass sie das Deliktsgut zu CHF 40.00 pro Sack verkauft (act. 2/1/4 Ziff. 17; act. 2/1/5 Ziff. 31) und anschliessend den Erlös geteilt hätten (act. 2/1/4 Ziff. 21). Da die entsprechenden Deliktssummen CHF 4'425.50 betrugen und der Beschuldigte die Hälfte des Deliktserlöses von CHF 2'212.75 behändigte, beträgt der durchschnittliche monatliche Deliktserlös im genannten Zeitraum ca. CHF 370.00. Der Beschuldigte will hingegen mit den Diebstählen in sechs Monaten ca. CHF 1'500.00 verdient haben (act. 2/1/4 Ziff. 83; vgl. allerdings SE GD 8/1/1 S. 20). Dies mag zutreffen, zumal sich aus den Akten ergibt, dass der Verkauf der Drahtbinder an die Abnehmer nur zu CHF 40.00 und damit nur zu ca. zwei Dritteln des üblichen Handelswerts möglich war. Allerdings kommt es in rechtlicher Hinsicht nicht darauf an, ob die Gegenstände weiterverkauft und effektiv ein Einkommen erzielt wurde (Urteile des Bundesgerichts 6B_3/2016 vom 29. Oktober 2016 E. 3.5.1 und 6B_253/2016 vom 29. März 2017 E. 2.4). Einzig der Marktwert der gestohlenen Gegenstände ist somit rechtlich relevant. Entsprechend ist von einem durchschnittlichen, individuellen und deliktischen Einkommen des Beschuldigten von monatlich ca. CHF 370.00 über knapp sechs Monate hinweg auszugehen. 11.2 Der Beschuldigte war zum Zeitpunkt der Einbrüche zwischen November 2019 und Mai 2020 ohne Arbeit (act. 2/2/2 Ziff. 20). Er gab zu Protokoll, dass er die Diebstähle ausgeübt habe, weil ihm das Geld nicht gereicht bzw. weil er finanziell grosse Probleme gehabt habe (act. 2/1/4 Ziff. 82; act.2/1/5 Ziff. 25+50). Aus den Akten des Sozialamts I.________ ergibt sich, dass der Beschuldigte im Deliktszeitraum teilweise von der Sozialhilfe unterstützt wurde. Diese leistete ab Februar 2020 mittels Akontozahlungen jeweils mehrere hundert Franken Sozialhilfe pro Monat (OG GD 6/5 S. 4). Ab April 2020 wurde die wirtschaftliche Sozialhilfe zu Gunsten des Beschuldigten auf CHF 583.65 pro Monat festgelegt. An der Hauptverhandlung bei der Vorinstanz führte der Beschuldigte aus, dass er im Deliktszeitraum ca. CHF 400.00 bis maximal CHF 1'000.00 Einkommen pro Monat erzielt habe (SE GD 8/1/1 S. 5). An der Berufungsverhandlung sagte der Beschuldigte aus, dass er damals Kurzarbeit gemacht habe (OG GD 8/1 Ziff. 117 f.). 11.3 Die Aufwendungen des Beschuldigten umfassten nicht nur die Einbrüche in die Baustellen, sondern auch das Herumfahren im Fahrzeug zusammen mit K.________, die Suche nach geeigneten Baustellen (bspw. act. 2/2/1 Ziff. 13; act. 2/1/1 Ziff. 8) und das darauffolgende Auskundschaften (SE GD 8/1/1 S. 22; OG GD 8/1 Ziff. 92 ff.), wobei sie die Baustellen jeweils erst nach dem gesuchten Bindedraht durchsuchen mussten (act. 2/1/2 Ziff. 4+12).
Seite 18/41 Ebenfalls umfassten die Aufwendungen den weiteren Transport und den notwendigen Verkauf der Hehlerware und die damit verbundene Handelstätigkeit (vgl. dazu act. 2/4/2 Ziff. 67 ff.). Insgesamt hat der Beschuldigte in den jeweiligen Nächten einen nicht unerheblichen zeitlichen Aufwand in seine Deliktstätigkeit investiert. 11.4 Gesamthaft gewürdigt waren die wiederholten Diebstähle des Beschuldigten auf die regelmässige Erzielung eines Nebeneinkommens über einen längeren Zeitraum ausgelegt. Der Beschuldigte hatte sich darauf eingerichtet, diese Tätigkeit auch in Zukunft weiter fortzuführen, wobei er diese nicht aus eigenem Willen aufgab, sondern erst die Verhaftung von U.________ zum Ende seines illegalen Treibens führte. Er verfügte dabei über die zur Fortsetzung der Deliktstätigkeit notwendigen Mittel, insbesondere (1.) einen willigen Komplizen, (2.) ein Fahrzeug zum Transport des Deliktsguts, (3.) die notwendigen Bolzenschneider, um sich Zugang zu verschlossenen Baustellen zu verschaffen, sowie (4.) zuverlässige Abnehmer der Ware, die einerseits mit zwei Dritteln des Marktwerts einen hohen Preis für die Ware zahlten und andererseits offensichtlich keine unangenehmen Fragen stellten oder Belege über die Herkunft der Waren einverlangten. Überdies verfügte der Beschuldigte im Mai 2020 durch die insgesamt acht Diebstähle (inkl. einem Versuch) über eine erhebliche Erfahrung und Routine, was Einbrüche auf Baustellen in der Innerschweiz anbelangte. Durch den anschliessenden Verkauf des Deliktsguts konnte der Beschuldigte überdies über einen relativ langen Zeitraum von sechs Monaten hinweg einen Nebenverdienst in der Höhe von ca. CHF 370.00 pro Monat erlangen, was angesichts seines Einkommens von CHF 400.00 bis maximal CHF 1'000.00 pro Monat und angesichts seiner sehr angespannten finanziellen Verhältnisse als ein namhafter Beitrag zu seinem Lebensunterhalt bezeichnet werden muss (vgl. dazu die vergleichbaren Urteile des Bundesgerichts 6B_1077/2014 vom 21. April 2015 E. 3; 6B_550/2016 vom 10. August 2016 E. 2.4; 6B_253/2016 vom 29. März 2017 Ingress lit. A und E. 2.4; 6B_409/2021 vom 19. August 2022 E. 2.3). Insgesamt kommt dem fortgesetzten deliktischen Verhalten des Beschuldigten, welches sich durch die systematische Entwendung von Bindedraht letztlich auch zum Nachteil seiner früheren Arbeitskollegen auf den Baustellen auswirkte, aufgrund des erzielten Nebeneinkommens eine erhöhte soziale Gefährlichkeit (im Vergleich zu einfacher Diebstahlsdelinquenz) zu. Das persönliche Merkmal der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 27 i.V.m. aArt. 139 Ziff. 2 StGB muss vorliegend beim Beschuldigten bejaht werden. 11.5 Entgegen der Auffassung der amtlichen Verteidigung ist es vorliegend nicht relevant, wie der Mittäter K.________ durch die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren separat beurteilt wurde und diese bei K.________ weder auf eine gewerbsmässige noch auf eine bandenmässige Tatausführung erkannte (act. 11/1). Gewerbsmässigkeit betrifft die persönlichen Verhältnisse eines Täters (Art. 27 StGB). Mithin ist eine individuelle Beurteilung der Gewerbsmässigkeit bei jedem einzelnen Mittäter vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen. Diese individuelle Beurteilung ist dabei unter anderem abhängig von den persönlichen finanziellen Verhältnissen der Beschuldigten. Die amtliche Verteidigung legt nicht dar, inwiefern K.________ im genannten Strafbefehl ebenfalls des gewerbsmässigen Diebstahls hätte verurteilt werden sollen, sondern begnügt sich damit, pauschal für den Beschuldigten ebenfalls einen Schuldspruch wegen einer mehrfachen, aber nicht qualifizierten Tatbegehung zu fordern.
Seite 19/41 11.6 Selbst wenn die amtliche Verteidigung hätte aufzeigen können, dass die Staatsanwaltschaft K.________ im genannten Strafbefehl unrichtig beurteilt hätte, kann sie daraus keinen rechtlichen Anspruch ableiten, dass deswegen der Beschuldigte von den Gerichten ebenfalls unrichtig beurteilt werden müsste. Denn einen verfassungsmässigen Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung auf Gleichbehandlung im Unrecht würde voraussetzen, dass die zu beurteilenden Fälle in den tatbestandserheblichen Elementen übereinstimmen und dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht (vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Denn die Staatsanwaltschaft und das Strafgericht (resp. das Obergericht) sind nicht die gleiche Behörde. Eine Beurteilung des Beschuldigten mittels Strafbefehls war zudem vorliegend ausgeschlossen. Der Beschuldigte musste als Ausländer im Gegensatz zum Schweizer K.________ zwingend angeklagt werden, lag doch schon aufgrund des Verdachts auf Einbruchs- und Einschleichdiebstahl eine Katalogstraftat nach Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB vor, welche eine obligatorische Landesverweisung, eine notwendige Verteidigung und eine Beurteilung durch das Gericht vorsieht (Art. 130 lit. b StPO; Art. 352 Abs. 1 StPO). Dass das Strafverfahren gegen den Beschuldigten somit anders als bei K.________ von einem Gericht beurteilt werden musste, welches allenfalls bei der rechtlichen Qualifikation strengere Massstäbe anwendet, als dies in einem Strafbefehlsverfahren der Fall sein könnte, ist gesetzlich vorgesehen und nicht zu beanstanden. 11.7 Da der Beschuldigte wie dargelegt jeweils die Schlösser vor dem Hintergrund einer seriellen und gewerbsmässigen Diebststahl-Serie zwingend öffnen musste, um an die Drahtbinder zu gelangen, können die beiden Sachbeschädigungen trotz der jeweils tiefen Schadenswerte nicht mehr als geringfügig im Sinne von Art. 144 Abs. 1 i.V.m. Art. 172ter StGB privilegiert werden (BGE 123 IV 113 E. 3g). Die objektiven und subjektiven Tatbestandselemente der Sachbeschädigung sind erstellt. 12. Bandenmässigkeit 12.1 Der Beschuldigte hat zwischen dem 15. November 2019 und dem 12. Mai 2020 acht Diebstähle (darunter einen Versuch) zusammen mit K.________ begangen. Sie verwendeten dabei jeweils ein Fahrzeug des Arbeitgebers von K.________, mit dem sie vorgängig nach Baustellen suchten und anschliessend das Deliktsgut wegschafften (act. 2/2/1 Ziff. 4). Der Beschuldigte, dessen DNA-Spuren zweimal in Verbindung mit Tatwerkzeugen gebracht werden konnten, hantierte dabei mit dem Bolzenschneider, um Schlösser oder sonstige Sicherungsmassnahmen auf den Baustellen aufzubrechen. Der Tathergang war eingespielt und die Einbrüche zielten mit Drahtbindern für Armierungseisen auf einen Deliktsgutstyp ab, bei dem bekannt war, dass sich Abnehmer dazu fanden, welche (1.) mit ca. zwei Dritteln des Marktwerts einen guten Preis dafür zu zahlen bereit waren, (2.) die Herkunft des Materials nicht interessierte, (3.) in bar zahlten, (4.) keine Fragen dazu stellten und (5.) weder Belege noch Herkunftsbescheinigungen einverlangten. Der längere Deliktszeitraum von knapp sechs Monaten indiziert überdies, dass es sich beim Beschuldigten und K.________ um ein eingespieltes Team handelte, welches jeweils flexibel in bestimmten Nächten zusammentraf, um die Einbruchdiebstähle auf Baustellen zu begehen. Diese anstandslose Zusammenarbeit wurde dadurch gefördert, dass beide Täter sich von der Herkunft und der sozialen Situation her relativ ähnlich waren: Beide sind ethnische Albaner, steckten in Geldnot und hatten subjektiv das Gefühl, dass sie vom Leben nicht das erhielten,
Seite 20/41 was ihnen eigentlich zustand (vgl. bspw. act 2/2/1 Ziff. 14: "Die Idee war, dass wir etwas für uns arbeiten könnten. Wir gehörten zu den Ältesten, welche diesen Job machen. Wir haben unser Leben lang für andere gearbeitet […] seit dem Herzinfarkt habe ich nicht mehr viel gearbeitet. B.________ [und ich] habe[n] zusammen beim Kaffee darüber gesprochen, wie wir immer für andere gearbeitet haben […] wir wollten auch mal für uns selber machen um mehr Geld zu verdienen"). Es bestand mit anderen Worten eine ideelle Übereinstimmung der Ziele zwischen dem Beschuldigten und K.________, was wiederum bedeutet, dass sich die beiden Täter gut gegenseitig beeinflussen und zur fortgesetzten Delinquenz antreiben konnten. Die in concreto bestehende Teamdynamik zwischen dem Beschuldigten und K.________ förderte somit die Diebstahlsdelinquenz erheblich und erschwerte gleichzeitig den Ausstieg aus der Deliktstätigkeit. Ebenfalls erscheint es aufgrund der bagatellisierenden Aussagen von K.________ als plausibel, dass sie sich gegenseitig beeinflusst haben, um die Verwerflichkeit ihres Verhaltens zu relativieren (vgl. act. 2/2/1 Ziff. 28: "Das ist nicht so ein richtiges stehlen. Wenn ich auf der Baustelle mit einer Schaufel arbeite und ich [diese] dann danach mitnehme, dann ist das nicht so ein richtiges stehlen") und sich so gegenseitig psychisch bestärkt haben (vgl. BGE 135 IV 158 E. 3.1). Auch allgemein hat die Zusammenarbeit zwischen dem Beschuldigten und K.________ die ganze Zeit hinweg anstandslos bzw. fast schon harmonisch funktioniert. Es kam weder bei der Rollenteilung noch bei der Verteilung der Deliktstätigkeit zu Reibereien. Es kam auch nicht zu Wechseln in der Zusammensetzung der Bande, sondern diese war im gesamten Deliktszeitraum stabil. Deswegen kann auch ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die deliktische Zusammenarbeit auch in Zukunft anstandslos funktioniert hätte, wenn im Mai 2020 keine Verhaftung von U.________ durch die Zuger Polizei stattgefunden hätte. Von der Arbeitsteilung und vom Organisationsgrad her sind indessen keine komplexen Verhältnisse erkennbar. Es gab keine Hierarchien und soweit ersichtlich auch keine ausgeklügelte Arbeitsteilung (SE GD 8/1/1 S. 22). Solche vertieften Strukturen waren indessen beim vorliegenden, weitgehend harmonisch funktionierenden Zweierteam, welches routiniert seine Diebestätigkeit im stets gleichen Bereich verrichtete, auch gar nicht notwendig. Die deliktische Tätigkeit konnte wohl aufgrund der grossen ideellen Übereinstimmung der Ziele über längere Zeit anstandslos ausgeführt werden, ohne dass vertiefte Hierarchien notwendig wurden. 12.2 Wie die Vorinstanz in ihrer Darlegung des anwendbaren Rechts und der Praxis des Bundesgerichts zutreffend aufzeigte, bestehen an eine sog. Zweierbande (vgl. zu diesem Begriff: BGE 135 IV 158 E. 3.3) erhöhte Anforderungen an das persönliche Kriterium der Bandenmässigkeit. Vorliegend kann aufgrund der Anzahl der Diebstähle sowie der langen Dauer der Deliktstätigkeit von einem stabilen Team gesprochen werden, welches sich ohne die Verhaftung gegenseitig weiterhin ideell bestärkt und auch in Zukunft zusammengewirkt hätte. Die soziale Gefährlichkeit durch das routinierte Zusammenspannen zwischen dem Beschuldigten und K.________ war entsprechend gegenüber einfacher Mittäterschaft deutlich erhöht. Dass in casu keine ausgeklügelte Arbeitsteilung oder Organisation festgestellt wurde, ist nicht von überragender Bedeutung, da eine solche bei einer eingespielten, harmonisch funktionierenden Zweierbande mit grosser ideeller Übereinstimmung nicht notwendig ist, um das erfolgreiche weitere Fortbestehen der Bande (und damit die Gefahr der fortgesetzten Delinquenz) während längerer Zeit zu garantieren. Gesamthaft gewürdigt zeichnete sich die stabile Zusammenarbeit des Beschuldigten mit K.________ durch eine erhöhte Sozialgefährlichkeit
Seite 21/41 gegenüber einfacher Mittäterschaft aus. Das Merkmal der Bandenmässigkeit muss im vorliegenden Fall somit ebenfalls bejaht werden. 12.3 Der Beschuldigte ist des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls gemäss aArt. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB sowie der mehrfachen Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Die Schuldsprüche der Vorinstanz betreffend mehrfachen Hausfriedensbruch sind wie bereits erwähnt in Rechtskraft erwachsen. 12.4 Betreffend die von der amtlichen Verteidigung vorgebrachte Thematik der Gleichbehandlung im Unrecht kann auf die vorstehenden Ziffern 11.5 und 11.6 verwiesen werden. III. Sanktion 1. Die Vorinstanz legt die rechtlichen Grundlagen und die Gerichtspraxis zur Sanktionsbemessung zutreffend dar. Darauf kann verwiesen werden (OG GD 1 E. IV.1. S. 44-46). Ergänzt werden muss, dass mit der am 1. Juli 2023 in Kraft getretenen Strafrahmenrevision die Sanktion für qualifizierten Diebstahl leicht verschärft wurde (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zehn Jahren anstatt Geldstrafe von nicht unter 90 Tagessätzen und Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren bei der gewerbsmässigen Begehung). Der Beschuldigte hat somit wie erwähnt ein Recht darauf, nach dem leicht milderen, älteren Recht sanktioniert zu werden (Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Sanktionen für Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche wurden durch die Revision bzw. Harmonisierung der Strafrahmen nicht tangiert. 2.1 Der Beschuldigte wurde des qualifizierten Diebstahls (gewerbs- und bandenmässig) als Kollektivdelikt schuldig gesprochen. Qualifizierter Diebstahl wird nach altem Recht mit einer Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder einer Geldstrafe von nicht unter 90 Tagessätzen (aArt. 139 Ziff. 2 StGB, gewerbsmässige Tatbegehung) bzw. mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft (aArt. 139 Ziff. 3 StGB, bandenmässige Tatbegehung). Von der Tatschwere her ist bedeutend, dass die deliktische Tätigkeit relativ häufig (achtmal) über eine längere Periode (knapp sechs Monate) ausgeführt wurde. Der Umstand, dass einer der acht Diebstähle mangels auffindbarer Deliktsbeute nicht vollendet wurde, kann die Tatschwere nur geringfügig mitigieren. Die nächtlichen Tatausführungen durch den Beschuldigten und K.________ waren eingespielt und koordiniert, die Teamzusammenarbeit verlief sowohl bei den Einbruch- und Einschleichdiebstählen wie auch bei der Versilberung und Teilung der Deliktsbeute anstandslos. Der Deliktserlös war indessen gering und die monatlichen Beiträge, welche der Beschuldigte für seinen Lebensunterhalt verwenden konnte, in absoluten Zahlen bescheiden. Insbesondere wegen den letzteren beiden Faktoren kann die Tatschwere – in Anbetracht sämtlicher möglichen Fälle von gewerbs- und bandenmässigen Diebstählen, welche teilweise auch deutlich professionellere Banden mit höheren Deliktserlösen umfassen – als leicht eingestuft werden. In subjektiver Hinsicht ist der soziale Druck auf den Beschuldigten im Zusammenhang mit seinem Gesundheitszustand und seiner finanziellen Not leicht verschuldensmindernd zu werten. Wie die Vorinstanz indessen überzeugend ausführte, bedeutet dieser im Sozialstaat Schweiz indessen keine Notlage, in der Einbruchdiebstähle zwingend notwendig werden und dazu keine Handlungsalternativen mehr bestehen. Hier kann auch die überzeugende Darlegung des gemeinsamen Motivs von K.________ miteinbezogen werden, wonach er und der Beschuldigte die Einbrüche ausführten, weil sie beide das Gefühl hatten, dass ihnen im Leben mehr zustand, als sie erhielten (vgl. E. II.12.
Seite 22/41 Ziff. 12.1). Angesichts der Absicht, eine möglichst hohe Beute zu erzielen, und den primär finanziellen Motiven können die Taten in subjektiver Hinsicht nur geringfügig relativiert werden. Das Gesamtverschulden für den qualifizierten Diebstahl ist mithin als leicht zu bezeichnen. Angesichts des weiten ordentlichen Strafrahmens erscheint eine Einsatzstrafe von 300 Strafeinheiten (zehn Monate) als angemessen. 2.2 Der Beschuldigte wurde zudem in zwei Fällen der Sachbeschädigung schuldig gesprochen. Eine Sachbeschädigung kann dabei gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden. Bei beiden Einzeltaten wiegt das Gesamtverschulden sehr leicht. Der angerichtete Schaden lag jeweils im Bagatellbereich, und es handelte sich um Nebendelikte, welche in einem sehr engen Zusammenhang mit der Tatausführung des qualifizierten Diebstahls stehen. Eine Strafe von sechs Strafeinheiten pro Einzeltat (zwölf Strafeinheiten) ist dem sehr leichten Verschulden angemessen. Wie noch aufzuzeigen ist, kommen vorliegend für alle Delikte des Beschuldigten nur Freiheitsstrafen als Strafart in Frage (vgl. unten, Ziff. 5), weswegen die Erststrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB zu asperieren ist. Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB führen die beiden Sachbeschädigungen nur zu einer geringfügigen Schärfung der Ausgangsstrafe im Umfang von jeweils einem Drittel, da die Sachbeschädigungen in einem sehr engen zeitlichen, örtlichen und sachlichen Zusammenhang zu den Diebstählen stehen. Entsprechend ist die Ausgangstrafe für die zwei Sachbeschädigungen um vier Strafeinheiten zu erhöhen. 2.3 Der Beschuldigte wurde des achtfachen Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Diese Schuldsprüche sind bereits mit dem Urteil der Vorinstanz in Rechtskraft erwachsen. Gemäss Art. 186 StGB kann eine Einzeltat mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden. Das Tatverschulden der Hausfriedensbrüche ist ebenfalls als sehr leicht zu taxieren. Die Tatobjekte waren menschenleere Baustellen, wo sich der klandestin operierende Beschuldigte und sein Mittäter vor der Tat versicherten, dass sie niemanden antrafen. Bezüglich der Verletzung des Hausrechts sind Baustellenlager deutlich weniger sensibel als eine Wohnung oder ein umfriedeter Garten eines Privathauses bzw. das Hausrecht dient nicht indirekt noch zusätzlich dem Schutz der Privatsphäre des eigenen Heims, sondern einzig wirtschaftlichen Interessen. Ebenfalls handelte es sich bei den Hausfriedensbrüchen um untergeordnete Nebendelikte, welche zur Begehung der Diebstähle notwendig waren. Eine Sanktion von 20 Strafeinheiten pro Hausfriedensbruch ist angemessen. Wie noch aufzuzeigen ist, kommen für die Hausfriedensbrüche nur Freiheitsstrafen in Betracht (unten, Ziff. 5). Bei der Asperation nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist erneut zu würdigen, dass bei Einbruch- und Einschleichdiebstählen Hausfriedensbrüche als begleitende Nebendelikte gelten und in einem engen zeitlichen, örtlichen und sachlichen Zusammenhang zu den Diebstählen stehen. Entsprechend ist es angemessen, pro Hausfriedensbruch die Sanktion nur um (gerundet) einen Drittel und somit um sieben Strafeinheiten zu asperieren. Dies ergibt eine Straferhöhung von 56 Strafeinheiten (8 Tatausführungen x 7 Strafeinheiten). Eine Gesamtstrafe von 360 Strafeinheiten ist somit tatangemessen. 3. Die Täterkomponenten und die weiteren Strafzumessungskriterien werden von der Vorinstanz treffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (OG GD 1 E. V.2 und E. IV.2. Ziff. 2.2). Gemäss dem erneut vor der Urteilsberatung eingeholten Strafregisterauszug vom 5. Januar 2024 wurde bezüglich der Vorstrafen des Beschuldigten nichts Neues vermerkt. An
Seite 23/41 der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte, dass er zurzeit CHF 6'200.00 netto pro Monat verdiene. 4. Angesichts der Vorstrafe (Strafbefehl vom 13. Dezember 2017), der zumindest teilweisen Delinquenz während der Probezeit (vgl. Strafbefehl vom 17. April 2020; dies betrifft die Anklageziffern 1.9, 1.10 und 1.11) und der ebenfalls teilweisen Delinquenz während eines laufenden Strafverfahrens (vgl. Strafbefehle vom 17. April 2020 und vom 14. Mai 2020) besteht trotz den teilweisen Einlassungen des Beschuldigten in Übereinstimmung mit der Vorinstanz kein Raum für eine Strafsenkung. Die amtliche Verteidigung kritisiert diese Erwägungen der Vorinstanz im Berufungsverfahren nicht. Darauf kann mithin verwiesen werden (OG GD 1 E. IV.4. Ziff. 4.1-4.3 S. 49). Die Täterkomponente wirkt sich somit neutral aus. Es bleibt bei einer tat- und täterangemessenen Sanktion von 360 Strafeinheiten. 5. Die Taten des Beschuldigten werden entweder mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft. Ausgenommen ist der bandenmässige Diebstahl gemäss aArt. 139 Ziff. 3 StGB, wo eine Freiheitsstrafe zwingend ist. Aufgrund des ausgesprochenen Strafmasses von 300 Strafeinheiten ist beim gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl nur eine Freiheitsstrafe möglich (Art. 34 Abs. 1 StGB). Betreffend die Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche, welche zur Begehung der Diebstähle als Begleitdelikte begangen wurden, muss ergänzt werden, dass diesbezüglich ebenfalls einzig Freiheitsstrafen als Strafart geeignet erscheinen. So wäre eine separate Sanktionierung von Begleitdelikten zu Einbruchs- und Einschleichdiebstählen mittels Geldstrafen nicht sachgerecht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.4.2). Auch aus einer deliktspräventiven Perspektive ist diese Schlussfolgerung nicht zu beanstanden. Gemäss Vorstrafenregister ist der Beschuldigte zudem vorbestraft. Sodann wurde er in der Probezeit zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 13. Dezember 2017 rückfällig und delinquierte zudem fortgesetzt während zwei laufenden Strafverfahren (vgl. Strafbefehle vom 17. April 2020 und vom 14. Mai 2020). Sein Verhalten hinterlässt somit den Eindruck, dass ihn Vorstrafen und laufende Strafverfahren nicht von weiterer Delinquenz abhalten können. Daraus kann geschlossen werden, dass eine Geldstrafe aus präventiven Gesichtspunkten beim Beschuldigten generell keine sinnvolle Sanktion ist. Aus den genannten Gründen kommen für sämtliche Delikte des Beschuldigten nur Freiheitsstrafen als geeignete Strafart in Betracht. Art. 49 Abs. 2 StGB findet keine Anwendung, da die im Vorstrafenregister enthaltenen Sanktionen Geldstrafen waren. 6. Die Sanktion von 360 Tagen bzw. 12 Monaten Freiheitsstrafe kann bedingt mit einer Probezeit von drei Jahren vollzogen werden. So bestehen beim Beschuldigten aufgrund seiner Vorstrafen und seiner Delinquenz während eines Strafverfahrens Restbedenken bezüglich seines zukünftigen Wohlverhaltens. Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sind erneut vollumfänglich überzeugend und wurden von der amtlichen Verteidigung nicht in Abrede gestellt, so dass darauf verwiesen werden kann (OG GD 1 IV.5. Ziff. 5.1-5.2 S. 49). Da die Staatsanwaltschaft keine Anschlussberufung erhoben hat, verbietet in diesem Punkt das Verschlechterungsverbot nach Art. 391 Abs. 2 StPO eine unbedingte Freiheitsstrafe. Es bleibt damit bei einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, bedingt ausgesprochen und aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, dies unter Anrechnung der erstandenen Haft von zwei Tagen. Über die Bedeutung der bedingt aufgeschobenen Strafe wurde der Be-
Seite 24/41 schuldigte bereits durch die Vorinstanz gemäss Art. 44 Abs. 3 StGB belehrt. Darauf kann verwiesen werden (OG GD 1 E. IV.7. Ziff. 7.2 S. 50). 7. Der Mittäter K.________ wurde von der Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 30. September 2021 des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig gesprochen und mit 150 Tagessätzen Geldstrafe und einer Verbindungsbusse von CHF 1'800.00 bzw. ersatzweise mit 30 Tagen Freiheitsstrafe bestraft (act. 11/1). Der Beschuldigte wendete ein, dass er wegen des Rechtsgrundsatzes "gleiche Strafe für gleiche Täter" einen Anspruch habe, mit dem gleichen Strafmass belegt zu werden wie K.________ (OG GD 8/6 S. 3). 7.1 Soweit der Beschuldigte einwendet, dass K.________ mit einer Geldstrafe bestraft worden und dies milder sei, so kann er betreffend die eigene Sanktionsbemessung nichts daraus ableiten. Wie bereits dargelegt, war eine Anklage gegen den Beschuldigten wegen des Verdachts auf eine Katalogstraftat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StPO zwingend. Ein Strafbefehlsverfahren konnte nicht durchgeführt werden (Art. 352 StPO). Im Strafbefehlsbereich obliegt es der Staatsanwaltschaft, die Schuldsprüche und Sanktionen nach Gesetz festzulegen. Falls der separat mit Strafbefehl beurteilte Mittäter keine Einsprache erhebt, endet das Verfahren mit dem Strafbefehl und die Gerichte haben keinen Anteil an einer Beurteilung. Deswegen kann ein Gericht auch nicht an das Strafmass im Strafbefehl der Staatsanwaltschaft gegen einen Mittäter gebunden werden. 7.2 Ob K.________ durch die Staatsanwaltschaft tatsächlich zu milde bestraft wurde, kann dabei vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden. So basierte der entsprechende Strafbefehl gegen K.________ auf einer anderen rechtlichen Qualifikation (insb. kein qualifizierter Diebstahl). K.________ wurden zudem im Rahmen des Strafbefehlsverfahrens wahrscheinlich inhärente Abschläge von der Sanktion für justizielle Kooperation und Abkürzung des Verfahrens gewährt, was bei einer gerichtlichen Beurteilung nicht möglich war. 7.3 Selbst wenn K.________ von der Staatsanwaltschaft zu milde bestraft worden wäre, gäbe dies einem durch das Gericht abweichend beurteilten Mittäter keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (BGE 135 IV 191 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_1141/2013 vom 8. Mai 2014 E. 1.6.2). Im vorliegenden Fall – wie sich aus den dargelegten Erwägungen zur Sanktion ergibt – wäre eine vergleichbare Sanktion wie bei K.________ unhaltbar mild. So gilt zu erwägen, dass bandenmässiger Diebstahl gemäss aArt. 139 Ziff. 3 StGB (bzw. gemäss Art. 139 Ziff. 3 lit. b StGB) mit einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten bestraft wird, so dass das im Strafbefehl von K.________ festgelegte Strafmass von 150 Tagessätzen Geldstrafe und einer Verbindungsbusse im vorliegenden Fall gesetzlich nicht zulässig wäre. Im vorliegenden Fall wurde die Sanktion mit 12 Monaten Freiheitsstrafe am untersten Ende des ordentlichen Strafrahmens angesetzt. Angesichts des weiten Strafrahmens von aArt. 139 Ziff. 2 und 3 StGB, der Freiheitsstrafen von bis zu 10 Jahren vorsieht, wäre eine tiefere Sanktion nicht vertretbar. Der Strafbefehl gegen den Mittäter K.________ ändert somit nichts daran, dass vorliegend eine Sanktion von 12 Monaten Freiheitsstrafe tatund täterangemessen ist.
Seite 25/41 IV. Landesverweisung 1. Rechtliche Grundlagen 1.1 Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c und d StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen eines qualifizierten Diebstahls bzw. wegen Diebstahls in Kombination mit Hausfriedensbruch schuldig gesprochen wurde, unabhängig von der Höhe der Strafe für die Zeitdauer von 5-15 Jahren aus der Schweiz. Nach Art. 66a Abs. 2 StGB kann vom Landesverweis nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn er einen persönlichen schweren Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. 1.2 Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat nach Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1). Sie muss entsprechend den allgemeinen Regeln des StGB zudem grundsätzlich bei sämtlichen Täterschafts- und Teilnahmeformen sowie unabhängig davon ausgesprochen werden, ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgesprochen wurde (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1). 1.3 Die sog. Härtefallklausel gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und soll augenfällig stossende Ergebnisse abwenden. Sie ist restriktiv anzuwenden. Dabei ist anhand der gängigen Integrationskriterien eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den schwerwiegenden persönlichen Härtefall in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der persönlichen und wirtschaftlichen Integration, die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Respektierung der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkompetenzen, die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung. Ferner sind die familiären Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat zu würdigen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_75/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.2, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2). 2. Prüfung der Katalogstraftat und der völkerrechtlichen Ansprüche des Beschuldigten 2.1 Der Beschuldigte ist Bürger der Republik Kosovo. Er wurde des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls gemäss aArt. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen. Er hat damit eine sog. Katalogstraftat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB begangen, welche eine Landesverweisung nach sich zieht, von der gemäss dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut nur ausnahmsweise abgesehen werden kann. Selbst wenn die Diebstähle des Beschuldigten keine qualifizierten Merkmale aufweisen würden, bestünde – im Sinne einer Eventualerwägung – nach Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB durch die Kombination von Diebstählen und Hausfriedensbrüchen im Sinne von mehrfacher Einbruchs- und Einschleichdelinquenz ein Grund für eine obligatorische Landesverweisung.
Seite 26/41 2.2 Vorab ist zu prüfen, ob sich aus den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft zwingende Gründe ergeben, wonach entgegen dem gesetzlichen System der Katalogstraftaten gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB über die Härtefallprüfung hinaus eine vertiefte Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Wegweisungsinteresse, u.a. aufgrund der Schwere der Straftat, und den privaten Interessen des Beschuldigten (und anderer anspruchsberechtigter Personen) am Verbleib in der Schweiz vorzunehmen ist (vgl. BGE 145 IV 161 E. 3.4). 2.3 Die Familie des Beschuldigten, insbesondere seine Ehegattin AA.________ und sein Sohn AB.________, leben bei ihm in der Schweiz. Unter das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK fällt primär die sog. Kernfamilie, d.h. eine intakte und gelebte Gemeinschaft aus Ehegatten mit den minderjährigen Kindern. Es ist mithin zu prüfen, ob eine Landesverweisung des Beschuldigten ein konventionswidriges Auseinanderreissen der Kernfamilie bewirken könnte. 2.3.1 Der Beschuldigte stand zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung kurz vor der Vollendung seines 38. Altersjahrs. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung für die Schweiz, musste indessen bereits in den Jahren 2008, 2021 und 2023 vom Migrationsamt ausländerrechtlich verwarnt werden (OG GD 6/1 S. 99 f., S. 157, S. 209). 2.3.2 Der Beschuldigte ist seit dem 10. Januar 2018 mit AA.________, einer Bürgerin der Republik Kosovo, verheiratet, welche erst nach der Verhaftung des Beschuldigten am 14. November 2021 ausländerrechtlich die Erlaubnis erhielt, zu ihm in die Schweiz zu ziehen (SE GD 8/1/1 S. 2). Auch der am tt.mm.2021 im Kosovo geborene Sohn des Beschuldigten, ebenfalls Bürger der Republik Kosovo, wurde am 7. Mai 2022 die Einreise in die Schweiz erlaubt. Die Ehefrau des Beschuldigten, AA.________, verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 Abs. 2 AIG, welche erst vor kurzer Zeit im Rahmen des sog. Familiennachzugs zum Zweck des Aufenthalts beim Ehegatten ausgestellt wurde. Dem Sohn AB.________ wurde aufgrund des Familiennachzugs gestützt auf Art. 43 Abs. 6 AIG direkt eine Niederlassungsbewilligung erteilt, da er zum Zeitpunkt des Familiennachzugs unter 12 Jahre alt war. 2.3.3 Der Anspruch der Ehegattin AA.________ auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist von der Niederlassungsbewilligung des Beschuldigten abhängig. Dieser Anspruch entfällt gemäss Art. 43 Abs. 1 AIG, wenn der Beschuldigte gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. e AIG sein Niederlassungsrecht aufgrund einer Landesverweisung verliert. AA.________ verfügt überdies über keinen selbstständigen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 2 AIG oder Art. 43 Abs. 5 AIG. Die Niederlassungsbewilligung des Sohnes AB.________ erlischt zwar nicht aufgrund der Landesverweisung des Beschuldigten, indessen sind AA.________ und B.________ familienrechtlich dessen obhuts- und erziehungsberechtigten Personen, weswegen eine Landesverweisung des Beschuldigten und ein akzessorisches Erlöschen des Anspruchs von AA.________ auf eine Aufenthaltsbewilligung zweifellos auch faktisch zu einer Ausreise von AB.________ führen würden. Unabhängig von den rechtlichen Betrachtungen haben die Ehegattin AA.________ und der Sohn AB.________, die erst kurze Zeit in der Schweiz leben, keine realistischen Aussichten auf einen sozial oder ökonomisch tragfähigen eigenständigen Verbleib in der Schweiz. Eine besondere Härte ist überdies mit ihrer Rückkehr in die Republik Kosovo nicht ersichtlich, denn diese befinden sich erst seit kurzer Zeit in der Schweiz und weilen einzig mit dem Grund des Familiennach-
Seite 27/41 zugs hier. Ihnen ist eine Rückkehr in die Republik Kosovo zusammen mit dem Beschuldigten auch ohne weiteres zuzumuten. Da es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit dem Beschuldigten auszureisen, liegt auch keine Verletzung von Art. 8 Ziff. 1 EMRK vor (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1). Dabei kann auch gewürdigt werden, dass die Ehegattin und das Kleinkind des Beschuldigten erst in die Schweiz einreisten, als der Beschuldigte die Katalogstraftaten bereits begangen und (teilweise) gestanden hatte und sie mithin zum Zeitpunkt der Einreise mit einer Landesverweisung des Beschuldigten rechnen mussten (vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Adem Ukaj gegen Schweiz, Urteil Nr. 32493/08 vom 24. Juni 2014, Ziff. 38: "En d'autres termes, l'ex-épouse du requérant avait nécessairement connaissance de l'infraction qu'il avait commise ainsi que du risque de renvoi du requérant au Kosovo au moment de la création de la relation familiale […]"). 2.3.4 Darüber hinaus berührt Art. 8 EMRK das Migrationsverfahren und die Befugnis der Mitgliedsstaaten, ihre Migrationspolitik eigenständig festzulegen, nicht. So schützt Art. 8 EMRK insbesondere nicht das Recht, den Ort zu wählen, der am besten als geeignet erscheint, ein Familienleben aufzubauen (Nettesheim, in: Meyer-Ladewig, Nettesheim, von Raumer [Hrsg.], Europäische Menschenrechtskonvention, 5. A. 2017, Art. 8 N. 80). Da sowohl rechtlich wie auch faktisch die Ehegattin und das Kind dem Beschuldigten im Fall einer Landesverweisung in die Republik Kosovo folgen würden, ist von einem Auseinanderreissen der Familie .________ oder einem konventionsrelevanten Eingriff in ihr Privat- und Familienleben nicht auszugehen. Eine gerichtlich angeordnete Landesverweisung gegen den Beschuldigten würde somit Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht tangieren. Die entsprechende Thematik ist rein migrationsrechtlicher Natur und hat keinen Bezug auf das Recht auf Familienleben. Es besteht mithin kein Anlass, aus völkerrechtlichen Gründen vorliegend eine besondere Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorzunehmen. 2.3.5 Ferner könnte allenfalls ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis oder eine besondere emotionale Bindung gegenüber den Eltern oder Geschwistern einen Anspruch einer erwachsenen Person nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK begründen (Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.4.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_1144/2021 vom 24. April 2023 E. 1.4.3). Betreffend die in der Schweiz lebenden Verwandten des Beschuldigten (Vater, Stiefmutter, Stiefbrüder, SE GD 8/1/1/ S. 8) wurden solche besonderen Verhältnisse nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich. Darüber hinaus lebt die weitere Verwandtschaft des Beschuldigten mit einem Onkel, vier Tanten, drei Schwägern und deren Familien sowie der Familie seiner Ehefrau überwiegend in der Republik Kosovo (SE GD 8/1/1 S. 7; OG GD 8/1 Ziff. 13 ff.). 2.4 Dass das Kindeswohl des Sohnes durch die Landesverweisung des Vaters negativ tangiert würde, ist im Verfahren nicht geltend gemacht worden und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere sind keine Gründe ersichtlich, warum der ca. zweijährige Sohn des Beschuldigten in seinen höchstpersönlichen Rechten bzw. dem Kindeswohl gemäss dem UN-Übereinkommen über die Rechte des Kindes (SR 0.107) gestört würde, wenn er in der Republik Kosovo, wo er geboren wurde und wo er und seine Eltern herstammen, aufwachsen würde. 2.5 Der Beschuldigte ist HIV-positiv. Die amtliche Verteidigung argumentiert zusammengefasst, dass dem Beschuldigten aufgrund seiner HIV-Infektion bei einer Landesverweisung in seiner Heimat, der Republik Kosovo, der Tod drohe (OG GD 8/6 S. 14 ff.).
Seite 28/41 2.5.1 Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung einer erkrankten Person kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) den Schutzbereich von Art. 3 EMRK tangieren, wenn die Erkrankung eine gewisse Schwere erreicht und hinreichend substanziiert dargetan ist, dass die erkrankte Person im Falle einer Ausschaffung in den Heimatstaat ernsthaft und konkret Gefahr läuft, einer durch Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung ausgesetzt zu sein (Urteil des EGMR vom 27. Mai 2008 [Nr. 26565/05] in Sachen N. gegen das Vereinigte Königreich von Grossbritannien und Nordirland, § 29 f.). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie sich in einem kritischen lebensbedrohlichen Zustand befindet, und der Staat, in welchen sie ausgeschafft werden soll, keine genügende medizinische Versorgung bietet und dort auch keine Familienangehörigen für ihre grundlegendsten Lebensbedürfnisse aufkommen können (BGE 137 II 305 E. 4.3 S. 311 f.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2D_14/2018 vom 13. August 2018 E. 4; 2C_1130/2013 vom 23. Januar 2015 E. 3). Eine Landesverweisung kann mithin Art. 3 EMRK verletzen, wenn dadurch die konkrete Gefahr besteht, dass der Beschuldigte aufgrund fehlender angemessener Behandlungsmöglichkeiten oder fehlenden Zugangs zu Behandlungen, einer ernsthaften und irreversiblen Verschlechterung des Gesundheitszustands ausgesetzt wird, die intensives Leiden oder eine wesentliche Verringerung der Lebenserwartung nach sich zieht (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 13. Dezember 2016 [Nr. 41738/10] in Sachen Paposhvili gegen Belgien, vgl. §§ 34 ff. [Leukämieerkrankung] und § 183 ["risk of serious, rapid and irreversible decline in his or her state of health"]). 2.5.2 Gemäss den ärztlichen Berichten leidet der Beschuldigte an einer HIV-1 Infektion CDC Stadium C1 bei einer Erstdiagnose am 13. April 2019. Die Immunlage sei gemäss der Einschätzung der behandelnden Ärzte so weit verbessert, dass keine Gefährdung für opportunistische Infektionen mehr bestehe. In der Resistenzprüfung des HI-Virus hätten sich keine Mutationen gezeigt. Somit könnte die Therapie problemlos auf andere, gegebenenfalls günstigere Kombinationsbehandlungen umgestellt werden. Im Langzeitverlauf sei es aber essentiell, dass die Verfügbarkeit der Medikamente jederzeit gewährleistet sei. Medikamentös wird der Beschuldigte mit Genvoya (Filmtablette), ärztlich verschrieben 1x täglich abends zum Essen, behandelt. Die Wirkstoffe dieses Medikaments seien Emtricitabin, Tenofovir alafenamid, Elvitegravir, Cobicstat Filmtabl 200 mg, 10mg, 150mg, 150mg (act. 9/8 S. 2). 2.5.3 Bereits die Vorinstanz hat diesem – zumindest längerfristig – potenziell lebensbedrohlichen gesundheitlichen Zustand des Beschuldigten ein hohes Mass an Aufmerksamkeit in ihren Erwägungen gewidmet. Die Abklärungen der Vorinstanz haben ergeben, dass es gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. September 2021 möglich sei, dass HIV-Kontrollen und -tests an der Klinik für Infektionskrankheiten der Universitätsklinik in Pristina bzw. vom "National Institute for Public Health" durchgeführt werden können. Ebenfalls sei die Behandlung in staatlichen medizinischen Einrichtungen wie der Universitätsklinik in Pristina grundsätzlich kostenfrei, ebenso die Medikamente und Tests. Sodann seien verschiedene HIV-Medikamente im Kosovo verfügbar, wobei bei diesen seit rund sechs Jahren keine Versorgungslücken mehr bestünden (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00180 vom 30. September 2021 E. 4.3.3). 2.5.4 Die Verfahrensleitung des Gerichts hat vor der Berufungsverhandlung die aktuelle Lage betreffend HIV-Behandlung in der Republik Kosovo nochmals abgeklärt und beim Staatssekre-
Seite 29/41 tariat für Migration der Schweizerischen Eidgenossenschaft (nachfolgend: SEM) ein medizinisches Consulting in Auftrag gegeben, um die genauen Möglichkeiten für eine angemessene HIV-Therapie im Kosovo zu klären. Der entsprechende Amtsbericht des SEM vom 25. August 2023 hat ergeben, dass die Republik Kosovo ihren HIV-infizierten Bürgern sowohl geeignete Medikamente (d.h. Abacavir/Lamivudin, Dolutegravir, Lopinavir/Ritonavir, Tenofovir/Emtricitabin/Efavirenz, Tenofovir/Emtrcitabin; nachfolgend: ART-Medikamente;) wie auch eine geeignete Behandlung in Pristina kostenlos zur Verfügung stellt. Die im SEM-Bericht erwähnten Angaben zur Verfügbarkeit der genannten ART-Medikamente wurden von Dr.med. AC.________ aus Pristina per E-Mail vom 11. August 2023 an den behandelnden Arzt des Beschuldigten bestätigt (OG GD 8/2 S. 2+4). Die Angaben des medizinischen Consultings des SEM entsprechen somit sowohl den Abklärungen der Vorinstanz wie auch den aktuellen Angaben von Dr.med. AC.________ vom 11. August 2023. Es ist damit erstellt, dass die genannten ART-Medikamente in der Republik Kosovo im Rahmen eines bereits seit Jahren stabilen Gesundheitsprogramms kostenlos für HIV-Patienten zur Verfügung stehen. 2.5.5 Es ist folglich zu prüfen, ob eine Umstellung der Therapie des Beschuldigten vom aktuellen Medikament Genvoya auf die genannten ART-Medikamente möglich ist. Die behandelnde Ärztin des Beschuldigten, Dr. AD.________, teilte bereits im Arztbericht vom 2. Dezember 2020 mit, dass sich in der Resistenzprüfung des HI-Virus keine Mutationen zeigen würden, womit die Therapie des Beschuldigten problemlos auf eine andere, gegebenenfalls auch günstigere Kombinationsbehandlung umgestellt werden könne (act. 9/8 S. 2). Diese medizinische Lage des Beschuldigten hinsichtlich einer Umstellung auf im Kosovo verfügbare ART-Medikamente wurde auch durch den neuen behandelnden Arzt des Beschuldigten, Dr.med. M.________, mit Arztbericht vom 7. Dezember 2023 bestätigt (OG GD 8/10). Demnach könne beim Beschuldigten grundsätzlich jede Form der antiretroviralen Therapie durchgeführt werden. Eine ART-Therapie mittels der Kombination Tenofovir/Emtricitabin (als Nuke-Backbone) und Dolutegravir (als Therapeutikum) sei beim Beschuldigten möglich. Dieser würde bereits Tenofovir und Emtricitabin einnehmen und es seien diesbezüglich keine Nebenwirkungen zu erwarten. Das gleiche gelte bei der Einnahme von Dolutegravir als Therapeutikum. Das im Kosovo verfügbare Tenofovir Disoproxil sei allerdings im Gegensatz zur in der Schweiz verfügbaren Version des Präparats mit einem Risiko eines Fanconi-Syndroms vergesellschaftet. Dieses könne zu einer Schädigung der Niere etc. führen, was aber im Kosovo als bekannte Nebenwirkung in medinischer Hinsicht "gemanaged" werden könne. Ferner bestehe beim Beschuldigten auch die alternative Möglichkeit einer ART-Behandlung mittels Lamivudin/Abacavir als Nuke-Backbone. Diesbezüglich sei aber die vorgängige HLA B5701-Genanalyse notwendig. Diese sei noch nicht durchgeführt worden, weil die Unterschrift des Beschuldigten zu den entsprechenden Untersuchungen noch fehlen würde. Zur Bedeutung einer Medikamentenunterversorgung führte der behandelnde Arzt aus, dass beim Beschuldigten mit 367 CD4-Zellen pro Mikroliter eine eingeschränkte Immunlage bestehe. Opportunistische Infektionen (d.h. schwere Infektionen im Zusammenhang mit der HIV-Immunschwäche) seien aber erst ab einer Zellzahl von unter 200 CD4-Zellen pro Mikroliter zu erwarten. Bei einer normalen HIV-Infektion sei bis zum Erreichen des Grenzwerts von unter 200 CD4-Zellen pro Mikroliter ein Zeitraum von zirka 12-24 Monaten notwendig. Bei ei-
Seite 30/41 ner Therapie mittels Efavirenz (Therapeutikum) sowie Tenofovir/Emtricitabin (Nuke- Backbone) müsse indessen betreffend Therapieunterbrüche auch beachtet werden, dass ein Therapieunterbruch zu einer Resistenzentwicklung gegen Efavirenz führen könne, da dieses eine lange Halbwertszeit und geringe genetische Reserven gegen Mutationen zeige. Um dies zu verhindern, würden diese Mittel im Zuger Kantonsspital jeweils (auf Vorrat) für weitere zwei Wochen abgegeben. Es entziehe sich seiner Kenntnis, ob dies im Kosovo bei Mangellangen auch durchgeführt werden könne. Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass durch die kostenlos in der Republik Kosovo verfügbaren Medikamente eine geeignete Substitution der bisherigen Therapie des Beschuldigten mittels Genvoya möglich ist. Dass momentan noch eine andere Art von Tenofir im Kosovo verwendet wird und damit ein Restrisiko einer Nebenwirkung in Form einer Nierenschädigung nicht ausgeschlossen werden kann, ist vorliegend nicht von wesentlicher Bedeutung, da dieses Restrisiko auch in der Republik Kosovo angemessen medizinisch kontrolliert werden kann. 2.5.6 Die amtliche Verteidigung behauptete an der Berufungsverhandlung, dass die Versorgungslage mit den kostenlos zur Verfügung gestellten ART-Medikamente in der Republik Kosovo äusserst kritisch sei. So sei Dolutegravir über Wochen nicht verfügbar, während die anderen Medikamente verfügbar seien, aber das Verfalldatum abgelaufen sei (OG GD 8/6 S. 5). Als Beleg dieser Behauptungen verweist die amtliche Verteidigung auf einen Bericht des Journalisten Arton Konushevci auf der Internetseite von "Radio Evropa e Lire" vom 23. Mai 2023, wonach Dolutegravir bei der Klinik für Infektionskrankheiten aktuell nicht verfügbar sei, indessen bald geliefert werde. Lopinavir/Ritonavir sei abgelaufen, weswegen diese Medikamente gemäss Dr.med. AC.________, dem Klinikdirektor, nicht mehr an Patientinnen und Patienten abgegeben werden könnten (OG GD 8/3, letzte Seite). In diesem Zusammenhang ist relevant, dass es in der Republik Kosovo gemäss dem genannten journalistischen Beitrag vereinzelt vorkommen kann, dass bestimmte ART- Medikamente über kurze Zeit nicht verfügbar sind. Es ergibt sich indessen auch aus dem Artikel, dass es sich um seltene und kurzfristige Unterbrechungen handelt. Von einer äussert kritischen Versorgungslage ist in dem von der amtlichen Verteidigung eingereichten Presseartikel nicht die Rede. Die Problematik wird zudem von der Klini