20230106_153505_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 82 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiber I. Cathry Urteil vom 23. März 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwälte B.________ und/oder C.________, Klägerin, gegen D.________ AG, Beklagte, betreffend Kraftloserklärung gemäss Art. 137 FinfraG
Seite 2/5 Rechtsbegehren Klägerin 1. Es seien sämtliche sich im Urteilszeitpunkt im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 10.00 (ISIN ________; Valoren-Nr. ________) für kraftlos zu erklären. 2. Es sei die gemäss Art. 121 Abs. 1 FinfraV festzulegende Frist, während derer die restlichen Aktionäre der Beklagten dem Verfahren beitreten können, auf das gesetzliche Minimum von drei Monaten ab deren erster Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt festzusetzen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Beklagte Es sei die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 24. November 2022 (Datum Postaufgabe: 25. November 2022) reichte die A.________ AG (nachfolgend: Klägerin) beim Obergericht des Kantons Zug gegen die D.________ AG (nachfolgend: Beklagte) Klage mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein. Zur Begründung brachte die Klägerin zusammengefasst vor, sie habe ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten unterbreitet. Nach Ablauf der Nachfrist habe sie gemeinsam mit Personen, die mit ihr in gemeinsamer Absprache handeln würden, 97,40 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Beklagten gehalten. Zusammen mit den Aktien, die sie seit Ablauf der Nachfrist des Kaufangebotes an der Börse erworben habe, verfüge sie, gemeinsam mit Personen, die mit ihr in gemeinsamer Absprache handeln würden, derzeit über 98,01 % der Stimmrechte und des Aktienkapitals der Beklagten (act. 1). 2. In der Klageantwort vom 12. Dezember 2022 anerkannte die Beklagte die Klage (act. 5). 3. Das klägerische Rechtsbegehren wurde dreimal (am tt. Dezember 2022, am tt. Januar 2023 und am tt. Februar 2023) im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. In der Publikation wurden die restlichen Aktionäre darauf hingewiesen, dass sie innert drei Monaten seit der ersten Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt dem Verfahren beitreten könnten (act. 4, 6 und 7). 4. Innert der angesetzten Frist trat kein Aktionär dem vorliegenden Prozess bei. 5. Die Parteien verzichteten auf Anfrage hin auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 8-10).
Seite 3/5 Erwägungen 1. Beide Parteien haben ihren Sitz in Zug, weshalb die Gerichte des Kantons Zug örtlich zuständig sind. Das vorliegende Verfahren betrifft eine Streitigkeit nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG), wofür das Obergericht, II. Zivilabteilung, als einzige kantonale Instanz sachlich und funktionell zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO i.V.m. § 19 lit. a GOG und § 5 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Obergerichts). 2. Verfügt der Anbieter eines öffentlichen Kaufangebotes im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er gemäss Art. 137 FinfraG binnen einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre können dem Verfahren beitreten (Abs. 1). Die Gesellschaft gibt diese Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der Eigentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere (Abs. 2). Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht gemäss Art. 121 FinfraV öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten Bekanntmachung (Abs. 1). Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. In besonderen Fällen kann das Gericht noch in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung sorgen (Abs. 2). 3. Bei der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG muss der Kläger nachweisen, dass er ein öffentliches Kaufangebot für eine schweizerische Gesellschaft unterbreitet hat, die an einer Schweizer Börse zumindest teilweise kotiert ist, dass er über mehr als 98 % der Stimmrechte an dieser Zielgesellschaft verfügt und er die Klage innert der dreimonatigen Verwirkungsfrist eingereicht hat. Sind diese Voraussetzungen für eine Kraftloserklärung erfüllt, heisst das Gericht die Klage gut (Urteile des Obergerichts Zug Z2 2018 20 vom 26. September 2018 E. 3 und Z2 2017 40 vom 6. Dezember 2017 E. 3; vgl. Köpfli, Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach einem öffentlichen Übernahmeangebot, SJZ 94/1998 S. 63). 3.1 Die Klägerin hat substanziiert vorgebracht und mit Dokumenten belegt, dass die genannten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt. Bis zum Ablauf der Frist am 6. März 2023 (drei Monate ab erster Veröffentlichung im SHAB) sind keine weiteren Aktionäre dem Prozess beigetreten. Mithin ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kraftloserklärung gänzlich unbestritten geblieben und damit als erwiesen zu betrachten. Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, die an der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange kotiert ist. Die Klägerin verfügte gemeinsam mit der F.________ Ltd., die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelt, nach dem von ihr im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG lancierten öffentlichen Kaufangebot über 97,40 % der Stimmrechte der Beklagten. Zusammen mit den Aktien, die sie seit Ablauf der Nachfrist des Kaufangebotes an der Börse erworben hatte, verfügte sie gemeinsam mit der F.________ Ltd. im Zeitpunkt der Klageeinreichung über 98,01 % der Stimmrechte der Beklagten. Damit hat sie nach Art. 120 lit. b FinfraV den sogenannten Grenzwert von 98 %
Seite 4/5 überschritten. Mit der Klageeinleitung am 25. November 2022 hat die Klägerin schliesslich auch die Dreimonatsfrist gemäss Art. 137 FinfraG, die mit Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebots am 15. September 2022 zu laufen begann, eingehalten (vgl. zum Fristenlauf: Nikitine/Schulthess, in: Sethe/Favre/Hess/Kramer/Schott [Hrsg.], Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 2017, Art. 137 FinfraG N 32). 3.2 Sind mithin die Voraussetzungen von Art. 137 FinfraG und Art. 121 FinfraV erfüllt, ist die Klage ohne Weiteres gutzuheissen und die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten sind für kraftlos zu erklären. Diese Kraftloserklärung ist sofort im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV). 4. Bei diesem Ausgang sind die Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie hat die Gerichtskosten zu tragen und der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Streitwert ergibt sich aus der Multiplikation der Anzahl der kraftlos zu erklärenden Aktien (95'849) mit dem Angebotspreis pro Aktie (USD 16.25 pro Aktie bzw. umgerechnet per Zeitpunkt der Rechtshängigkeit CHF 15.41 [www.fxtop.com]; Kunz, Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW/RSDA 1999 S. 190) und beträgt CHF 1'477'033.10. 4.1 Bei diesem Streitwert beläuft sich die Entscheidgebühr gemäss § 11 Abs. 1 KoV OG auf gerundet CHF 36'925.00. Zu berücksichtigen ist, dass das Verfahren einen verhältnismässig geringen Aufwand verursacht hat. Gemäss § 5 Abs. 1 KoV OG kann die Minimalgebühr namentlich dann angemessen unterschritten werden, wenn das Verfahren einen besonders geringen Aufwand erfordert. Es rechtfertigt sich daher im vorliegenden Fall, die Entscheidgebühr auf CHF 10'000.00 (inkl. Publikationskosten) festzusetzen. 4.2 Das Grundhonorar für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte beläuft sich beim vorliegenden Streitwert auf CHF 36'170.35 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Aufgrund des relativ geringen Zeitaufwands rechtfertigt sich eine Unterschreitung des Grundhonorars um einen Drittel (§ 3 Abs. 3 AnwT), womit ein Betrag von CHF 24'113.55 resultiert. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Klage anerkannt hat, weshalb eine weitere Reduktion auf einen Drittel, ergebend CHF 8'037.85, vorzunehmen ist (§ 9 AnwT analog). Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von 3 % (§ 25 AnwT), womit sich die Parteientschädigung auf gerundet CHF 8'280.00 beläuft. Mangels eines Antrags im Rechtsmittelbegehren ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen (vgl. Ziff. 2.1.1 der Weisung des Obergerichts Zug über die Mehrwertsteuer in der Zivil- und Strafrechtspflege vom 29. Juli 2015).
Seite 5/5 Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Klage werden die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der D.________ AG mit einem Nennwert von je CHF 10.00 (Valorennummer E.________) für kraftlos erklärt. 2. Die Entscheidgebühr von CHF 10'000.00 (inkl. Publikationskosten) wird der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 30'000.00 verrechnet. Der Überschuss von CHF 20'000.00 wird der Klägerin zurückerstattet. Die Beklagte hat der Klägerin den Vorschuss im Umfang von CHF 10'000.00 zu ersetzen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 8'280.00 zu bezahlen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat im Umfang der Begehren aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG). 5. Mitteilung an: - Parteien - Gerichtskasse (im Dispositiv) - Publikation der Dispositiv-Ziffer 1 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: