20231201_161925_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2023 5 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber Chr. Kaufmann Urteil vom 19. Dezember 2023 [rechtskräftig] in Sachen 1. A.________ GmbH, 2. B.________, c/o A.________ GmbH, Kläger und Berufungsbeklagte, gegen C.________, Beklagter und Berufungskläger, betreffend Feststellung (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 3. Abteilung, vom 17. November 2022)
Seite 2/13 Rechtsbegehren Beklagter und Berufungskläger 1. Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 17. November 2022 (A3 2022 30) vollumfänglich aufzuheben und die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an eine andere Abteilung der Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST von 8 %) zulasten der Kläger und Berufungsbeklagten. Kläger und Berufungsbeklagte 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Beklagten. Sachverhalt 1. Die A.________ GmbH (nachfolgend: Klägerin 1) hat ihren Sitz in ________ ZG und bezweckt insbesondere ________. Sie betreibt den Online-Dienst "E.________", den unter anderem Kunden des Warenhauses F.________ nach einer Bestellung nutzen können. B.________ (nachfolgend: Kläger 2) war von November 2020 bis Oktober 2022 der Geschäftsführer der Klägerin 1 (act. 1/3). 2. C.________ (nachfolgend: Beklagter) war bis zum 28. September 2022 in Deutschland als Rechtsanwalt zugelassen (act. 14/19 S. 2; act. 22/5 S. 3). Gemäss amtlicher Meldebestätigung hatte er seinen Wohnsitz am 14. Februar 2018 in G.________ (Deutschland) (act. 14/6) und dürfte wohl noch bis am 6. August 2021 in G.________ gewohnt haben (vgl. das Zustellungszeugnis des Amtsgerichts ________ G.________ vom 31. März 2022 im Verfahren IR 2022 168, wonach "laut Melderegister […] der Adressat auch unter seiner Privatanschrift seit dem 06.08.2021 unbekannt verzogen [ist]"). Wo er danach gemeldet war, ist nicht bekannt. Erstellt ist hingegen, dass er vom 21. Februar bis 18. September 2022 an der "Faculté de droit de l'- Université de Genève […] pour la Maîtrise universitaire en droit civil et pénal" eingeschrieben war (act. 14/8) und dort im Januar/Februar 2023 Prüfungen ablegte (act. 17/1). Am 1. Juni 2022 bestätigte die Einwohnerkontrolle der Gemeinde D.________ ZH, dass der Beklagte, "wohnhaft D.________ (Ort), H.________ (Strasse), am 2. März 2022 von Deutschland DE zugezogen ist und sich heute provisorisch angemeldet hat" (act. 14/7; act. 1/4). Zudem verfügt der Beklagte seit dem 15. Februar 2022 in I.________ ZG über einen "Arbeitsplatz" bzw. ein Zustelldomizil an der J.________ (Strasse) (act. 14 Rz I.2.1; act. 14/9). 3.1 Der Beklagte wählte am 10. Oktober 2021 nach einem "Online-Einkauf" bei F.________ (bzw. nach einer "Online-Bestellung" zur späteren Abholung in der ________ Filiale von F.________) über den Online-Dienst "E.________" einen Gutschein für die Restaurantkette "K.________" aus, der ihm in der Folge per E-Mail zugestellt wurde (act. 1/10 S. 1 und Anla-
Seite 3/13 ge AS 2). Im Zeitpunkt des Bestellvorgangs hielt sich der Beklagte in der Schweiz auf (act. 1/16 f.). 3.2 Mit Schreiben vom 25. Oktober 2021 (act. 1/10) warf der Beklagte den Klägern vor, sie bzw. "E.________" hätten ihm ohne seine Einwilligung unerbetene [Werbe-]Nachrichten zugesandt. Er forderte die Kläger auf, die "Versendung von E-Mails mit werblichem Inhalt wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu unterlassen", und verlangte von ihnen die Unterzeichnung einer Unterlassungserklärung. Gleichzeitig machte er die Kläger auf möglicherweise von ihnen zu bezahlende Geldbeträge aufmerksam und mahnte sie ab. Ebenso ersuchte er um Auskunft gemäss Art. 15 der in Deutschland geltenden Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO; Verordnung [EU] 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016). Mit Schreiben vom 5. Dezember 2021 machte der Beklagte gegenüber den Klägern gestützt auf seine Abmahnung vom 25. Oktober 2021 bzw. Art. 82 DSGVO eine Schadenersatzforderung in der Höhe von EUR 10'000.00 geltend (act. 1/12). 4.1 Daraufhin reichten die Kläger 1 und 2 am 28. Oktober und 6. Dezember 2021 beim Friedensrichteramt I.________ je ein Schlichtungsgesuch gegen den Beklagten ein und stellten dabei im Wesentlichen das Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass dem Beklagten gegenüber den Klägern keine der von ihm geltend gemachten Ansprüche zustünden. Als Adresse des Beklagten gaben die Kläger den L.________ Platz 64 bzw. den L.________ Platz 6a in G.________, Deutschland, an (vgl. act. 1/2a und 1/2b; act. 1 Rz 9; act. 1/10 [Adresszeile: L.________ Platz 6a; Unterlassungserklärung: L.________ Platz 64]). In der Folge versuchte das Friedensrichteramt, dem Beklagten die Vorladungen zur Schlichtungsverhandlung rechtshilfeweise an diese Adressen zuzustellen. Die Zustellversuche, die das Obergericht Zug als zuständige Zentralbehörde in die Wege leitete, blieben allerdings erfolglos, da der Beklagte sowohl unter der Kanzleianschrift wie auch (seit dem 6. August 2021) unter seiner Privatanschrift "nach unbekannt verzogen" war (vgl. das Schreiben des Obergerichts Zug, Internationale Rechtshilfe, vom 22. April 2022 [act. 1/7 S. 2] sowie die Schreiben des Obergerichts Zug und die Zustellungszeugnisse des Amtsgerichts ________ G.________ in den Verfahren IR 2021 682, IR 2021 710, IR 2022 168 und IR 2022 169). 4.2 Der Beklagte gelangte seinerseits mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2021 an das Landgericht G.________ und ersuchte dieses um den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Mit Beschluss vom 4. Februar 2022 wurde der Klägerin 1 von der zuständigen Einzelrichterin am Landgericht G.________ (Kammergericht) unter anderem untersagt, dem Beklagten Werbung per elektronischer Post zu versenden oder versenden zu lassen, ohne dass die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Beklagten vorliegt (act. 1/25; act. 14/19). Dagegen erhoben die Kläger offenbar erfolglos Widerspruch (act. 1 Rz 62 f.; s. auch act. 14/21). Gegen das Urteil des Landgerichts G.________ vom 23. Juni 2022 legten sie sodann am 4. Juli 2022 Berufung ein (act. 1 Rz 63; act. 1/27; s. auch act. 14/22). Diese blieb offenbar ebenfalls erfolglos, wurde doch der Beklagte mit Beschluss des Landgerichts G.________ vom 28. Oktober 2022 aufgefordert, innerhalb von drei Wochen Klage [in der Hauptsache] zu erheben, ansonsten die einstweilige Verfügung vom 4. Februar 2022 aufgehoben werde (act. 14/24 f.). Dieser Aufforderung will der Beklagte gemäss seinen Behauptungen am 1. Januar 2023 nachgekommen sein (act. 14 Rz
Seite 4/13 I.3.3), was er jedoch nicht nachgewiesen hat. Der Ausgang dieses Hauptsacheverfahrens ist nicht bekannt. 4.3 Bezüglich der von ihnen anhängig gemachten Schlichtungsgesuche teilten die Kläger dem Friedensrichteramt I.________ mit Schreiben vom 24. März 2022 mit, dass sie – aufgrund eines Beschlusses des Landgerichts G.________ vom 15. März 2022 – von neuen Adressangaben des Beklagten (H.________ in D.________ bzw. J.________ in I.________) Kenntnis erhalten hätten. Im Weiteren regten sie an, dass der Friedensrichter – "falls die Zustellung in Deutschland nicht erfolgreich sein sollte oder allenfalls auch vorsorglich" – auf dem Weg der Amtshilfe entsprechende Abklärungen vornehmen solle (act. 22/6). Darauf reagierte der Friedensrichter mit einer an den Rechtsvertreter der Kläger gerichteten E-Mail vom 28. April 2022 wie folgt (act. 1/7 S. 1): "Aus der Anlage ersehen Sie, dass ein weiterer Zustellversuch via Obergericht an den Beklagten [in G.________] erfolglos geblieben ist. Ausserdem haben wir die neuen Adressangaben in Ihrem Schreiben vom 24. März 2022 überprüft: an beiden Orten ist Herr C.________ nicht bekannt. Bezugnehmend auf Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO werden wir nun die Vorladung publizieren, es sei denn, Sie brächten innert Wochenfrist wichtige Gründe dagegen vor oder geben uns eine Adresse in der Schweiz bekannt, an der dann auch tatsächlich zugestellt werden kann. Am Schlichtungstermin vom 2. Juni 2022 halten wir fest." 4.4 In der Folge wurden die Vorladungen zur Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2022 am 13. Mai 2022 im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert (act. 1/8; vgl. den Ausdruck aus dem Amtsblatt des Kantons Zug Nr. ________ vom ________, ________). 4.5 Die Schlichtungsverhandlung fand am 2. Juni 2022 statt. Da der Beklagte "unentschuldigt nicht erschienen" war, stellte der Friedensrichter gleichentags die Klagebewilligungen aus, welche den Klägern am 4. Juni 2022 zugingen (act. 1/2a und 1/2b). 5.1 Am 12. August 2022 reichten die Kläger beim Kantonsgericht Zug gegen den Beklagten (unter Angabe seiner Adresse an der H.________ in D.________) Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein (act. 1): 1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin 1 keinen Anspruch auf Unterlassung der "Versendung von E-Mails mit werblichem Inhalt" sowie der Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung gemäss insbesondere den Behauptungen in seiner Abmahnung vom 25. Oktober 2021 und gestützt auf die darin getätigten rechtlichen Ausführungen hat. 2. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger 2 keinen Anspruch auf Unterlassung der "Versendung von E-Mails mit werblichem Inhalt" sowie der Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung gemäss insbesondere den Behauptungen in seiner Abmahnung vom 25. Oktober 2021 und gestützt auf die darin getätigten rechtlichen Ausführungen hat. 3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin 1 und/oder dem Kläger 2 keinen Anspruch auf die Erstattung von EUR 1'501.19 gemäss insbesondere den Behauptungen in seiner Abmahnung vom 25. Oktober 2021 und gestützt auf die darin getätigten rechtlichen Ausführungen hat.
Seite 5/13 4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin 1 keinen Anspruch auf Auskunft gemäss Art. 15 der europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) gemäss insbesondere den Behauptungen in seiner Abmahnung vom 25. Oktober 2021 hat. 5. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin 1 und gegenüber dem Kläger 2 keinen Anspruch auf Schadenersatz gemäss insbesondere den Behauptungen in seinem Schreiben vom 5. Dezember 2021 und gestützt auf die darin getätigten rechtlichen Ausführungen hat. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Beklagten. 5.2 Mit Schreiben vom 18. August 2022 forderte der erstinstanzliche Referent den Beklagten auf, innert 20 Tagen eine Klageantwort einzureichen. Dieses an die H.________ in D.________ adressierte Schreiben wurde vom Beklagten innert der ihm von der Post bis zum 26. August 2022 gesetzten Frist "nicht abgeholt" (act. 5 und 5.3). 5.3 Am 2. September 2022 meldete sich der Beklagte per E-Mail beim Kantonsgericht und führte zum Sendungsverlauf des Schreibens vom 18. August 2022 Folgendes aus (act. 5.2; act. 14/26): "Die Abholungsbenachrichtigung hatte ich zunächst übersehen, weil sie im Briefkasten zwischen Zeitungen geraten war. Die Sendung war nicht mehr in der Filiale, als ich sie dort in Empfang nehmen wollte. Ich bitte Sie, die Zustellung des betreffenden Schriftstücks erneut zu veranlassen, hilfsweise mitzuteilen, ob ich das betreffende Schriftstück – vermutlich eine Klage – beim Kantonsgericht abholen kann." 5.4 Nachdem der Beklagte innert Frist keine Klageantwort eingereicht hatte, setzte ihm der erstinstanzliche Referent mit Schreiben vom 3. Oktober 2022 – unter Beilage der Präsidialverfügung vom 18. August 2022 sowie der Klage und deren Beilagen – eine Nachfrist von fünf Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an (act. 6). Die betreffende Sendung wurde vom Beklagten innert der ihm von der Post bis zum 11. Oktober 2022 gesetzten Frist wiederum "nicht abgeholt" (act. 7). 5.5 Mit unbegründetem Entscheid vom 17. November 2022 hiess die 3. Abteilung des Kantonsgerichts die Klage gut. Die Gerichtskosten wurden auf CHF 1'350.00 festgesetzt und dem Beklagten auferlegt. Dieser wurde zudem verpflichtet, den Klägern unter solidarischer Berechtigung eine Parteientschädigung von CHF 5'912.60 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. Im Weiteren wies das Kantonsgericht die Parteien darauf hin, dass sie binnen zehn Tagen seit der Eröffnung des Entscheids eine schriftliche Begründung verlangen könnten und diesfalls die Entscheidgebühr auf CHF 2'700.00 festgesetzt würde (act. 10; Verfahren A3 2022 30). 5.6 Mit Eingabe vom 1. Dezember 2022 verlangte der Beklagte innert Frist eine schriftliche Begründung des Entscheids sowie Einsicht in die Verfahrensakten (act. 11). 5.7 Der begründete Entscheid wurde am 15. Dezember 2022 an die Parteien versandt (act. 13).
Seite 6/13 6.1 Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte mit Eingabe vom 30. Januar 2023 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 14). Nachdem der Beklagte den Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 innert mehrmals erstreckter Frist geleistet hatte, reichten die Kläger am 5. Mai 2023 die Berufungsantwort mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 22). Zugleich stellten sie ein Gesuch um Sicherstellung ihrer Parteientschädigung (act. 22), welches vom Abteilungspräsidenten mit Verfügung vom 4. August 2023 abgewiesen wurde (act. 32). Dieser Entscheid blieb unangefochten. 6.2 Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt. Am 17. Oktober 2023 reichte der Beklagte in Ausübung des unbedingten Replikrechts eine Stellungnahme zur Berufungsantwort der Kläger ein (act. 35). Die Kläger liessen sich dazu nicht mehr vernehmen. Erwägungen 1. In der Berufung macht der Beklagte in erster Linie geltend, die Schlichtungsgesuche der Kläger vom 28. Oktober und 6. Dezember 2021 seien ihm nicht ordnungsgemäss zugestellt worden (act. 14 Rz II.2.5 f.). Die am 13. Mai 2022 im Amtsblatt des Kantons Zug publizierten Vorladungen zur Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2022 seien unzulässig gewesen. Dies führe zur Ungültigkeit der Klagebewilligungen und stelle ein Prozesshindernis dar. Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung sei eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht von Amtes wegen zu prüfen habe (act. 14 Rz II.3.2 ff., II.3.2.3). Damit macht der Beklagte sinngemäss geltend, dass das Kantonsgericht auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen. 2.1 Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde ist eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht gemäss Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Gericht von Amtes wegen Abklärungen vorzunehmen, wenn – wie vorliegend – die Gefahr besteht, dass ein Sachurteil trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung ergeht. Das Gericht hat daher unabhängig vom Einwand der beklagten Partei den Tatsachen nachzugehen, welche die Gültigkeit der Klagebewilligung und damit die Zulässigkeit der Klage beeinflussen könnten (vgl. BGE 146 III 185 E. 4.4.2 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4 und 3.4.2). Über die Prozessvoraussetzungen bzw. über die Zulässigkeit einer Klage entscheidet das Gericht somit ohne Bindung an die Parteianträge; diese sind der Parteidisposition entzogen (sog. Offizialgrundsatz gemäss Art. 58 Abs. 2 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.3.2; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 60 ZPO N 1 und 4, je m.w.H.). 2.2 Das Fehlen einer Prozessvoraussetzung ist in "jedem Stadium des Verfahrens" zu berücksichtigen und damit auch in zweiter Instanz von Amtes wegen zu prüfen. Dies gilt selbst dann, wenn der Mangel erst im Rechtsmittelverfahren offenbar wird, nachdem zunächst in erster Instanz ein Sachentscheid gefällt wurde. Ob der Mangel für die Vorinstanz erkennbar war, ist
Seite 7/13 nicht relevant (vgl. Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. A. 2021, Art. 60 ZPO N 2 m.w.H.; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1619 m.w.H.; Urteil des Obergerichts Zürich PS160146 vom 19. Mai 2017 E. III.2.c). Die obere kantonale Instanz hat die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne entsprechende Rüge des Rechtsmittelführers oder Rechtsmittelgegners zu prüfen. Es kommt nicht darauf an, ob der Unzuständigkeitseinwand überhaupt erhoben wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_291/2015; 4A_301/2015 vom 3. Februar 2016 E. 3.2; s. auch hinten E. 3.3). Die Pflicht zur amtswegigen Prüfung bezieht sich grundsätzlich auch auf die Ebene der Sachverhaltsermittlung, soweit Tatsachen und Beweismittel bezüglich des Fehlens einer Prozessvoraussetzung betroffen sind. Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b), ist diesbezüglich nicht anwendbar. Somit ist im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel, die sich auf das Fehlen einer Prozessvoraussetzung beziehen, bis zum Beginn der Urteilsberatung zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_448/2020 vom 18. Februar 2021 E. 2.4.4; 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4.3; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 5). 2.3 Kommt die Berufungsinstanz zum Schluss, dass eine Prozessvoraussetzung bereits im erstinstanzlichen Verfahren nicht gegeben war, so ist die Berufung des Beklagten gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage durch Nichteintreten zu erledigen (vgl. Seiler, a.a.O., N 493 und 1619; s. dazu auch BGE 140 III 70 E. 5). 3. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt in der Regel durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; sog. förmliche Zustellung). Eine Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) ist gemäss Art. 141 Abs. 1 ZPO nur dann zulässig, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b) oder eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Art. 141 ZPO bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die förmliche Zustellung durch die Ediktalzustellung ersetzt werden kann. Die Zustellung auf dem Ediktalweg erfolgt nur dann, wenn die anderen Zustellungsformen (d.h. ordentliche förmliche Zustellungen nach Art. 137- 140 ZPO) nicht möglich sind. Die öffentliche Bekanntmachung ist mithin das letzte Mittel ("ultima ratio"), zu dem das Gericht einzig dann Zuflucht nehmen darf, wenn einer von den in Art. 141 Abs. 1 lit. a-c ZPO abschliessend aufgezählten "pathologischen Fällen" erfüllt ist. Da die Ediktalzustellung das letzte Mittel für die Zustellung bleiben muss, kann ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO erst dann angenommen werden, wenn sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos geblieben sind. Wann diesem Rechercheauftrag rechtsgenüglich nachgekommen wurde, bestimmt sich nach der jeweiligen Sachlage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.1 f. m.w.H.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 141 ZPO N 1).
Seite 8/13 3.1 Der E-Mail des Friedensrichters vom 28. April 2022 (act. 1/7) lässt sich entnehmen, dass dieser die Vorladungen zur Schlichtungsverhandlung gestützt auf Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO im Amtsblatt des Kantons Zug publizieren liess, nachdem die Zustellversuche in G.________ erfolglos geblieben waren und der Beklagte auch an den im Schreiben der Kläger vom 24. März 2022 angegebenen neuen Adressen (H.________ in D.________ bzw. J.________ in I.________) "nicht bekannt" war (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 4.3). Wie der Friedensrichter diese neuen Adressangaben überprüft und welche Abklärungen er diesbezüglich getroffen hat, geht aus den Akten nicht hervor. Ob er bzw. die zur Mitwirkung verpflichteten Kläger bei den betroffenen Einwohnerbehörden, der Polizei und den Migrationsbehörden (und je nachdem auch bei weiteren Stellen) hinsichtlich der Adresse, des Wohnorts oder des Verbleibs des Beklagten nachgefragt haben (vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 141 ZPO N 3), ist offen. Die für die Ediktalzustellung gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO erforderlichen zumutbaren Nachforschungen sind somit nicht nachgewiesen. 3.2 Immerhin kann davon ausgegangen werden, dass sich der Friedensrichter – wie von ihm in der E-Mail vom 28. April 2022 dargelegt – bei den Einwohnerbehörden von D.________ ZH und I.________ ZG nach einer Anmeldung des Beklagten erkundigte und abschlägige Antworten erhielt. Trotzdem hätte er – wie nachfolgend zu zeigen ist – die Vorladung (noch) nicht im Amtsblatt publizieren dürfen. 3.2.1 Zu beachten ist, dass der Beklagte am 28. April 2022 zwar tatsächlich noch nicht in D.________ ZH angemeldet war; vielmehr erfolgte eine "provisorische" Anmeldung erst am 1. Juni 2022, nachdem der Beklagte offenbar "am 2. März 2022 von Deutschland zugezogen" war (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2). In diesem Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob das Friedensrichteramt – unabhängig von der Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle – einen Zustellversuch an die von den Klägern angegebene Adresse in D.________ ZH hätte veranlassen müssen, ist doch die Zustellung auf dem Ediktalweg nur dann (subsidiär) möglich, wenn die ordentlichen förmlichen Zustellungen nach Art. 137-140 ZPO erfolglos geblieben sind (vgl. vorne E. 3). Der Beklagte bringt diesbezüglich vor, dass er [im vorliegend massgebenden Zeitpunkt] in D.________ ZH über einen "privaten Mietvertrag" verfügt habe, was er jedoch nicht nachgewiesen hat (act. 14 Rz I.2.1). Diese Frage kann vorliegend allerdings offenbleiben, und zwar aus folgenden Gründen: 3.2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte – wie offenbar auch die Einwohnerkontrolle von I.________ ZG gegenüber dem Friedensrichter bestätigte – zu keinem Zeitpunkt in I.________ ZG angemeldet war. Im Beschluss des Landgerichts G.________ vom 15. März 2022, den die Kläger dem Friedensrichteramt mit Schreiben vom 24. März 2022 zukommen liessen, wurden für den Beklagten jedoch die Adresse in D.________ ZH (in seiner Eigenschaft als Partei) sowie die Adresse in I.________ ZG (in seiner Eigenschaft als "Prozessbevollmächtigter") verwendet (act. 22/6). Somit bestanden konkrete Hinweise auf ein Zustelldomizil in der Schweiz, weshalb das Friedensrichteramt gemäss Art. 137 ZPO einen Zustellversuch an die Adresse des Beklagten als "Prozessbevollmächtigten" in I.________ ZG hätte vornehmen müssen. Dieser Versuch wäre aller Voraussicht nach erfolgreich gewesen, weil der Beklagte tatsächlich über dieses Zustelldomizil verfügte (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2; s. auch act. 1/6 und die Ausführungen der Kläger in act. 1 Rz 10 und act. 14/20-22 sowie die Ausführungen des Beklagten in act. 14 Rz I.3.2) und dort Zustellungen im Rahmen der inter-
Seite 9/13 nationalen Rechtshilfe effektiv möglich waren (vgl. das anonymisierte Schreiben des Obergerichts Zug vom 22. April 2022 im Verfahren IR 2022 260). Nur weil die Zustellversuche in G.________ erfolglos blieben, durfte das Friedensrichteramt ausserdem nicht darauf schliessen, dass auch eine förmliche Zustellung in I.________ ZG von vornherein erfolglos sein würde (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 3.9 f. m.w.H.). Vielmehr hätte es in einem ersten Schritt versuchen müssen, eine förmliche Zustellung an der J.________ in I.________ ZG (und womöglich auch an der H.________ in D.________ ZH) vorzunehmen, ehe es auf die subsidiäre Ediktalzustellung hätte zurückgreifen dürfen (vgl. Urteile des Obergerichts Zürich LF230054 vom 16. August 2023 E. 3, PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 4.2 f. und RE160011 vom 10. November 2016 E. II.2.3, je m.w.H.; Urteil des Obergerichts Nidwalden BAZ 20 28 vom 10. Juni 2021 E. 3.4.1 f.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 141 ZPO N 1 und 4). 3.3 Demnach waren die Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a und b ZPO nicht erfüllt, weshalb die vom Friedensrichteramt ausgestellten Klagebewilligungen mit einem derart schwerwiegenden Verfahrensmangel behaftet sind, dass sie als nichtig erscheinen. Das gilt zumindest in jenen Fällen, in denen der Adressat keine Kenntnis vom Verfahren hatte. Die Nichtigkeit ist sodann jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_471/2022 vom 24. August 2022 E. 3 und 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.3.2 f., je m.w.H.; Urteil des Obergerichts Zürich PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 3.3 und 4.5). 3.4 Dass die Vorladungen zur Schlichtungsverhandlung trotz fehlender Voraussetzungen publiziert wurden, macht die in der Folge ausgestellten Klagebewilligungen aber nicht in jedem Fall wirkungslos. Wenn nämlich der Adressat von der Publikation der Vorladung effektiv Kenntnis erhalten hat, kann er sich nicht auf eine mangelhafte Zustellung berufen. Dasselbe gilt, wenn ihm die Vorladung vom Gericht [oder vom Friedensrichteramt] mit A-Post zugestellt wurde und diese ihm tatsächlich zugegangen ist. Die Einrede der Nichtigkeit ist in diesem Fall rechtsmissbräuchlich (vgl. Urteil des Obergerichts Nidwalden BAZ 20 28 vom 10. Juni 2021 E. 4.1 f.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 141 ZPO N 2; Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 36). 3.4.1 Vorbehalten bleibt allerdings der Fall, in welchem die Gegenpartei versucht hat, den Beklagten über das Verfahren oder die Sendung in Kenntnis zu setzen. Es besteht nämlich keine allgemeine Pflicht, solchen Kontaktversuchen von Privaten im Zusammenhang mit gerichtlichen Verfahren Beachtung zu schenken. Folglich kann einer Partei nicht entgegengehalten werden, sie habe Kontaktversuche der Gegenpartei ignoriert. Vielmehr müssen solche Bemühungen von einer Behörde ausgehen, damit die Berufung auf eine mangelhafte Zustellung als rechtsmissbräuchlich erscheint, ansonsten einer Privatjustiz Tür und Tor geöffnet würde. Erst wenn sich aufgrund von Handlungen einer Behörde konkrete Anhaltspunkte für die Kenntnis der Partei vom Verfahren ergeben (indem die Behörde z.B. im Zusammenhang mit dem fraglichen Verfahren bereits nachweislich und erfolgreich mit einer Partei persönlich, telefonisch, per Fax oder E-Mail in Kontakt getreten ist), kann die Berufung auf eine mangelhafte Zustellung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtsmissbräuchlich sein, wenn die Partei nach Treu und Glauben mit einer gerichtlichen Zustellung in dem ihr be-
Seite 10/13 kannten Verfahren rechnen musste (vgl. Urteile des Obergerichts Zürich LE170022 vom 25. September 2017 E. 4.3.1 f. und RE160011 vom 10. November 2016 E. II.2.2 und II.5.3). 3.4.2 Wie die Kläger zu Recht vorbringen (act. 22 Rz 65 f.), wusste der Beklagte vom Verfahren in der Schweiz (act. 14 Rz I.4.3). Im Schreiben der Kläger an das Landgericht G.________ vom 6. Dezember 2021, das dem Beklagten gemäss eigenen Angaben im Januar 2022 zuging, erwähnten die Kläger, dass die Angelegenheit in der Schweiz rechtshängig sei, nachdem sie am 28. Oktober 2021 beim Friedensrichteramt I.________ ein negatives Feststellungsbegehren gestellt hätten; die Verhandlung sei auf den 20. Januar 2022 um 11.00 Uhr angesetzt (act. 14/28; vgl. auch die E-Mail des Beklagten vom 7. Dezember 2021, worin dieser die negative Feststellungsklage erwähnt [act. 22/7]). Im Weiteren wird das beim Friedensrichteramt I.________ eingereichte Schlichtungsgesuch auch im Beschluss der Einzelrichterin des Kammergerichts am Landgericht G.________ vom 4. Februar 2022 erwähnt (act. 14/19 S. 3 und 9). Darum musste sich aber der Beklagte – wie soeben dargelegt – nicht kümmern, gingen diese Bemühungen doch nicht vom Friedensrichteramt, sondern von der Gegenpartei aus. Kontaktaufnahmen einer privaten Gegenpartei sind nicht geeignet, die Partei zu irgendeiner Verfahrenshandlung zu verpflichten oder bei dieser eine rechtserhebliche Kenntnis vom Verfahren auszulösen (vgl. Urteile des Obergerichts Zürich LE170022 vom 25. September 2017 E. 4.3.1 und RE160011 vom 10. November 2016 E. II.5.3). Wie der Beklagte zu Recht vorbringt (act. 14 Rz II.3.2.1), traf ihn somit auch keine Pflicht, mit dem Friedensrichteramt in Kontakt zu treten. Dass er sich auf die mangelhafte Zustellung beruft, ist demnach nicht rechtsmissbräuchlich. 3.5 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorladungen zur Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2022 nicht gesetzeskonform waren und dementsprechend die vom Friedensrichteramt I.________ am 2. Juni 2022 ausgestellten Klagebewilligungen als nichtig zu betrachten sind. Da eine gültige Klagebewilligung eine Prozessvoraussetzung darstellt (vgl. vorne E. 2.1), hätte das Kantonsgericht auf die Klage der Kläger vom 12. August 2022 nicht eintreten dürfen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen der Parteien einzugehen. 4. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als begründet, weshalb sie gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten ist (vgl. vorne E. 2.3). 5. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Kläger als unterliegende Parteien unter solidarischer Haftung die gesamten Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 318 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO; s. dazu auch BGE 119 Ia 1 E. 6b). 5.1 Für das erstinstanzliche Verfahren setzte die Vorinstanz die Gerichtskosten auf CHF 2'700.00 fest (act. 13 E. 6). Diese in der Höhe unbestrittenen Gerichtskosten sind neu den Klägern aufzuerlegen, welche überdies auch die Kosten für die Schlichtungsverfahren zu tragen haben. Im Weiteren wären die Kläger grundsätzlich zu verpflichten, dem Beklagten eine angemessene Parteientschädigung bzw. Umtriebsentschädigung zu bezahlen (vgl. hinten E. 5.3). Durch das erstinstanzliche Verfahren ist dem Beklagten allerdings kein nennenswerter Aufwand entstanden, für den er zu entschädigen wäre. 5.2 Der für die Festsetzung der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens massgebende Streitwert beläuft sich auf CHF 33'000.00 (act. 13 E. 6). Bei diesem Streitwert beträgt die ordent-
Seite 11/13 liche Entscheidgebühr CHF 3'960.00 (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 KoV OG). Vorliegend ist zu beachten, dass die Berufung gutgeheissen und auf die Klage nicht eingetreten wird, weshalb das Obergericht auf eine materielle Beurteilung verzichten konnte. Trotzdem war das vorliegende Verfahren mit einem erheblichen Aufwand verbunden, was insbesondere auch für die Beurteilung des von den Klägern gestellten Begehrens um Sicherstellung der Parteientschädigung gilt (vgl. act. 23-32). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die ordentliche Entscheidgebühr um rund 1/4 auf CHF 3'000.00 zu reduzieren (§ 3 und § 5 Abs. 1 KoV OG). 5.3 Hinsichtlich der Parteientschädigung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte weder in Deutschland noch in der Schweiz als Rechtsanwalt zugelassen und dementsprechend auch nicht als Anwalt in eigener Sache aufgetreten ist. Folglich ist ihm für das Berufungsverfahren lediglich eine angemessene Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO zuzusprechen. Ein Anspruch auf eine solche Entschädigung besteht gemäss Gesetz allerdings nur in besonderen Fällen, wobei es in erster Linie darum geht, einen gewissen Ausgleich zu schaffen, wenn eine selbständig erwerbende Person, die den Prozess selber führt, einen Verdienstausfall erleidet (vgl. Urteil des Obergerichts Zug vom 17. Dezember 2013 E. 7.3.1, in: GVP 2013 S. 202; Rusch/Fischbacher, Entschädigung des anwaltlichen Prozessierens in eigener Sache und verwandter Formen, AJP 2019 686 ff., 687 f. m.w.H.). Im vorliegenden Fall macht der Beklagte sinngemäss einen Verdienstausfall von CHF 4'000.00 geltend, versäumt es allerdings, diesen Betrag hinreichend zu substanziieren (act. 35 S. 12 unten). Trotzdem ist es aus Billigkeitsüberlegungen angezeigt, ihm unter Berücksichtigung der besonderen Umstände eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Dabei fällt insbesondere in Betracht, dass der Beklagte selbständig erwerbender Jurist ist und es sich um eine komplizierte Sache handelt, die für ihn offenkundig mit einem erheblichen Aufwand verbunden war (vgl. Urteil des Obergerichts Zug vom 17. Dezember 2013 E. 7.3.2, in: GVP 2013 S. 203). Hinsichtlich der Bemessung erscheint es vorliegend als angemessen, in einem ersten Schritt das Honorar gemäss Anwaltstarif heranzuziehen und dieses in einem zweiten Schritt – weil der Aufwand für Instruktion und Kommunikation mit der Klientschaft entfällt – ermessensweise um 25 % zu reduzieren (vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 95 ZPO N 42; Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 95 ZPO N 21 f.; Urteil des Obergerichts Zug Z1 2020 40 vom 12. Mai 2022 E. 7.1.2 und 8.2). Bei einem Streitwert von CHF 33'000.00 beträgt das Grundhonorar CHF 5'330.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT), wobei dieses im vorliegenden Rechtsmittelverfahren auf zwei Drittel (= CHF 3'553.35; § 8 Abs. 1 AnwT) und – wie erwähnt – um weitere 25 % (= CHF 888.35) auf CHF 2'665.00 zu reduzieren ist. Eine Hinzurechnung der MWST kommt vorliegend nicht in Frage (vgl. Rusch/ Fischbacher, a.a.O., S. 693, Fn. 55 m.H.). Zu berücksichtigen ist hingegen eine Auslagenpauschale von 3 % (= CHF 80.00; § 25 Abs. 2 AnwT), womit sich eine Umtriebsentschädigung von CHF 2'745.00 ergibt.
Seite 12/13 Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 3. Abteilung, vom 17. November 2022 aufgehoben und die Dispositiv-Ziff. 1-3 dieses Entscheids werden wie folgt geändert: "1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 2'700.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden den Klägern auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'300.00 wird den Klägern von der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Dem Beklagten wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen." 2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 3'000.00 werden den Klägern auferlegt und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 2'000.00 wird dem Beklagten von der Gerichtskasse zurückerstattet. Die Kläger haben dem Beklagten unter solidarischer Haftung den von ihm geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von CHF 3'000.00 zu ersetzen. 3. Die Kläger haben den Beklagten für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftung mit CHF 2'745.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien (je unter Beilage der Schreiben des Obergerichts Zug und der Zustellungszeugnisse des Amtsgerichts ________ G.________ in den Verfahren IR 2021 682, IR 2021 710, IR 2022 168 und IR 2022 169 und des anonymisierten Schreibens des Obergerichts Zug vom 22. April 2022 im Verfahren IR 2022 260 sowie des Ausdrucks aus dem Amtsblatt des Kantons Zug Nr. ________ vom ________, S. ________) - Kantonsgericht Zug, 3. Abteilung (Verfahren A3 2022 30) - Gerichtskasse (im Dispositiv)
Seite 13/13 Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung P. Huber Chr. Kaufmann Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: