20221107_140401_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2022 1 Oberrichter lic.iur. P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter Dr.iur. F. Horber Oberrichter Dr.iur. A. Staub Gerichtsschreiber MLaw Chr. Kaufmann Urteil vom 21. Dezember 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch RA MLaw B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, gegen C.________ AG, vertreten durch RA Dr.iur. D.________, Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 6. Dezember 2021)
Seite 2/13 Rechtsbegehren Beklagte und Berufungsklägerin 1. Das Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 6. Dezember 2021 im Fall Nr. A2 2020 7 sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage der Berufungsbeklagten vom 13. Februar 2020 sei abzuweisen. 2. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten. Klägerin und Berufungsbeklagte 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7 % MWST zu Lasten der Berufungsklägerin. Sachverhalt 1. Die A.________ AG (nachfolgend: Klägerin) ist in der Baubranche tätig und bezweckt den Handel mit technischen Produkten, ________ (act. 1 Rz 5; act. 1/2). Der Zweck der C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) besteht hauptsächlich im Führen einer Generalunternehmung im Bausektor (act. 8 Rz 5; act. 1/3). 2.1 Die E.________ AG liess als Bauherrin Umbauarbeiten in zwei Liegenschaften in Zürich und Zug durchführen und setzte hierzu die Beklagte als Generalunternehmerin ein. Diese ging mit der Klägerin zwei Werkverträge ein. Der eine Werkvertrag betraf das Umbauprojekt "F.________ in Zürich" (nachfolgend: Umbauprojekt Zürich), welcher auf einer Offerte der Klägerin vom 1. Oktober 2015 über einen Betrag von CHF 186'353.40 (exkl. MWST) basierte (act. 1/27 [Ausdruck vom 29. November 2015]; act. 1 Rz 30; act. 15 Rz 45 und 51). Der andere Werkvertrag betraf Umbauarbeiten beim "G.________ in Zug" (nachfolgend: Umbauprojekt Zug), der auf Grundlage der klägerischen Offerte vom 27. November 2015 über einen Betrag von CHF 15'188.40 (exkl. MWST) abgeschlossen wurde (act. 1/39 [Ausdruck vom 23. November 2015]: CHF 18'985.50 abzüglich 20 % Rabatt = CHF 15'188.40; act. 1 Rz 45). 2.2 In der Folge führte die Klägerin von Oktober bis Dezember 2015 Arbeiten für das Umbauprojekt Zürich und im Februar 2016 Arbeiten für das Umbauprojekt Zug aus. 2.3 Am 14. Dezember 2015 stellte die Klägerin der Beklagten für die Arbeiten am Umbauprojekt Zürich eine "1. Akonto-Rechnung" im Betrag von CHF 99'900.00 (inkl. MWST). Diese Rechnung beglich die Beklagte am 15. Dezember 2015 (act. 1/37 und 1/38). 2.4 Am 21. Dezember 2018 stellte die Klägerin der Beklagten für ihre Arbeiten am Umbauprojekt Zürich den unter Berücksichtigung der Akonto-Zahlung verbleibenden Restbetrag von CHF 101'361.65 (inkl. MWST; CHF 186'353.40 / 100 x 108 = CHF 201'261.65 abzüglich
Seite 3/13 CHF 99'900.00 = CHF 101'361.65 [act. 1/9]) sowie für die Arbeiten am Umbauprojekt Zug einen Betrag von CHF 16'403.50 (inkl. MWST; CHF 15'188.40 / 100 x 108 = CHF 16'403.50 und zusätzlich CHF 230.95 (inkl. MWST; CHF 213.85 / 100 x 108 = CHF 230.95) für die Beseitigung von Bauschutt und Abfall (act. 1/10) in Rechnung. 2.5 Nachdem die beiden Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 117'996.10 (inkl. MWST) unbezahlt geblieben waren, betrieb die Klägerin die Beklagte im April 2019 für eine Forderung von CHF 117'996.10 nebst Zins von 5 % seit dem 21. Januar 2019 (Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes ________). Gegen den entsprechenden Zahlungsbefehl erhob die Beklagte Rechtsvorschlag (act. 1/11). 3.1 Nachdem der Schlichtungsversuch vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zug erfolglos geblieben war (act. 1/4), reichte die Klägerin mit Eingabe vom 13. Februar 2020 beim Kantonsgericht Zug gegen die Beklagte Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein (act. 1): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 117'996.10 nebst Zins von 5 % seit dem 21. Januar 2019 zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes ________ (Zahlungsbefehl vom 15. April 2019) sei im Umfang von CHF 117'996.10 nebst Zins von 5 % seit dem 21. Januar 2019 aufzuheben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten. 3.2 In der Klageantwort vom 5. Mai 2020 beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage (act. 8). Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 3. September 2020 [act. 15] und Duplik vom 16. November 2020 [act. 21]) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2020 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu den in der Duplik vorhandenen Noven ein (act. 24). Dazu nahm die Beklagte mit Eingabe vom 11. Januar 2021 Stellung (act. 27). 3.3 Am 8. Juni 2021 wurden H.________, Verwaltungsrat der Klägerin, und I.________, Prokurist der Klägerin, sowie J.________, Verwaltungsrat der Beklagten, als Parteien zur Sache befragt (act. 37). 3.4 Mit Eingaben vom 16. Juli 2021 und 4. August 2021 verzichteten die Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. 42 und 43). 3.5 Am 6. Dezember 2021 erliess das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden Entscheid (act. 52; Verfahren A2 2020 7): "1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 117'765.15 nebst Zins zu 5 % seit 30. April 2019 zu bezahlen. 2. Es wird festgehalten, dass die Klägerin die Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes ________ im Betrag von CHF 117'765.15 nebst Zins zu 5 % seit 30. April 2019 fortsetzen kann. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Seite 4/13 4. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 7'000.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 7'000.00 verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 7'000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 700.00 zu ersetzen. 5. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 19'967.60 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Mitteilung]" 4. Gegen diesen Entscheid liess die Beklagte mit Eingabe vom 24. Januar 2022 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren einreichen (act. 53). In der Berufungsantwort vom 14. März 2022 stellte die Klägerin ihrerseits das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 57). Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt. Erwägungen 1. Die zutreffenden Erwägungen des Kantonsgerichts zur Zuständigkeit der Zuger Gerichte sind zu Recht unbestritten geblieben, weshalb ohne Weiteres darauf verwiesen werden kann (vgl. act. 52 E. 1). 2. Die weiteren Erwägungen der Vorinstanz lassen sich wie folgt zusammenfassen: 2.1 In einem ersten Schritt kam das Kantonsgericht zum Schluss, dass zwischen den Parteien zwei Werkverträge betreffend die Umbauprojekte Zürich und Zug gemäss den klägerischen Offerten vom 1. Oktober 2015 und vom 27. November 2015 zustande gekommen seien (act. 1/27 und 1/39). Demnach habe sich die Klägerin verpflichtet, die offerierten Arbeiten gegen einen Werklohn von CHF 186'353.40 (exkl. MWST) und CHF 15'188.40 (exkl. MWST) auszuführen (act. 52 E. 5-5.3). Demgegenüber sei die von der Klägerin geltend gemachte Forderung von CHF 213.85 (exkl. MWST) für die Beseitigung von Bauschutt und Abfall nicht ausgewiesen und die Klage diesbezüglich abzuweisen (act. 52 E. 6.6). Diese Erwägungen wurden von den Parteien im Berufungsverfahren nicht angefochten (act. 53 Rz 1; act. 57), weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist (vgl. BGE 147 III 176 E. 4.2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_186/2022 vom 22. August 2022 E. 4.4.1). Lediglich der Ordnung halber bleibt festzuhalten, dass die Abweisung der klägerischen Forderung bezüglich der Beseitigung von Bauschutt und Abfall im Betrag von CHF 213.85 (exkl. MWST) [bzw. CHF 230.95 inkl. MWST] in Rechtskraft erwachsen ist.
Seite 5/13 2.2 Im Weiteren prüfte die Vorinstanz, ob die Klägerin die in Rechnung gestellten Werkleistungen erbracht hat und die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin in der Schlussabrechnung geltend gemachten Beträge zu bezahlen. 2.2.1 Hierzu habe die Klägerin ausgeführt, sie habe im Zusammenhang mit dem Umbauprojekt Zürich sämtliche in der diesbezüglichen Excel-Tabelle aufgeführten Arbeiten (act. 1/27) effektiv ausgeführt. Nebst der Demontage, Einlagerung und Remontage von Wandelementen sei auch neues Material verbaut worden (act. 15 Rz 38, 51 und 55). Die erste Spalte der Excel-Tabelle definiere die entsprechende Bauphase, in welcher eine Wand oder ein anderes Element der Raumaufteilung habe demontiert oder gegebenenfalls an einer anderen Stelle wieder habe angebracht werden müssen und schliesslich auch angebracht worden sei. In der zweiten Spalte sei die jeweilige Nummer der Wand festgehalten worden. Die dritte und vierte Spalte würden das Ausmass der jeweiligen Wand beinhalten und in der sechsten, siebten und achten Spalte sei beschrieben, ob die Wand nur demontiert worden oder eine Remontage erfolgt sei. In den weiteren Spalten seien sodann Zuschläge für zusätzliche Arbeitsschritte und Materialteile aufgeführt. Der Wert der fraglichen Arbeiten widerspiegle sich in den jeweiligen Einheitspreisen für die einzelnen Arbeitsschritte, welche in der Excel- Tabelle minutiös festgehalten worden seien (act. 15 Rz 56; act. 1/27). Die Beklagte habe bezüglich der von der Klägerin ausgeführten Arbeiten nie geltend gemacht, dass auch nur ein einziger in der Excel-Tabelle festgehaltener Arbeitsschritt nicht sachgemäss und vertragskonform ausgeführt worden sei. Es sei auch nie eine Mängelrüge oder Reklamation erfolgt, wonach die Klägerin oder deren Subunternehmer der Beklagten irgendwelchen Schaden verursacht hätten oder nicht vertragskonform vorgegangen seien (act. 15 Rz 68). Beim Umbauprojekt Zug hätten – so die Klägerin – die Arbeiten insbesondere die Demontage, den Transport und die Einlagerung bestehender Wandelemente, Türen, Geländer und Deckenplatten im 4. Obergeschoss betroffen (vgl. act. 1 Rz 39 und 43; act. 15 Rz 78 und 92). Analog zum Umbauprojekt Zürich habe die Klägerin zunächst eine Berechnung der fraglichen Arbeits- und Lagerkosten erstellt und den Preis in einem Excel-Dokument berechnet (act. 1/39). Sämtliche Werkarbeiten sowie der Abtransport und die Einlagerung der Wandelemente seien ab dem 15. Februar 2016 gemäss den vereinbarten Plänen und Abläufen reibungslos sowie mängelfrei ausgeführt und am 19. Februar 2016 beendet worden. Für die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten sei die Beklagte denn auch von der Bauherrin bezahlt worden (act. 1 Rz 42 f.). 2.2.2 Dagegen habe die Beklagte eingewendet, die Klägerin habe weder substanziiert dargelegt noch bewiesen, dass und welche Leistungen sie effektiv ausgeführt habe. Bei den Excel- Tabellen handle es sich lediglich um einen Leistungsbeschrieb (act. 21 Rz 56). Es werde bestritten, dass die Leistungen der Klägerin insbesondere die Demontage, Neumontage und Entsorgung von Wandelementen sowie die Lieferung von Material umfasst habe. Es sei zu keinem Zeitpunkt zu einer Neumontage gekommen. Nachdem die Wandelemente demontiert worden seien, seien diese gekennzeichnet und eingelagert worden; dieselben Elemente habe man später wieder montiert (act. 8 Rz 25 und 32; act. 21 Rz 55). 2.2.3 Die Excel-Tabellen betreffend die Umbauprojekte Zürich und Zug (act. 1/27 und 1/39) würden – so die Vorinstanz – die Leistungen der Klägerin einzeln und im Detail aufführen. In der Excel-Tabelle betreffend das Umbauprojekt Zürich seien die Arbeitsschritte "Demontage"
Seite 6/13 und "Remontage" sowie "Sortieren + Transporte" unter Angabe der jeweiligen Quadratmeter aufgeführt. Die jeweiligen Flächen seien unter "Total Masseinheit" zusammengerechnet. Gleiches gelte für die verbauten "Vollwände", die "Entsorgung" sowie verschiedene konkret bezeichnete Zuschläge. Multipliziert mit den angegebenen Einheitspreisen komme man so auf das jeweilige "Sub.Total". Die Addition der einzelnen "Sub.Totale" ergebe den "Total Preis" "Kuma an UBC". In der ersten Spalte der Tabelle sei zudem aufgeführt, in welchem Arbeitsschritt (1-4 [bzw. 1-3]) die Leistung erfolgt sei. Mit der Bezeichnung in der zweiten Spalte lasse sich die Wand im Umbauplan (act. 15/10) schliesslich auch lokalisieren (vgl. act. 1/27). Analoges gelte für das Umbauprojekt Zug, wo die Arbeitsschritte mit "Demo" und "Hinuntertragen" sowie "Materialtransport und Einlagern" bezeichnet sowie wiederum die jeweiligen Quadratmeterangaben und Einheitspreise aufgeführt worden seien (vgl. act. 1/39). Die Excel-Tabellen seien von der Klägerin sodann im Detail erläutert worden und hätten es der Beklagten als Generalunternehmerin erlaubt, die geltend gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu bestreiten. Die Angaben der Klägerin seien damit – entgegen der Ansicht der Beklagten – hinreichend substanziiert behauptet worden. Dies gelte umso mehr, als es der Beklagten bereits in der Bauphase oblegen hätte (und ihr auch zumutbar gewesen wäre), die Leistungen der Klägerin anhand der ihr zugestellten Excel- Tabellen zu überprüfen. Als Generalunternehmerin habe die Beklagte nämlich dafür besorgt sein müssen, dass die vereinbarten Leistungen erbracht, abgerechnet und die entsprechenden Kosten von der Bauherrin übernommen würden. Dass die Beklagte vor Vertragsabschluss je kritisiert habe, die Offerten seien zu wenig klar, sei weder behauptet noch belegt worden (act. 52 E. 6.2.2). 2.2.4 Demgegenüber sei die Beklagte mit ihren pauschalen Ausführungen der [ihr obliegenden] Bestreitungslast nicht nachgekommen. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen ergäben sich aus den beiden erläuterten und detaillierten Excel-Tabellen. Es habe damit an der Beklagten gelegen, die Behauptungen im Einzelnen [substanziiert] zu bestreiten, insbesondere welche der in den Excel-Tabellen offerierten Leistungen die Klägerin bei den beiden Umbauprojekten nicht ausgeführt haben solle. Die pauschale Behauptung der Beklagten, wonach es sich lediglich um eine Demontage mit anschliessender "Remontage" gehandelt habe und zu keiner Zeit eine Neumontage vorgesehen gewesen sei (act. 8 Rz 25), erfülle die Anforderungen an ein substanziiertes Bestreiten nicht. Die Beklagte hätte genau bezeichnen müssen, welche Wandelemente, Türen, Geländer und Deckenplatten die Klägerin bloss "remontiert" und nicht neumontiert habe. Ausserdem sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte die Behauptungen der Klägerin nicht substanziiert hätte bestreiten können, seien doch die von der Klägerin erbrachten Umbauarbeiten bei zwei von der Beklagten als Generalunternehmerin betreuten Bauprojekten ausgeführt worden. Sie hätten mithin einen Teil des von der Beklagten gegenüber der Bauherrschaft geschuldeten Werks gebildet und hätten von dieser täglich überprüft werden können. So habe die Beklagte an der Parteibefragung selber ausgeführt, täglich vor Ort gewesen zu sein und sich nie gegen die von der Klägerin oder deren Subunternehmer ausgeführten Arbeiten gewehrt zu haben (act. 37 Ziff. 27-29 und 44 f.). Bestreite die Partei in einem Fall, in welchem ihr die Last zum substanziierten Bestreiten obliege, nicht substanziiert, könne die Tatsachenbehauptung ohne Beweisaufnahme und Beweiswürdigung als erwiesen gelten. Dies sei vorliegend der Fall. Somit gelte als erwiesen,
Seite 7/13 dass die Klägerin die in den Offerten vom 1. Oktober 2015 und vom 27. November 2015 aufgelisteten Arbeiten bei beiden Umbauprojekten erbracht habe. Dass die Leistungen nicht vertragskonform bzw. mangelhaft ausgeführt worden seien und deshalb eine Minderung des Werkpreises oder Schadenersatz gerechtfertigt wäre, habe die Beklagten weder substanziiert geltend gemacht (vgl. z.B. act. 8 S. 16 [bzw. act. 8 Rz 34]) noch ergäben sich entsprechende Hinweise aus den Akten. Demzufolge habe die Beklagte der Klägerin die von dieser erbrachten Werkleistungen vollumfänglich zu vergüten (act. 52 E. 6.2.3). 2.2.5 Im Weiteren sei der Beklagten der Beweis nicht gelungen, dass die Parteien an der Besprechung vom 14. Dezember 2015 eine Saldovereinbarung getroffen hätten und damit der klägerische Vergütungsanspruch untergegangen sei. Hingegen sei belegt und bewiesen, dass die Beklagte der Klägerin am 14. Dezember 2015 als 1. Akontozahlung einen Betrag von CHF 99'900.00 überwiesen habe (act. 1/38; act. 37 Ziff. 34). Vom insgesamt geschuldeten Werklohn von CHF 217'665.15 (CHF 186'353.40 für das Umbauprojekt Zürich + CHF 15'188.40 für das Umbauprojekt Zug zuzüglich CHF 16'123.35 [MWST von 8 %]) sei somit die besagte Zahlung von CHF 99'900.00 in Abzug zu bringen. Demnach schulde die Beklagte der Klägerin noch einen Betrag von CHF 117'765.15 nebst Zins von 5 % seit dem 30. April 2019 (Tag nach Erhalt des Zahlungsbefehls; act. 1/11). In diesem Umfang sei der Rechtsvorschlag in der von der Klägerin angehobenen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes ________ zu beseitigen (act. 52 E. 6.3, 6.5, 7.2 und 8). 3. In der Berufung wendet sich die Beklagte im Wesentlichen gegen die vorinstanzliche Feststellung, dass die Klägerin die in Rechnung gestellten Werkleistungen tatsächlich erbracht habe. Zur Begründung führt sie zusammengefasst Folgendes aus: 3.1 Gemäss Art. 8 ZGB habe derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableite. Für die vertragskonforme Ausführung der Arbeiten liege die Behauptungs- und die Beweislast somit bei der Klägerin. Wenn die Vorinstanz der Ansicht sei, die Klägerin habe mit den Excel-Tabellen nicht nur den Inhalt, sondern auch die Erfüllung des Vertrags nachgewiesen und die Beklagte hätte substanziiert bestreiten müssen, welche Arbeiten von der Klägerin nicht ausgeführt worden seien, gehe sie von der Vermutung aus, die Klägerin habe die in den Excel-Tabellen aufgelisteten Leistungen auch tatsächlich erbracht. Damit vollziehe sie eine Beweislastumkehr, was nicht zulässig sei. Der Nachweis der vertragsgemässen Ausführung der Arbeiten liege ausschliesslich bei der Klägerin und diesen Nachweis habe sie mit den Excel-Tabellen nicht erbracht. Die Vorinstanz habe – ohne weitere Beweise abzunehmen – die Parteibehauptungen der Klägerin als gegeben angenommen und damit die Beweislast umgekehrt, womit die Beklagte mittels substanziierten Bestreitens und entsprechenden Nachweisen hätte zeigen müssen, dass die Klägerin den Werkvertrag nicht korrekt erfüllt habe. Die Beklagte hätte demnach behaupten und beweisen müssen, welche Arbeitsschritte die Klägerin nicht ausgeführt habe. Damit habe die Vorinstanz nebst der Beweislastregel von Art. 8 ZGB auch den Grundsatz "negativa non sunt probanda" missachtet (act. 53 Rz 4, 10 f. und 13). 3.2 Im Weiteren sei das [jeweilige] Werk von der Klägerin nicht abgeliefert bzw. von der Beklagten nicht abgenommen worden, zumal die Klägerin der Beklagten die Vollendung des Werks nicht mitgeteilt habe. Die Fragen, ob das Werk mangelhaft ausgeführt worden sei und eine Minderung oder Schadenersatz gerechtfertigt wäre, könnten erst nach dem "Entscheid"
Seite 8/13 über die vertragsgemässe Ausführung des Werks beantwortet werden. Mangels gültiger Abnahme des Werks mit einem von beiden Parteien unterzeichneten Abnahmeprotokoll hätte die Vorinstanz zum Schluss kommen müssen, dass die Klägerin ihre Behauptung, sie habe vertragsgemäss erfüllt, nicht nachgewiesen habe. Mangels Abnahme des Werks habe die Beklagten daher auch keine Mängelrüge erhoben bzw. hätte sie eine solche gar nicht erheben können. Die Vorinstanz scheine die Abnahme des Werks mit dessen Genehmigung vermischt zu haben. Auch mit der "spontanen" Bezahlung der 1. Akontorechnung vom 14. Dezember 2015 habe die Beklagte die vertragsmässige Erledigung der Arbeiten nicht anerkannt. Die Klägerin habe "Liquidität gebraucht" und die Beklagte habe gewusst, dass die Klägerin Arbeit geleistet habe, weshalb eine Akontozahlung durchaus vernünftig gewesen sei. Den Anspruch der Beklagten auf Übergabe des Werks nach dessen Vollendung habe diese Zahlung aber keinesfalls ausgeschlossen. Selbst im Zeitpunkt der Rechnungsstellung am 21. Dezember 2018 sei das Werk der Beklagten noch nicht übergeben worden. Auch aus diesem Grund sei die Nichtbezahlung des restlichen Werklohns seitens der Beklagten "korrekt" gewesen (act. 53 Rz 5-13). 4. Bevor auf diese Rügen eingegangen wird, ist in prozessualer Hinsicht Folgendes festzuhalten: 4.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Verzug vorgebracht werden und (b.) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. 4.1.1 Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Neu im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist eine Tatsache nicht nur dann, wenn sie der Geltendmachung eines gänzlich neuen Standpunkts in tatsächlicher Hinsicht dient, sondern auch dann, wenn die novenwillige Partei damit eine bereits vor erster Instanz vorgetragene Behauptung (nachträglich) substanziiert bzw. substanziiert behauptet. Will eine Partei im Berufungsverfahren unechte Noven vortragen, obliegt es ihr präzise aufzuzeigen, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren die ihr zumutbare Sorgfalt hat walten lassen. Sie hat namentlich präzise darzulegen, aus welchen Gründen sie nicht in der Lage gewesen sein soll, die neu behaupteten Tatsachen und Beweismittel bereits in erster Instanz in den Prozess einzubringen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1; 143 III 42 E. 4.1; 138 III 625 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.3.3). 4.1.2 Die Klägerin hat in der Berufungsantwort einlässlich dargelegt, bei welchen Vorbringen in der Berufung es sich um unzulässige (unechte) Noven handelt (vgl. act. 57 Rz 4-18). Die Beklagte hat diese Ausführungen – trotz des ihr zustehenden Replikrechts – nicht bestritten. Zudem hat sie in der Berufung nicht ansatzweise dargelegt, weshalb sie die neu behaupteten Tatsachen trotz zumutbarerer Sorgfalt nicht bereits vor Kantonsgericht hätte vorbringen können. Damit sind die von der Klägerin in der Berufungsantwort erwähnten Behauptungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) zu hören.
Seite 9/13 4.2 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). 4.2.1 Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Dabei muss die Berufungsklägerin aufzeigen, inwiefern und weshalb sie den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf ihre Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Vielmehr muss sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 m.w.H., insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1). 4.2.2 Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je m.w.H.). 5. Wie die Beklagte zutreffend festhält, richtet sich die Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB. Gemäss dieser Bestimmung hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dies setzt entsprechende, substanziierte Tatsachenbehauptungen der behauptungs- und beweisführungsbelasteten Partei voraus, die von der Gegenseite hinreichend substanziiert bestritten werden. Andernfalls besteht – vorbehältlich Art. 153 ZPO – kein Raum für eine Beweisabnahme (vgl. BGE 144 III 67 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 4.1.4). 5.1 Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte
Seite 10/13 Rechtsfolge zulässt. Bestreitet die Gegenseite den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_661/2017 vom 28. Mai 2018 E. 5.3 und 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3, je m.w.H.). 5.2 Auf der anderen Seite sind Bestreitungen so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung. Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substanziieren und schliesslich zu beweisen hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1 und 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3, je m.w.H.). 5.3 Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Obliegenheit, die einzelnen, von der Klägerin substanziiert vorgebrachten Tatsachenbehauptungen ebenso substanziiert (d.h. detailliert und vollständig) zu bestreiten, nicht zu einer Umkehr der Beweislast. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Erfordernis der (substanziierten) Behauptung und der (substanziierten) Bestreitung der Eingrenzung des Beweisthemas dient sowie die Voraussetzungen für eine sachgerechte Beweisführung und den Subsumtionsvorgang in der Rechtsfindung schafft (vgl. BGE 144 III 519 E. 5 [= Pra 2019 Nr. 87]; Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 4.1.4; Meier, Die Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im ordentlichen und vereinfachten Verfahren nach dem Verhandlungsgrundsatz der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, N 218 und 252-256; Walter, Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 191). Allerdings dürfen die Anforderungen an die Bestreitung nicht so hoch angesetzt werden, dass im Ergebnis die Beweislast umgekehrt wird (vgl. Walter, a.a.O., N 191; Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 55 ZPO N 28). 5.4 Inwiefern die Vorinstanz die Anforderungen an eine substanziierte, d.h. detaillierte und vollständige Bestreitung zu hoch angesetzt haben soll, legt die Beklagte in ihrer Berufung nicht dar. Sie bringt einzig vor, die Vorinstanz sei von der Vermutung ausgegangen, dass die Klägerin die in den Excel-Tabellen aufgelisteten Leistungen tatsächlich erbracht habe. Dies trifft jedoch nicht zu. Vielmehr hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Beklagte ihrer Bestreitungslast nicht hinreichend nachgekommen ist. Der daraus gezogene Schluss, dass die klägerischen Tatsachenbehauptungen mangels hinreichender Bestreitung der Beklagten
Seite 11/13 – ohne Beweisaufnahme und Beweiswürdigung – als erwiesen zu gelten haben (vgl. vorne E. 2.2.4), trifft sodann ebenfalls zu (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3 und 5.3.2 [= Pra 2019 Nr. 87]; Walter, a.a.O., N 191). Ungerechtfertigt ist ferner der Vorwurf der Beklagten, wonach die Vorinstanz ihr den Beweis negativer Tatsachen – nämlich den Nachweis, die Klägerin habe den Werkvertrag nicht korrekt erfüllt – auferlegt habe, obwohl negative Tatsachen nicht zu beweisen seien ("negativa non sunt probanda"). Zum einen sind negative Tatsachen durchaus beweisbar (vgl. Walter, a.a.O., N 323 ff.). Zum anderen hat die Vorinstanz der Beklagten – wie die Klägerin zu Recht vorbringt (act. 57 Rz 42) – nicht den Beweis für die mangelhafte Erfüllung der Verträge auferlegt. Vielmehr verlangte sie von ihr eine substanziierte Bestreitung der von der Klägerin substanziiert vorgetragenen Behauptung, dass sie sämtliche in den Excel- Tabellen aufgelisteten Arbeiten ausgeführt habe (act. 1/27 und 1/39; act. 1 Rz 30-32 und 39-43; act. 15 Rz 51 und 92). Dem ist die Beklagte – wie bereits erwähnt – nicht hinreichend nachgekommen. 5.5 Dementsprechend durfte die Vorinstanz darauf abstellen, dass die Klägerin sämtliche der in beiden Offerten vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, womit auch nachgewiesen ist, dass die Werke vertragsgemäss erstellt worden sind und demnach kein Werkmangel vorliegt (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 6. A. 2019, N 1355 f.). Weil die Werkvollendung eintritt, sobald sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind, haben die Werke zudem als vollendet bzw. fertiggestellt zu gelten (vgl. Gauch, a.a.O., N 101). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist schliesslich auch die Ablieferung bzw. Abnahme der Werke erstellt, hatte die Beklagte – wie die Klägerin zu Recht vorbringt (act. 57 Rz 29 und 32) – doch Kenntnis von den klägerischen Arbeiten und deren Verlauf (act. 37 Ziff. 27-29, 44 und 45). Die Werke wurden somit von der Klägerin zumindest stillschweigend abgeliefert, indem ihre Handwerker nach Ausführung der vereinbarten Arbeiten die Baustellen verliessen und der Beklagten die Werke – für sie ersichtlich – vollendet überliessen (was die Klägerin – entgegen den Behauptungen der Beklagten [act. 53 Rz 11] – hinsichtlich des Umbauprojekts Zug rechtzeitig behauptet hat [act. 1 Rz 43; act. 15 Rz 92]; vgl. auch act. 53 Rz 11, worin die Beklagte nun doch von einer Ablieferung spricht). Mit der Ablieferung der effektiv vollendeten Werke gelten diese gleichzeitig als abgenommen (vgl. Gauch, a.a.O., N 97 f.; act. 53 Rz 5), was die Beklagte im Übrigen auch mit der Ingebrauchnahme der Werke bestätigte (vgl. act. 7 Rz 34 und 43; act. 57 Rz 7, 16, 31 und 35; Gauch, a.a.O., N 92 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2015 vom 8. Januar 2016 E. 2.1). Infolge der Ablieferung bzw. Abnahme der Werke lag die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich allfälliger Mängel in der Folge bei der Beklagten (vgl. Walter, a.a.O., N 551 und 564 f.; Gauch, a.a.O., N 1507). In diesem Zusammenhang hielt die Vorinstanz fest, dass die Beklagte nicht substanziiert geltend gemacht habe, inwiefern die klägerischen Leistungen nicht vertragskonform erstellt bzw. diese mangelhaft ausgeführt worden seien und daher eine Minderung des Werkpreises oder Schadenersatz gerechtfertigt wäre (vgl. vorne E. 2.2.4), wogegen die Klägerin in ihrer Berufung keine Einwände erhob. Was die Beklagte schliesslich mit der Behauptung, die Vorinstanz habe die Abnahme des Werks mit dessen Genehmigung vermischt, zu ihren Gunsten ableiten will, ist nicht nachvollziehbar, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Im Übrigen scheint vielmehr die Beklagte die Abnahme mit der Genehmigung zu verwechseln (vgl. act. 53 Rz 7 und act. 57 Rz 43; Gauch, a.a.O., N 100). Jedenfalls hätte sie
Seite 12/13 nach Ablieferung der Werke – sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich war – deren Beschaffenheit prüfen und die Klägerin von allfälligen Mängeln in Kenntnis setzen müssen (Art. 367 Abs. 1 OR; Gauch, a.a.O., N 106), was sie offenbar unterliess. 5.6 Nach dem Gesagten erweist sich die von der Beklagten erhobene Rüge der falschen Behauptungs- und Beweislastverteilung (Rechtsfrage; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_749/2016 vom 11. Mai 2017 E. 4) als unbegründet, weshalb die Berufung insoweit abzuweisen ist. Im Übrigen ist auf die Berufung nicht einzutreten, weil sich die Beklagte – wie die Klägerin zu Recht vorbringt (act. 57 Rz 20-25) – mit den weiteren erstinstanzlichen Erwägungen nicht argumentativ auseinandersetzt, womit die Berufung diesbezüglich nicht hinreichend begründet ist (vgl. vorne E. 4.2). Demzufolge ist der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts vollumfänglich zu bestätigen, soweit dieser nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 6. Bei diesem Ausgang hat die Beklagte auch die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.1 Der für die Festsetzung der Gerichtskosten massgebende Streitwert beläuft sich vorliegend auf CHF 117'996.10 (act. 1 S. 2). Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Entscheidgebühr CHF 7'000.00 (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 KoV OG). 6.2 Hinsichtlich der Festsetzung der Parteientschädigung ist der im Berufungsverfahren noch in Betracht kommende Streitwert massgebend (§ 8 Abs. 1 AnwT). Dieser beträgt vorliegend CHF 117'765.15 (CHF 117'996.10 abzüglich des von der Vorinstanz abgewiesenen und in Rechtskraft erwachsenen Forderungsbetrags von CHF 230.95 für die Beseitigung von Bauschutt und Abfall), womit sich ein Grundhonorar der Rechtsanwälte von CHF 11'965.90 ergibt (§ 3 Abs. 1 AnwT). Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ist das Grundhonorar auf zwei Drittel (= CHF 7'977.25) zu reduzieren (§ 8 Abs. 1 AnwT). Unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 3 % (= CHF 239.30; § 25 Abs. 2 AnwT) und der MWST von 7,7 % (= CHF 632.65; § 25a Abs. 1 AnwT) ergibt sich somit – wie vom Rechtsvertreter der Klägerin beantragt (act. 60) – eine Parteientschädigung von CHF 8'849.20.
Seite 13/13 Urteilsspruch 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 6. Dezember 2021 wird bestätigt, soweit dieser nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 7'000.00 wird der Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das Berufungsverfahren mit CHF 8'849.20 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung (Verfahren A2 2020 7) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung lic.iur. P. Huber MLaw Chr. Kaufmann Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: