316 RVJ / ZWR 2018 Droit pénal Strafrecht Droit pénal - abus de confiance et gestion fautive - ATC (Juge de la Cour pénale II) du 5 décembre 2017, Ministère public c. X. - TCV P1 16 44 Abus de confiance (art. 138 CP) et gestion fautive (art. 165 CP) - Abus de confiance : éléments constitutifs objectifs et subjectifs en général et lorsque le préjudice est commis au détriment d’une société anonyme par l’un de ses organes (art. 138 CP ; consid. 4.1). - Concours entre abus de confiance et gestion déloyale (art. 138 et 158 CP ; consid. 4.1.2). - En l’espèce abus de confiance réalisé par un organe de la société qui a souscrit des actions en son nom personnel mais avec des fonds de la société (consid. 4.2.1). - Gestion fautive : éléments constitutifs objectifs et subjectifs en général et lorsque l’auteur est un membre du conseil d’administration de la société lésée (art. 165 CP ; consid. 5.1). - Notion de dépense exagérée pouvant être considérée comme une faute de gestion au sens de l’art. 165 CP (consid. 5.1.1). - Notion de surendettement au sens de l’art. 165 CP (consid. 5.1.2). - L’art. 165 CP réprime tant des actes commis par négligence que des actes commis avec dol direct ou dol éventuel ; l’intention de provoquer un dommage ne figure pas dans les éléments constitutifs subjectifs de l’infraction (consid. 5.1.3). - En l’espèce gestion fautive réalisée par un organe qui aurait dû réduire les dépenses de marketing et de leasing de la société, ainsi que son salaire personnel, vu les ressources réelles de la société (consid. 5.2). Veruntreuung (Art. 138 StGB) und Misswirtschaft (Art. 165 StGB) - Veruntreuung: Objektiver sowie subjektiver Tatbestand im Allgemeinen und wenn das Delikt zum Nachteil einer Aktiengesellschaft durch eines ihrer Organe begangen wurde (Art. 138 StGB; E. 4.1). - Konkurrenz zwischen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 138 und 158 StGB; E. 4.1.2). - In casu Veruntreuung begangen durch ein Gesellschaftsorgan, welches Aktien in seinem persönlichen Namen, aber mit Mitteln der Gesellschaft gezeichnet hat (E. 4.2.1). - Misswirtschaft: Objektiver und subjektiver Tatbestand im Allgemeinen und wenn der Täter ein Mitglied des Verwaltungsrats der geschädigten Gesellschaft ist (Art. 165 StGB; E. 5.1). - Begriff des unverhältnismässigen Aufwands, welcher als Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 StGB zu qualifizieren ist (E. 5.1.1).
RVJ / ZWR 2018 317 - Begriff der Überschuldung im Sinne von Art. 165 StGB (E. 5.1.2). - Art. 165 StGB erfasst sowohl fahrlässig als auch solche mit direktem Vorsatz oder Eventualvorsatz begangene Handlungen; die Schädigungsabsicht gehört nicht zum subjektiven Tatbestand (E. 5.1.3). - Vorliegend ist der Tatbestand der Misswirtschaft erfüllt durch ein Gesellschaftsorgan, welches die Marketing- und Leasingausgaben wie auch sein persönliches Gehalt angesichts der effektiv vorhandenen finanziellen Mitteln der Gesellschaft hätte reduzieren müssen (E. 5.2).
Faits (résumé)
A. Afin de développer des cliniques en Suisse romande, X. a constitué les sociétés A. SA et B. SA, entités destinées à gérer l’exploitation des différentes cliniques. A. SA a été inscrite au registre du commerce, le 16 mai 2006. Actionnaire majoritaire, X. a fonctionné comme président et administrateur de A. SA. La faillite de A. SA a été prononcée, le 27 mai 2011. B. SA a été constituée, le 25 mai 2007. X. a été désigné président du conseil d’administration puis comme administrateur unique. Le 20 janvier 2010, la faillite de B. SA a été prononcée. Enfin, X. a assumé la fonction de président du conseil d’administration puis d’administrateur de C. SA, fondée, le 20 juin 2006. Cette société avait vocation à s’occuper de l’installation et de la maintenance des appareils équipant les cliniques, ainsi que de la commande de matériel. B. Entre autre cas, X. a fait assumer par le patrimoine de C. SA, société dont il était le président, puis l’administrateur, l’acquisition en son nom personnel d’actions de B. SA. A supposer qu’il ait disposé des moyens, à l’époque, pour rembourser le montant versé par C. SA pour l’acquisition des 998 actions de B. SA, X. n’a jamais manifesté de volonté en ce sens. C. Conscient depuis le second semestre 2008 à tout le moins, vu les comptes 2007 portés à sa connaissance à cette même période, des difficultés rencontrées par B. SA et les autres sociétés du groupe, X. a continué - en dépit de ces signaux alarmants - à engager des dépenses disproportionnées au regard des ressources réelles de l’entreprise, tablant sur l’arrivée d’hypothétiques nouveaux investisseurs. En particulier, il a continué à s’octroyer en 2009 une rémunération mensuelle de l’ordre de 17 000 fr., fixée en fonction de ses besoins personnels et non de l’état de la trésorerie de la société. Il n’a pas réduit
318 RVJ / ZWR 2018 les dépenses liées au sponsoring, spécialement celles effectuées durant le dernier trimestre 2009, alors que le dépôt de l’avis de surendettement de B. SA - après établissement d’un bilan intermédiaire était imminent. D. Le 5 avril 2011, B. SA a dénoncé X. ; C. SA en a fait de même, le 4 juillet 2011. Le Ministère public a renvoyé X. à jugement, le 21 décembre 2015. E. Le 12 avril 2016, X. a été reconnu coupable en première instance, parmi d’autres infractions, d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) et de gestion fautive (art. 29 et 165 ch. 1 CP). Il a été condamné à une peine privative de liberté de neuf mois et seize jours, ainsi qu’à une peine pécuniaire de soixante jours-amende, avec sursis durant deux ans, peine complémentaire à celle prononcée le 27 novembre 2009 par le juge d’instruction pénale du Valais central. F. Le 9 mai 2016, X. a recouru contre ce jugement auprès du Tribunal cantonal.
Considérants (extraits)
4. L’appelant se plaint en premier lieu d’une violation de l’art. 138 CP. Il soutient que les éléments constitutifs de cette infraction ne sont pas réunis. En particulier, il conteste s’être procuré un enrichissement illégitime - dès lors qu’il s’est trouvé redevable au final, selon ses dires, de plus de 3 000 000 fr. consécutivement à la déconfiture du groupe A. SA - et réfute tout dessein en ce sens, qualifiant de « prêtés » les montants prélevés dans le patrimoine de C. SA afin d’acquérir des actions au sein de B. SA lors de sa fondation en mai 2007. 4.1 Aux termes de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, sans droit, employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. 4.1.1 Sur le plan objectif, l'infraction suppose tout d’abord qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou
RVJ / ZWR 2018 319 tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délictueux consiste ensuite à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1). L'art. 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance, au sens de cette disposition, le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 ; 121 IV 23 consid. 1c ; arrêt 6B_20/2017 du 6 septembre 2017 consid. 5.2). 4.1.2 Se pose la question de savoir si le patrimoine d’une personne morale - qui est distinct de celui de son ou ses actionnaire(s), même en présence d’une société anonyme unipersonnelle (« Einpersonen- AG », cf. ATF 141 IV 104 consid. 3.2 ; 117 IV 259 consid. 3b ; arrêt 6B_300/2016 du 7 novembre 2016 consid. 4.3.2) - est confié ou non au sens de l’art. 138 CP à ses organes (sur cette question, cf. de Preux/Hulliger, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 42 ad art. 138 CP). Selon la jurisprudence, les actes de disposition illicites opérés avec le patrimoine social par l’auteur dans le cadre de son activité en tant qu’organe remplissent en principe les éléments constitutifs objectifs de la gestion déloyale (cf. art. 158 CP) lorsque la société est, de la sorte, lésée. Ce raisonnement est fondé sur la conception que les organes d’une société ne sont pas des tiers vis-à-vis de celle-ci, mais une composante d’elle-même ; les organes ne reçoivent ainsi pas à proprement parler le patrimoine de la société aux fins de le gérer dans l’intérêt de celle-ci (arrêts 6B_609/2010 du 28 février 2011 consid. 4.2.2 et 6B_446/2010 du 14 octobre 2010 consid. 6.3). Cela ne signifie pas pour autant qu’une personne assumant une fonction d’organe ne puisse pas commettre un abus de confiance au préjudice du patrimoine de la société (cf. Schmid, Zur Frage der Abgrenzung der Veruntreuung [Art. 140 StGB] zur ungetreuen Geschäftsführung [Art. 159 StGB], in RSJ 1972, p. 118 ss). En cas de concours, l’infraction d’abus de confiance l’emporte sur celle de gestion déloyale au sens de l’art. 158 al. 1 ch. al. 3 CP si l'auteur a agi dans le dessein
320 RVJ / ZWR 2018 de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, selon la doctrine majoritaire (cf. Schmid, op. cit., p. 117 s. ; Niggli, Commentaire bâlois, 2013, n. 155 ss ad art. 158 CP ; Niggli/Riedo, Commentaire bâlois, 2013, n. 195 ad art. 138 CP ; Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 2008, p. 281) et la jurisprudence (arrêt 6B_446/2010 précité consid. 4.5.1 et les réf.). Jurisprudence et doctrine soulignent qu’un abus de confiance est exclu lorsque l’organe agit « dans le cadre de son activité comme organe », respectivement « dans l’exercice de l’activité commerciale » (arrêts précités 6B_609/2010 consid. 4.2.2 et 6B_446/2010 consid. 6.3 ; Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, in RPS 1996, p. 219). Dans cette mesure, l’auteur concerné dispose des valeurs patrimoniales ou des objets de la société en tant qu’organe et au nom de celle-ci, qui n’a ainsi pas confié son patrimoine. Il en va différemment lorsque le comportement incriminé ne présente pas de lien avec l’activité commerciale et sert seulement à permettre à l’organe de la société de s’approprier, à des fins d’enrichissement personnel, des objets ou valeurs patrimoniales de celle-ci. En d’autres termes, les actes qui sortent manifestement du cadre de l’activité en tant qu’organe peuvent tomber sous le coup de l’abus de confiance car, dans ce cas de figure, l’auteur ne peut plus s’appuyer sur sa position d’organe et faire valoir que le patrimoine de la société ne lui a pas été confié (sur l’ensemble de la question, cf. arrêt 6B_326/2012 du 14 janvier 2013 consid. 2.5.3 [vente d’un véhicule automobile et encaissement du produit par l’administrateur d’une SA] ; cf. ég. Dupuis et al., Code pénal, Petit commentaire, 2017, n. 38 ad art. 138 CP et Abo Youssef, Schweizerisches Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung, Urteil vom 14. Januar 2013, BGer 6B_326/2012, in PJA 2013, p. 1546, lesquels ajoutent que, d’un point de vue interne, la personne physique qui endosse la qualité d’organe de la société est liée à celle-ci par un rapport de type contractuel, impliquant en principe le transfert par la société d’un pouvoir de disposer du patrimoine, qui est ainsi confié). 4.1.3 Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP, cette disposition exige que le comportement adopté par l’auteur occasionne un dommage (ATF 111 IV 19 consid. 5 ; arrêt 6P_46/2004 du 11 août 2004 consid. 3.2 ; Niggli/Riedo, op. cit., n. 110 ad art. 138 CP ; Trechsel/Crameri, Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2013, n. 17 ad art. 138 CP). Un tel dommage peut consister en une diminution de l’actif, une augmentation du passif, une non-
RVJ / ZWR 2018 321 augmentation de l’actif ou une non-diminution du passif, voire en une mise en danger du patrimoine ayant pour effet de diminuer la valeur du patrimoine d’un point de vue économique (arrêt 6P_46/2004 précité consid. 3.2 ; Dupuis et al., op. cit., n. 42 ad art. 138 CP). 4.1.4 L'abus de confiance est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur l'appartenance à autrui d'un point de vue économique des valeurs patrimoniales confiées et le caractère illicite de l'usage. En outre, l'auteur doit avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime. Celui-ci ne se conçoit pas nécessairement comme un mobile spécifique de l'auteur et peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a). L'enrichissement consiste en une augmentation de l'actif, une diminution du passif, une non-augmentation du passif ou une non-diminution de l'actif (Dupuis et al., op. cit., n. 25 rem. prélim. ad art. 137 ss CP) ; il vise toute favorisation économique, par exemple la possibilité d’utiliser un véhicule d'autrui (Niggli, op. cit., n. 68 rem. prélim. ad art. 137 CP et les réf.). L’enrichissement peut être seulement provisoire ou temporaire (ATF 118 IV 27 consid. 3a ; arrêt 6B_528/2012 du 28 février 2013 consid. 4.4). Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur, s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (« Ersatzbereitschaft » ; ATF 118 IV 32 consid. 2a) ou encore s'il était en droit de compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a ; arrêt 6B_20/2017 précité consid. 5.2). La capacité de restituer qui ne repose que sur l’intervention d’un tiers, contre lequel l’auteur n’a pas de créance, n’est pas suffisante (de Preux/Hulliger, op. cit., n. 50 in fine ad art. 138 CP; Trechsel/Crameri, op. cit., n. 19 ad art. 138 CP). 4.2.1 A l’époque de la constitution de B. SA, le 25 mai 2007, l’appelant était président du conseil d’administration de C. SA, société dont il était actionnaire minoritaire, puisqu’il détenait seulement l’une des 100 actions. A ce titre, il devait veiller fidèlement aux intérêts de C. SA (cf. art. 717 al. 1 CO), celle-ci ayant pour buts sociaux «l’analyse des besoins, l’étude de plans d’implantation, d’infrastructure et d’équipements et formation du personnel dans le domaine médical, de conception, production et commerce d’équipements, de matériel et de produits médicaux ainsi que la formation y relative et d’aménagement et réaménagement de cabinets, cliniques et centres médicaux » ; en
322 RVJ / ZWR 2018 revanche, C. SA n’avait pas pour vocation l’achat de participations dans d’autres sociétés du groupe A., cette mission étant dévolue à A. SA. En souscrivant en son nom personnel, mais avec des fonds provenant du compte de C. SA pour lequel il disposait du droit de signature, 998 actions (à 100 fr. l’une) de B. SA, l’appelant a, dans une optique d’enrichissement personnel, clairement agi en dehors du cadre que lui permettait sa fonction d’organe de la première société nommée, occasionnant par ailleurs à celle-ci un dommage, sous la forme d’une diminution de ses avoirs bancaires à concurrence de 99 800 francs. Dans cette constellation bien particulière, l’infraction d’abus de confiance plutôt que celle de gestion déloyale entre en ligne de compte, puisque l’auteur ne peut se prévaloir de sa fonction d’organe de la société pour réfuter que des valeurs patrimoniales lui ont été confiées. Sur le plan subjectif, c’est en vain que l’appelant dément l’existence d’un enrichissement illégitime. Par ses agissements, l’intéressé est devenu le détenteur, à titre personnel, de 998 actions au porteur de 100 fr. l’une, de B. SA. La société anonyme étant une société dite de capitaux, la titularité de droits par les actionnaires donne normalement lieu à l'émission d'actions (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, n° 2 ad § 43, p. 543 et nos 18-19 ad § 43, p. 545) ; celles-ci sont des papiers-valeurs qui incorporent, d'une part, les droits pécuniaires (droit au dividende, droit de souscription préférentiel, droit à une part de liquidation) et, d'autre part, les droits sociaux (droit de vote, droit aux renseignements, droit de contrôle ; arrêt 6S_119/2005 du 22 juin 2005 consid. 2.3.1 ; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, op. cit., n° 7 ad § 40, p. 485). Au moment de leur acquisition, les actions ont donc bien procuré un enrichissement - lequel peut n’être que passager - à l’appelant, qui ne saurait ainsi se placer à l’époque de la déconfiture de B. SA à fin 2009, respectivement de C. SA au début 2010, pour réfuter tout enrichissement en raison des dettes qu’il doit désormais assumer. Par ailleurs, il a été circonscrit en fait que les 99 800 fr. prélevés du compte bancaire de C. SA n’ont, contrairement aux allégations non étayées de l’appelant, pas donné lieu préalablement à l’établissement d’un contrat, en particulier de prêt, entre celui-ci et celle-là ; du reste, compte tenu du risque de conflit d’intérêts à voir l’appelant intervenir à la fois comme bénéficiaire du prêt et président du conseil d’administration de la société bailleuse de fonds, l’accord en question aurait dû
RVJ / ZWR 2018 323 être ratifié par un autre organe de cette dernière, telle l’assemblée générale des actionnaires (cf. arrêts 6B_300/2016 précité consid. 4.4.2 et 4A_195/2014 du 27 novembre 2014 consid. 6.1, non publié in ATF 140 III 602), ce qu’aucun élément au dossier ne permet de confirmer. Enfin, il a été posé que l’appelant ne pouvait qu’être conscient, vu la structure du groupe, que la souscription en son nom personnel d’actions de B. SA, société nouvellement créée au moyen de ressources appartenant à C. SA, n’était pas profitable à cette dernière firme, aux intérêts desquels il devait veiller, mais bien à lui seul. S’il n’est pas totalement exclu que l’appelant ait disposé personnellement des liquidités nécessaires à l’acquisition des 998 actions - quoique dans cette hypothèse, l’on comprendrait mal l’intérêt de recourir à la manœuvre dénoncée -, il est en revanche constant que l’intéressé n’a jamais manifesté la moindre volonté de rembourser les 99 800 fr. à C. SA. On ne saurait ainsi conclure, comme le prétend l’appelant, à l’existence d’une « Ersatzbereitschaft » de sa part. Vu ce qui précède, les conditions d’application, tant objectives que subjectives, de l’infraction d’abus de confiance au sens de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP sont réunies. (…) 5. L’appelant dénonce ensuite une transgression de l’art. 165 CP. Il avance que, comme l’organe de révision ayant procédé à l’analyse des comptes en 2008 n’avait pas recommandé le dépôt d’un avis de surendettement d’une part, et dès lors que l’analyse du 1 er septembre 2008 « ne semblait pas alarmante », il ne saurait lui être reproché d’avoir continué à engager des dépenses exagérées pour les charges salariales, le sponsoring, le consulting, le marketing et les leasings. 5.1 Selon l’art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte
324 RVJ / ZWR 2018 de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. 5.1.1 L'infraction de gestion fautive ne peut être commise que par le débiteur. Toutefois, lorsque le délit est commis dans la gestion d'une personne morale, celle-ci peut être commise par la personne physique qui a agi pour elle aux conditions de l'art. 29 CP (en vigueur depuis le 1 er janvier 2007), qui déclare punissable d'une telle infraction celui qui aura agi en qualité d'organe ou de membre d'un tel organe (let. a). C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2). Dans la gestion d'une société anonyme par exemple, on doit examiner si le prévenu a violé un devoir prévu par le Code des obligations compte tenu du rôle dévolu à chaque organe (cf. ATF 116 IV 26 consid. 4b ; arrêt 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.2). Selon l’art. 716a al. 1 CO, les membres du conseil d’administration ont en particulier le devoir de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3) et d’exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). L'art. 165 al. 1 CP mentionne comme faute de gestion les dépenses exagérées. Les dépenses peuvent apparaître exagérées en fonction des ressources du débiteur ou en tenant compte de leur faible justification commerciale (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2010, n. 24 ad art. 165 CP ; Kesselbach, Krise und Sanierung bei Aktiengesellschaften - insbesondere aus strafrechtlicher Sicht : unter besonderer Berücksichtigung des Art. 152 StGB, thèse Zurich, 2001, p. 131 ; Kistler, La gestion fautive en tant que délit intentionnel [Art. 165 du Code pénal], in PJA 1997, p. 1494). Une entreprise fait notamment des dépenses exagérées si elle acquiert des équipements luxueux pour ses bureaux alors que sa situation financière est précaire, si elle acquiert des stocks disproportionnés en regard de sa trésorerie et de ses possibilités d'écoulement ou si elle consacre des sommes manifestement disproportionnées, compte tenu de ses ressources, à des voyages, des invitations ou des missions dont on ne peut raisonnablement attendre des résultats en rapport avec les
RVJ / ZWR 2018 325 dépenses (Corboz, op. cit., n. 24 ad art. 165 CP). Sont aussi qualifiées de dépenses exagérées les dépenses professionnelles effectuées par les dirigeants d'une entreprise pour conserver leur train de vie dans l'entreprise, comme l'achat ou la location de voitures de service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais pour des repas d'affaires absolument pas nécessaires à la bonne marche de l'entreprise (Wermeille, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive, in RPS 1999, p. 387). Il en va de même des dépenses qui vont à l'encontre du but de la société, comme des prélèvements privés opérés par les organes sur la fortune de la société, ou du prélèvement d'honoraires injustifiés (sur l’ensemble de la question, cf. arrêts 6B_765/2011 du 24 mai 2012 consid. 2.1.1 et 6S_24/2007 du 6 mars 2007 consid. 3.3 ; Hagenstein, Commentaire bâlois, Strafgesetzbuch II, 2013, n. 15 ss ad art. 165 CP ; Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 54 ad art. 165 CP). La rémunération des administrateurs doit en effet être fixée non seulement en fonction du travail fourni par ceux-ci et des services rendus, mais également en fonction de la situation économique de l'entreprise (ATF 86 II 159 consid. 1) ; par ailleurs, en raison de la responsabilité qui lui incombe en matière de finances (art. 716a al. 1 ch. 3 CO), le conseil d'administration doit, lorsqu’apparaissent des pertes ou des problèmes de liquidités, se préoccuper de l'équilibre financier de la société (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 1996, n° 1556, p. 808), ce qui implique le devoir de prendre les mesures nécessaires en vue d'équilibrer les comptes, au besoin en réduisant les charges de l'entreprise, la masse salariale en particulier (arrêt 6P_168/2006 du 29 décembre 2006 consid. 9.3.1). Enfin, il n’est pas exclu que des dépenses en matière de recherche et développement puissent également tomber dans le champ d’application de l’art. 165 CP, si le débiteur aurait dû se rendre compte de l’impossibilité objective de mener le projet à terme (Jeanneret/Hari, op. cit., n. 25 in fine ad art. 165 CP). 5.1.2 Le débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite doit avoir causé ou aggravé son surendettement. La notion de surendettement découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt 6B_135/2014 du 30 octobre 2014 consid. 3.1 ; Corboz, op. cit., n. 31 ad art. 165 CP). Si des perspectives d’assainissement concrètes et réalisables à court terme
326 RVJ / ZWR 2018 peuvent justifier, selon les circonstances, de renoncer à aviser immédiatement le juge d’une situation de surendettement, il faut exclure les expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 127 IV 110 consid. 5a ; Dupuis et al., op. cit., n. 22 ad art. 165 CP). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêts 6B_142/2016 du 14 décembre 2016 consid. 7.1 et 6B_135/2014 précité consid. 3.3). Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit (ATF 133 IV 158 consid. 6.1). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait. Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 ; 131 IV 145 consid. 5.1). Il s'agit là d'une question de droit (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb). La gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du débiteur ou son insolvabilité. Il n'est pas nécessaire que les actes reprochés à l'auteur soient seuls à l'origine du surendettement ni qu'ils en soient la cause directe. Il suffit que l'acte de gestion fautive ait joué un rôle causal en contribuant à l'apparition du surendettement ou à son aggravation et qu'il ait été propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt 6B_765/2011 précité consid. 2.2.1). 5.1.3 Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 165 CP (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1991), l'aspect subjectif de la banqueroute simple ne devait pas être appréhendé selon la dichotomie classique distinguant intention et négligence. Il suffisait que l'acte ou l'omission prévu par le texte légal soit propre, ce que l'auteur devait savoir, à contribuer à causer ou à aggraver l'insolvabilité. Quant à cette dernière, il suffisait que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, sans que l'intention de la provoquer fût nécessaire. Etaient ainsi réprimés aussi bien celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et l'avait consciemment pris que celui qui en avait nié l'existence de façon irresponsable (ATF 115 IV 38 consid. 2). Dans son passage du Message relatif à la nouvelle teneur de l'art. 165 CP, le Conseil fédéral a souligné que l'infraction
RVJ / ZWR 2018 327 visée par cette disposition constituait un délit intentionnel qui, en raison de la définition de formes particulières de gestion fautive (octroi ou utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens), contenait néanmoins certains éléments de négligence (Message du 24 avril 1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire, in FF 1991 II p. 1036 s.). La doctrine majoritaire admet cependant que ces travaux préparatoires ne justifient pas de s'écarter de la pratique antérieure (Trechsel/Ogg, Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2013, n. 6 ad art. 165 CP ; Corboz, op. cit., n. 48 ss ad art. 165 CP ; Wermeille, op. cit., p. 392 ss ; Herren, Die Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB, thèse Fribourg, 2006, p. 120 ss ; Jeanneret/ Hari, op. cit., n. 43 ss ad art. 165 CP; cf. ég. arrêt 6S_24/2007 précité consid. 3.5). Dans un arrêt rendu il y a de cela un peu plus de dix ans, la Haute Cour a relevé - après avoir passé en revue les avis de doctrine de l’époque - que la définition même, à l’art. 165 CP, des actes réprimés (utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans l'exercice de la profession ou l'administration des biens, spéculations hasardeuses et dépenses exagérées) manifestait toujours très clairement le caractère ambivalent de la disposition, qui ne pouvait ainsi, sous l'empire du nouveau droit pas plus qu'auparavant, être appréhendée exclusivement sous l'angle de la distinction entre intention et négligence. Il s'ensuit que les principes dégagés par la jurisprudence sous l'ancien droit demeurent applicables (arrêt 6P_168/2006 précité consid. 8.3.4 ; cf. ég. les autres arrêts cités par Hagenstein, op. cit., n. 75 ad art. 165 CP). Autrement dit, il faut partir du principe que l’art. 165 CP réprime tant des actes commis par négligence que des actes commis avec dol direct ou dol éventuel (Jeanneret/Hari, op. cit., n. 49 ad art. 165 CP). L’intention de provoquer un dommage ne figure pas dans les éléments constitutifs subjectifs de l’infraction (ATF 104 IV 160 consid. 4a). 5.2 Il n’est pas disputé que, de la date de sa création en mai 2007 jusqu’au 19 décembre 2008, l’appelant a assumé la fonction de président du conseil d’administration de B. SA puis, dès cette seconde date, celle d’administrateur, donc d’organe de la société anonyme (cf. art. 29 let. a CP). Il a par ailleurs été circonscrit que, même après l’engagement d’un directeur, l’intéressé n’en a pas moins continué à tenir les rênes de B. SA, en particulier pour ce qui est de la prise des décisions sur le plan financier. Il est également constant que, consécutivement au dépôt le 27 novembre 2009 par B. SA d’un avis de
328 RVJ / ZWR 2018 surendettement, la faillite de cette société a été prononcée le 21 janvier 2010 par le juge de district, celui-ci ayant constaté que l’exercice 2008 s’était déjà soldé par une perte de l’ordre de 800 000 fr., le bilan intermédiaire pour la période allant du 1 er janvier 2009 au 31 août de la même année laissant quant à lui apparaître un déficit « à hauteur de plus d’un million » ; en l’absence de toute perspective d’assainissement, un ajournement de faillite (cf. art. 725a CO) - au demeurant non sollicité - n’entrait pas en ligne de compte. A juste titre au vu des éléments du dossier, l’appelant n’a pas remis en cause la version de l’accusation, selon laquelle il s’était lui-même alloué une rétribution de 188 800 fr. pour la période allant de janvier à novembre 2009 - soit environ 17 000 fr. par mois -, et qu’il avait engagé, du 1 er janvier 2008 au 29 novembre 2009, la somme de 847 304 fr. 85 pour les frais de marketing au sens large (dont 563 560 fr. 45 pour le sponsoring sportif, 148 952 fr. 30 pour le marketing, 80 000 fr. pour les insertions publicitaires dans des annuaires, et 54 792 fr. 10 pour le concours « Miss Suisse ») et 91 680 fr. pour le leasing de l’Audi RS6 utilisée dans les faits par un joueur d’une équipe de basket sponsorisée. Contrairement à ce que veut faire accroire l’appelant, en se fondant sur une lecture partielle - et tronquée - du rapport de l’organe de révision des comptes du premier exercice de A. SA (du 16 mai 2006 au 31 décembre 2007) daté du 20 juin 2008, s’il est exact que les réviseurs n’ont pas recommandé le dépôt d’un avis de surendettement, ils ont en revanche fait état, dans l’annexe, des pertes subies par quatre des cliniques du groupe, dont deux d’entre elles (clinique D. [- 58 342 fr. 86] et clinique E. [- 79 597 fr. 61]), pourtant créées en 2006, étaient largement déficitaires, contrairement aux prévisions du « business plan » qui prévoyaient un bénéfice pour chacune d’elle de 100 000 fr. dès la deuxième année d’exploitation. Compte tenu de ces résultats, communiqués à l’appelant et qui apparaissent également dans le document libellé « Synthèse Groupe A. - Confidentiel [Comptes de P&P 2007] » daté du 16 juillet 2008 dont il était en possession, l’intéressé a pu se rendre compte de la situation financière réelle de la société, par rapport aux projections contenues dans le « business plan », ce qui aurait dû l’amener à réduire les dépenses de marketing au sens large, lesquelles ne constituent pas des coûts fixes sur lesquels un administrateur n’a que peu de marge de manœuvre pour les abaisser à court terme. Il s’ensuit qu’en continuant à engager des
RVJ / ZWR 2018 329 dépenses surfaites au regard des ressources réelles de la société, en particulier après avoir pu prendre connaissance des comptes 2007 dès le second semestre 2008, l’appelant a commis une faute de gestion. La situation est d’autant plus flagrante pour ce qui est des 80 000 fr. versés, fin 2009, en vue de l’insertion d’annonces publicitaires dans les annuaires téléphoniques, alors que B. SA était sur le point de déposer son bilan, après avoir procédé à l’établissement d’un bilan intermédiaire au 31 août 2009, laissant apparaître une perte de plus d’un million de francs. Quant aux montants versés à titre de sponsoring au HC F. SA, canton dans lequel le groupe n’avait pas de clinique, et à l’organisation de « Miss Suisse », leur justification commerciale apparaît des plus faibles, pour ne pas dire nulle. S’agissant de sa propre rétribution en 2009 qui s’est élevée comme on l’a vu à quelque 17 000 fr. par mois en moyenne et dont l’ampleur ne ressort d’aucune décision formelle prise régulièrement par les organes de B. SA, il a été posé que l’appelant l’a fixée d’après ses propres besoins personnels, et non pas en fonction de la situation économique de l'entreprise, faillissant ainsi à ses obligations en tant que membre du conseil d’administration (cf. art. 716a al. 1 ch. 3 CO). Enfin, le paiement par B. SA des redevances de leasing pour l’Audi RS6 utilisée en réalité par l’un des membres d’une équipe de basket sponsorisée ne revêt aucune justification commerciale. Par conséquent, l’engagement des dépenses mises en exergue cidessus constitue, au vu de la situation financière du groupe A. en 2008 - 2009, une faute de gestion au sens de l’art. 165 CP. Selon l’expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, la continuation du versement, par B. SA, de ces montants qui représentaient des coûts variables, a contribué à l’aggravation du surendettement, qui a abouti au dépôt de l’avis prévu à l’art. 725 CO en date du 27 novembre 2009. Si les comptes 2008 laissaient déjà apparaître une perte de l’ordre de 800 000 fr., le bilan intermédiaire au 31 août 2009 faisait état d’une perte de plus de 1 000 000 fr., signe s’il en est de l’aggravation dans l’intervalle du surendettement, qui peut - pour le moins partiellement - être imputé aux actes de gestion fautive reprochés à l’appelant. Subjectivement, à l’exception du licenciement d’une ou deux personnes selon les propres déclarations de l’appelant, il n’apparaît pas
330 RVJ / ZWR 2018 que celui-ci ait pris - alors que les poursuites se multipliaient, ce qu’il savait -, d’autres mesures en vue de réduire la voilure de l’entreprise, se contentant d’espérer que des bailleurs de fonds se manifestent. L’intéressé a donc continué à engager des dépenses - telles celles de marketing au sens large et de leasing - qui n’étaient guère indispensables au bon fonctionnement de la société et qui étaient manifestement surfaites compte tenu des ressources disponibles de celle-ci, ce dont il était conscient, tout en nourrissant l’espoir d’obtenir de nouvelles sources de financement. Il a donc agi à tout le moins par dol éventuel. La condamnation de l’appelant, par le premier juge, du chef de gestion fautive (art. 29 et 165 CP) n’est en conséquence pas critiquable.