Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 07.02.2012 P1 11 32

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BESCHLUSS VOM 7. FEBRUAR 2012

Kantonsgericht Wallis I. Strafrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Kantonsrichter Dr. Lionel Seeberger, Präsident, Hermann Murmann, Ersatzrichter Dr. Philipp Näpfli und Gerichtsschreiberin Karin Graber

in Sachen

Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, vertreten durch Oberstaatsanwalt A__________

und

Schweizerische Bundesbahnen, SBB, vertreten durch B__________, Zivilpartei und Berufungsbeklagte

und

X__________, Hotel C__________, vertreten durch D__________, Zivilpartei und Berufungsbeklagter

gegen

Y__________, Beschuldigter und Berufungskläger

Versuchter Betrug (Art. 146 i.V.m. Art. 22 StGB) Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) Zechprellerei (Art. 149 StGB)

- 2 - Verfahren

A. Gestützt auf eine Strafanzeige der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) vom 20. Juni 2006 wurde Y__________ durch das Untersuchungsrichteramt Oberwallis mit Strafbefehl vom 2. Juli 2007 der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) sowie des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) schuldig erkannt und zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je Fr. 200.-- verurteilt. Die Staatsanwaltschaft Oberwallis erhob am 18. Juli 2007 Einsprache. Nach Erlass der Anschuldigungsverfügung vom 26. März 2009 gewährte das Amt dem Beschuldigten am 23. April 2009 den teilweisen unentgeltlichen Rechtsbeistand und ernannte Rechtsanwalt E__________ zu dessen Offizialanwalt. B. Am 14. Mai 2009 verzeigte D__________, Geschäftsführer des Hotels C__________, Y__________ bei der Kantonspolizei F__________ wegen Zechprellerei. Die Staatsanwaltschaft G__________ trat die Strafuntersuchung am 8. September 2009 an das Untersuchungsrichteramt Oberwallis ab. Nach Ergänzung der Eröffnungs- und Anschuldigungsverfügung wegen Zechprellerei erliess der Untersuchungsrichter am 15. Juli 2010 die Schlussverfügung. C. Die Staatsanwaltschaft Oberwallis (nunmehr Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis) erhob am 27. Juli 2010 Anklage. Das Bezirksgericht H__________ lud die Parteien am 5. Januar 2011 zur Hauptverhandlung vor. Am 11. März 2011 hiess das Gericht das Gesuch des Offizialverteidigers vom 21. Februar 2011 um Entlassung aus dem Mandat gut und setzte mit Entscheid vom 17. März 2011 dessen Honorar auf Fr. 2'000.-- fest. Am 23. März 2011 fällte das erstinstanzliche Gericht folgendes Urteil, das es den Parteien am 24. März 2011 in begründeter Form eröffnete: 1. Y__________ wird des Vorwurfs der Fälschung von Ausweisen (Art. 252 StGB) freigesprochen. Y__________ wird der Urkundenfälschung (Art. 251 StGB), des versuchten Betrugs (Art. 22 StGB i.V.m. Art. 146 StGB) sowie der Zechprellerei (Art. 149 StGB) für schuldig befunden. 2. Y__________ wird mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je Fr. 85.-- bestraft. 3. Y__________ bezahlt X__________, Hotel C__________, Fr. 970.--. Die übrigen Zivilbegehren werden auf den Zivilweg verwiesen. 4. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 3'000.-- werden Y__________ auferlegt. 5. Das Honorar inkl. Auslagen für den unentgeltlichen Rechtsbeistand von Fr. 2'000.-- wird Y__________ auferlegt. Es ist vorgängig vom Fiskus zu tragen, eine Rückforderung bleibt aber vorbehalten.

D. Mit Fax-Schreiben vom 1. April 2011 gab Y__________ bekannt, er lege gegen das Urteil vom 23. März 2011 Berufung ein. Der Bezirksrichter teilte ihm gleichentags mit, er habe die Berufungsanmeldung innert der Frist von 10 Tagen nach Eingang des Urteils gemäss Rechtsmittelbelehrung per Post inklusive Originalunterschrift einzureichen. Der Beschuldigte hinterlegte mit Schreiben vom 7. April 2011 (Postaufgabe vom 8. April 2011; Posteingang bei Gericht am 11. April 2011) eine begründete Berufung, dem das Fax-Schreiben vom 1. April 2011 mit Originalunterschrift beigelegt war, mit den nachstehenden Rechtsbegehren ein:

- 3 a. Ich fechte das Urteil in den Punkten Zechprellerei (Hotel C__________), Urkundenfälschung und versuchten Betrugs (SBB) an. b. Ich fordere einen Freispruch in den unter a. genannten Punkten.

Die SBB stellte am 10. Mai 2011 einen Nichteintretensantrag, verzichtete indes auf eine Anschlussberufung. Gleichzeitig stellte sie ein Dispensationsgesuch für die Berufungsverhandlung. E. Am 29. Juni bzw. 22. Juli 2011 wurden die Parteien auf den 28. September 2011 zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Gestützt auf das Gesuch vom 22. August 2011 wurde D__________ am 1. September 2011 mitgeteilt, die Zivilpartei brauche an der Hauptverhandlung nicht teilzunehmen. Mit Schreiben vom 13. September 2011 hielt der Oberstaatsanwalt fest, dass er nicht an der Berufungsverhandlung teilnehme. Gleichzeitig beantragte er die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werde. F. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 28. September 2011 wurde auf das Verlesen der Anträge der Staatsanwaltschaft verzichtet. Der Berufungskläger wurde sowohl zur Person als auch zur Sache erneut einvernommen. Er stellte den Antrag, er sei freizusprechen.

Das Kantonsgericht stellt fest und zieht in Erwägung

1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts H__________ wurde am 23. März 2011 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 311.0) am 1. Januar 2011 ausgefällt. Gemäss Art. 454 Abs. 1 StPO gilt für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkrafttreten der StPO gefällt wurden, neues Recht. Demzufolge gelangt im vorliegenden Verfahren die Schweizerische Strafprozessordnung zur Anwendung. 2. a) Die Staatsanwaltschaft (Art. 381 Abs. 1 StPO) und jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ist legitimiert, ein Rechtsmittel zu ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO; zur Legitimation der Privatklägerschaft sowie der Erben vgl. Art. 382 Abs. 2 und 3 StPO). Gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, d.h. des Bezirksrichters als Einzelrichter und des Kreisgerichts als Kollegialgericht (Art. 19 StPO; Art. 12 EGStPO), mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist, ist gemäss Art. 398 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 lit. a StPO die Berufung zulässig. Als Verurteilter im erstinstanzlichen Verfahren ist der Beschuldigte zur Berufung legitimiert. Berufungsinstanz ist das Kantonsgericht (Art. 14 EGStPO). b) Die Berufung ist innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils beim erstinstanzlichen Gericht entweder schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden (Art. 399 Abs. 1 StPO). Innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils hat die Partei, die

- 4 - Berufung angemeldet hat, dem Berufungsgericht eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen und darin anzugeben, inwieweit sie das Urteil anficht und dessen Abänderung verlangt (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Das zweigeteilte Verfahren bei der Einlegung der Berufung knüpft an die gesetzliche Regelung der Eröffnung von Entscheiden an. Ist das Verfahren öffentlich, so eröffnet das Gericht das Urteil im Anschluss an die Urteilsberatung mündlich und begründet es kurz (Art. 84 Abs. 1 StPO). Das Gericht händigt den Parteien am Ende der Hauptverhandlung das Urteilsdispositiv aus oder stellt es ihnen innert 5 Tagen zu (Abs. 2 derselben Bestimmung). Kann das Gericht das Urteil nicht sofort fällen, so holt es dies so bald als möglich nach und eröffnet das Urteil in einer neu angesetzten Hauptverhandlung. Verzichten die Parteien in diesem Falle auf eine öffentliche Urteilsverkündung, so stellt ihnen das Gericht das Dispositiv sofort nach der Urteilsfällung zu (Abs. 3). Muss das Gericht das Urteil begründen, so stellt es innert 60 Tagen, ausnahmsweise 90 Tagen, der beschuldigten Person und der Staatsanwaltschaft das vollständige begründete Urteil zu, den übrigen Parteien nur jene Teile des Urteils, in denen ihre Anträge behandelt werden (Abs. 4). Die Rechtsmittelfrist beginnt mit der Aushändigung oder Zustellung des schriftlichen Dispositivs (Art. 384 lit. a StPO). In casu hat die Vorinstanz den Parteien entgegen der gesetzlichen Ordnung ohne vorgängige Eröffnung des Urteilsdispositivs direkt das begründete Urteil zugestellt. Diesfalls sind die Parteien nicht verpflichtet, ihre Berufung anzumelden oder bereits innert der entsprechenden Frist von 10 Tagen tätig zu werden. Es genügt, wenn sie innerhalb von 20 Tagen seit Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung einreichen (Bundesgerichtsurteil 6B_444/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2.5). Diese Formerfordernis hat der Beschuldigte, welcher das strittige Urteil am 25. März 2011 entgegennahm, mit seiner Eingabe vom 8. April 2011 erfüllt, weshalb auf seine Berufung einzutreten ist. c) Mit der Berufung können im Regelfall Rechtsverletzungen, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 398 Abs. 3 StPO). Einschränkende Vorschriften gelten für Übertretungen sowie im Zivilpunkt (Art. 398 Abs. 4 und 5 StPO). Das Berufungsgericht kann das Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Seine Überprüfung bleibt grundsätzlich auf die angefochtenen Punkte beschränkt (Art. 404 Abs. 1 StPO); es kann aber zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO; zur Ausdehnung gutheissender Rechtsmittelentscheide vgl. Art. 392 StPO). Im Umfang der Anfechtung hat die Berufung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Das Berufungsgericht fällt bei Eintreten auf die Berufung im Allgemeinen ein neues Sachurteil (Art. 408 StPO); unter den Voraussetzungen von Art. 409 StPO hebt es das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zurück an die Vorinstanz. d) Der Beschuldigte ficht die Verurteilung wegen Zechprellerei, Urkundenfälschung und versuchten Betrugs an. Er stellt den ihm vorgeworfenen Sachverhalt in Abrede und

- 5 macht formelle Verfahrensmängel geltend. Weiter bestreitet er die Zivilforderung in ihrem Umfange. Mithin wird das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten. 3. Der Berufungskläger bringt vor, er habe kein faires Verfahren gehabt, weil seine Anträge auf Befragung der Hauptbelastungszeugen von der Vorinstanz abgelehnt worden seien. Diesen Einwand gilt es vorab zu prüfen. a) Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, er sei am 23. Mai 2006 mit einem von ihm gefälschten 1. Klasse-Generalabonnement mit dem Regionalzug von Montreux über St. Maurice in Richtung Oberwallis gereist. Bei ihren Kontrollen habe die Zugchefin I__________ dies festgestellt und vorschriftsgemäss festgehalten. Die Zugchefin wurde am 4. Oktober 2006 in Abwesenheit des Beschuldigten polizeilich einvernommen (S. 30 ff.). In der Folge wurde sie weder im Vorverfahren noch im Hauptverfahren nochmals einvernommen. Den vom Beschuldigten an der Berufungsverhandlung gestellten Antrag auf Einvernahme der Zugchefin wies der Bezirksrichter ab (vgl. nachstehende E. 3b). Der Berufungskläger bestreitet seine Anwesenheit im besagten Regionalzug. Ausserdem soll der Beschuldigte an verschiedenen Daten im April und Mai 2009 im Hotel C__________ und im dazugehörenden Restaurant übernachtet, gegessen und getrunken haben, ohne die entsprechenden Rechnungen bei seiner Abreise bezahlt zu haben. D__________ als Vertreter der Zivilpartei stellte bereits am 14. Mai 2009 bei der Kantonspolizei F__________ Zivilansprüche und hinterlegte drei Rechnungen für Hotelübernachtungen und Konsumationen. Eine formelle Einvernahme von D__________ fand indes während des gesamten bisherigen Verfahrens nie statt. Zwar hiess der Bezirksrichter vorerst den vom damaligen Rechtsvertreter des Beschuldigten im Hinblick auf die Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag auf Einvernahme von D__________ gut, dispensierte Letzteren aber in der Folge vom persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung und wies schliesslich einen neuerlichen Antrag des Beschuldigten auf Einvernahme D__________ an der Hauptverhandlung ab (vgl. nachstehende E. 3b). Der Beschuldigte bestreitet den Umfang der von ihm in Anspruch genommenen Dienstleistungen und insbesondere die Umstände seiner Abreise aus dem Hotel C__________. b) Der Beschuldigte wurde mehrfach polizeilich und untersuchungsrichterlich einvernommen. Nach seiner untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 23. März 2009 wurde er am 26. März 2009 wegen Urkundenfälschung und Betrugs zum Nachteil der SBB angeschuldigt. Am 6. April 2009 teilte Rechtsanwalt E__________ mit, er vertrete dessen Interessen im laufenden Verfahren. Der Verteidiger beantragte am 16. Juli 2009 die nochmalige Einvernahme seines Mandaten; im Übrigen stellte er keine weiteren Anträge. Betreffend den Vorwurf der Zechprellerei wurde der Beschuldigte am 20. Oktober 2009 polizeilich einvernommen. Am 5. November 2009 erliess der Untersuchungsrichter eine Ergänzung der Eröffnungs- und Anschuldigungsverfügung, die er dem Rechtsvertreter des Beschuldigten zustellte. Der Rechtsvertreter beantragte am 16. November 2009 wiederum Beweisergänzungen. Der Untersuchungsrichter entsprach diesen Anträgen. Nach erfolgter untersuchungsrichterlicher Einvernahme des Beschuldigten wurde ein weiterer Zeuge

- 6 angerufen, der in der Folge rechtshilfeweise einvernommen wurde. Überdies wurden Abklärungen bei einer Luftfahrtgesellschaft vorgenommen und Akten beigezogen. Am 30. August 2010 stellte der Beschuldigte persönlich für die erstinstanzliche Hauptverhandlung die Anträge, die SBB hätten die Videos des Regionalzugs vom 23. Mai 2006 oder des betreffenden Bahnhofs zum Beweis seiner damaligen Anwesenheit zu erbringen. Diesen Anträgen wurde entsprochen. Der Rechtsvertreter stellte seinerseits die Anträge, der Beschuldigte, D__________ und ein Verantwortlicher der SBB seien einzuvernehmen, wobei letzterer Antrag von der Verfügbarkeit des Videomaterials abhängig gemacht wurde. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 hiess der Bezirksrichter die Anträge auf Einvernahme des Beschuldigten und der Zivilpartei gut. Weil keine Videobänder vorhanden waren, wurde der Antrag auf Einvernahme eines Verantwortlichen der SBB abgewiesen. Mit Schreiben vom 3. November 2010 verzichtete der Rechtsvertreter ausdrücklich auf die Einvernahme eines SBB-Verantwortlichen. Am 13. Januar 2011 ersuchten die SBB um Dispensierung von der Hauptverhandlung, welchem Begehern des Bezirksrichter am 28. Januar 2011 entsprach. Am 21. Februar 2011 legte der Rechtsvertreter des Beschuldigten sein Mandat nieder, weil er seit Monaten weder in der Lage gewesen war, seinem Mandanten den Verhandlungstermin mitzuteilen, noch mit diesem eine persönliche Besprechung hatte führen können. Der Beschuldigte meldete alsdann am 10. März 2011, dass er sich selbst verteidigen wolle. Am 15. März 2011 teilte D__________ mit, dass seine Grossmutter verstorben sei und er somit aus familiären Gründen nicht imstande sei, an der angesetzten Hauptverhandlung teilzunehmen, weil er in seine Heimat reisen müsse. Mit Verfügung vom 15. März 2011 wurde er vom Bezirksrichter von der Hauptverhandlung dispensiert, verbunden mit dem Hinweis, dass er sich vertreten lassen oder schriftliche Anträge stellen könne. Gemäss Protokoll der Hauptverhandlung stellte der Beschuldigte die Anträge, es seien die Videoaufnahmen der SBB vorzulegen. Zudem beantragte er die Einvernahmen der Zugchefin der SBB sowie von D__________. Der Bezirksrichter führte betreffend die Videobänder aus, dass diese nicht bzw. nicht mehr vorhanden seien. Die Beweisanträge auf Einvernahme der Zugchefin und von D__________ lehnte er ab, weil diese bereits mündlich oder schriftlich einvernommen worden seien und es schwer nachvollziehbar sei, an was sich die beiden nach der abgelaufenen Zeit noch besser erinnern könnten als bei ihrer ersten Einvernahme. Der Beschuldigte erhob am 8. April 2011 (Postaufgabe) Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil und stellte dabei keine Beweisanträge, führte indes aus, er habe kein faires Verfahren gehabt. 4. a) Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Mit der Garantie soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Angeschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt insofern grundsätzlich absoluter Charakter zu. Nach der Rechtsprechung kann indes

- 7 unter besonderen Umständen auf eine Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen verzichtet werden. So etwa, wenn der Zeuge inzwischen verstorben ist oder trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar blieb. In solchen Fällen ist gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK erforderlich, dass der Beschuldigte zum streitigen Zeugnis hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und der Schuldspruch nicht alleine darauf abgestützt wird, d.h. der belastenden Aussage nicht ausschlaggebende Bedeutung zukommt bzw. sie nicht den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Bundesgerichtsurteil 6B_60/2011 vom 27. Juni 2011 E. 2.2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Beschuldigte einen Antrag auf Befragung eines Zeugen den Behörden rechtzeitig und formgerecht einzureichen. Andernfalls kann er den Strafverfolgungsbehörden nachträglich nicht vorwerfen, sie hätten durch Verweigerung der Konfrontation oder ergänzender Fragen an den Belastungszeugen seinen Grundrechtsanspruch verletzt. Ob ein Antrag auf Befragung von Belastungszeugen unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben rechtzeitig vorgebracht wurde, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (vgl. u.a. Bundesgerichtsurteil 6B_807/2011 vom 5. Januar 2012). In der Schweizerischen StPO werden nunmehr im Wesentlichen in Kodifizierung der bisherigen Rechtsprechung - die Einvernahmen, inkl. Gegenüberstellungen, sowie die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen ausdrücklich geregelt (insbesondere Art. 146 und 147 StPO; vgl. auch Art. 56 StPO/VS). b) Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Im Regelfall wirkt somit das Berufungsurteil reformatorisch. Weist das erstinstanzliche Verfahren jedoch wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht bestimmt dabei, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechtsauffassungen und an die Weisungen gebunden (Art. 409 Abs. 2 und 3 StPO). Die Aufhebung und Rückweisung eines erstinstanzlichen Urteils ist als Ausnahme gedacht, besteht doch der Zweck des Rechtsmittelverfahrens nicht zuletzt darin, allfällige von der Vorinstanz begangene Fehler zu beheben (Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, N. 1 zu Art. 409 StPO; Eugster, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 409 StPO; Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1576; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, S. 405). Das erstinstanzliche Urteil weist in den Fällen von Art. 409 StPO wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, wobei es primär darum geht, dass grundlegende Verfahrensregeln zum Nachteil des Berufungsklägers verletzt wurden. Mit der Aufhebung und Rückweisung wird gewährleistet, dass die Prüfung der wesentlichen Tat- und Rechtsfragen tatsächlich durch zwei kantonale Instanzen

- 8 vorgenommen wird. Vorab handelt es sich um Fälle, bei denen keine ordnungsgemässe Hauptverhandlung stattfand und in denen dem Berufungskläger eine Instanz verloren ginge, würde die Berufungsinstanz direkt materiell entscheiden. Die Rückweisung erfolgt mittels Beschluss. Somit ergeht kein Sachurteil. Das Berufungsgericht gibt der Vorinstanz Weisungen darüber, wie das Hauptverfahren zu wiederholen und ergänzen ist (Schmid, a.a.O., N. 1576 ff.; Eugster, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 409 StPO; Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 405). c) Im zu beurteilenden Fall ist der Einwand des Berufungsklägers, die Zugchefin der SBB, I__________, sowie D__________ seien zu Unrecht nicht (nochmals) als Zeugen befragt worden und er habe diesen keine Fragen stellen können, berechtigt. Gestützt auf die in obenstehender E. 4a wiedergegebenen Grundsätze hat der Beschuldigte gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK einen Anspruch darauf, den beiden Belastungszeugen Fragen zu stellen, zumal die Anklage im Wesentlichen auf deren Darstellung des jeweiligen Sachverhalts beruht. D__________ wurde aber im bisherigen Verfahren überhaupt noch nicht einvernommen und I__________ wurde einzig polizeilich befragt, ohne dass der Beschuldigte zugegen gewesen wäre. Mithin liegt im Anklagepunkt der Zechprellerei keinerlei Aussage vor, während die Aussage im zweiten Anklagepunkt so nicht verwertbar ist (Art. 147 Abs. 4 StPO; Art. 56 Ziff. 2 StPO/VS). Ein Schuldspruch auf dieser Beweislage wäre demnach nicht möglich. Überdies hat der Beschuldigte vorgängig zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung bzw. anlässlich derselben entsprechende Beweisanträge auf Zeugeneinvernahmen zwar spät im Verfahren, indes dennoch rechtzeitig und formgerecht beantragt. Denn die StPO räumt den Parteien in Art. 331 Abs. 1 und 2 und Art. 345 ausdrücklich das Recht ein, im Hinblick auf die Hauptverhandlung und auch noch bei der Hauptverhandlung Beweisanträg zu stellen. Ein Zuwarten mit den Beweisanträgen bis zur Hauptverhandlung wird kaum je als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden dürfen; jedenfalls scheitert eine Verwirkung des Beweisantragsrechts an der Untersuchungsmaxime (Art. 6 StPO; Hauri, Basler Kommentar, N. 29 zu Art. 343 StPO; Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, N. 4 zu Art. 331 StPO). Da der Schuldnachweis dem obliegt Staat, hat der Bezirksrichter aufgrund des Grundsatzes der materiellen Wahrheit neue sowie unvollständig oder nicht ordnungsgemäss - z.B. in Verletzung der Teilnahmerechte - erhobene Beweise, soweit sie wesentlich sind, von Amtes wegen (nochmals) zu erheben (Art. 343 Abs. 1 und 2 StPO; Fingerhuth, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, N. 28 zu Art. 343 StPO; Schmid, a.a.O., N. 1329). Dies hat der Bezirksrichter versäumt, wodurch die Parteirechte des Beschuldigten verletzt wurden und es an den erforderlichen Beweisen fehlt. Dergestalt leidet das erstinstanzliche Urteil an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO, weshalb der vorinstanzliche Entscheid vom 23. März 2011 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Bezirksgericht H__________ zurückzuweisen ist. Das Bezirksgericht wird im Rahmen der zu wiederholenden Hauptverhandlung I__________ und D__________ als Zeugen einzuvernehmen haben. 5. a) Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt der Staat die Kosten des

- 9 - Rechtsmittelverfahrens. Die Kosten der Vorinstanz trägt der Staat nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die von der Vorinstanz auferlegten Gebühren sind im Regelfall dem Staat aufzuerlegen (Domeisen, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 428 StPO). Nicht angebracht ist es, dem Staat u.a. jene Kosten zu überbinden, die sich aus einer an sich korrekten Beweisabnahme ergaben, weil diese Beweise nach der Rückweisung an die untere Instanz verwertet werden können (Griesser, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 428 StPO; Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 427 f.). Vorliegend sind somit die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Staat aufzuerlegen. Auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, das neben der Einvernahme des Beschuldigten keine Beweisabnahmen umfasste, sind vollumfänglich vom Staat zu tragen. Demgegenüber richtet sich die Tragung der Kosten der Strafuntersuchung nach dem Ausgang des Verfahrens; hierüber wird die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil zu befinden haben. Für das Verfahren vor dem Bezirksrichter wurden die Verfahrenskosten von der Vorinstanz auf insgesamt Fr. 3'000.-- festgesetzt (vgl. Art. 422 und 424 StPO, Art. 22 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor den Gerichtsoder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 [GTar]; in Kraft seit dem 1. Januar 2011 und gemäss Art. 46 Abs. 2 GTar anwendbar auf Verfahren, die bei seinem Inkrafttreten hängig sind). Das Kantonsgericht sieht keinen Anlass hievon abzuweichen. Von diesen Gerichtskosten sind die Kosten des Untersuchungsverfahrens in Höhe von Fr. 615.-- in Abzug zu bringen. Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 2'385.-- lassen sich aufteilen in eine solche für das Verfahren vor dem Untersuchungsrichter von Fr. 1'385.-- und in eine solche von Fr. 1'000.-- für das Verfahren vor dem Bezirksrichter. Letztere ist gestützt auf die obenstehenden Ausführungen dem Staat aufzuerlegen, während sich die Tragung der restlichen Fr. 2'000.-- (Fr. 615.-- + Fr. 1'385.--) nach dem Ausgang des Verfahrens richten wird. Die Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren umfassen die Auslagen der Behörde (Abs. 2) und die Gerichtsgebühr (Abs. 3), wie dies Art. 3 GTar vorsieht. Die Auslagen des Kantonsgerichts betragen Fr. 25.-- (Weibel). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist grundsätzlich auf einen Betrag zwischen Fr. 380.-- bis Fr. 5'000.-- festzusetzen (Art. 22 lit. f GTar). Besondere Umstände, eine Gerichtsgebühr ausserhalb dieses Rahmens zu erheben (Art. 13 Abs. 3 GTar), sind vorliegend nicht gegeben. Die Akten sind nicht besonders umfangreich und es war einzig ein kassatorischer Entscheid zu fällen, weshalb es sich rechtfertigt, die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'075.-- festzulegen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen damit insgesamt Fr. 1'100.--, die dem Staat Wallis aufzuerlegen sind. b) Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Artikel 409 auf, so haben die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Rechtsmittelverfahren und für den aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 436 Abs. 3 StPO; Schmid, a.a.O., N. 1835; vgl. auch Bundesgerichtsurteil 6B_898/2010 vom 29. März 2011). Es besteht mithin einzig ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen im Sinne von Art. 429 Abs. 1 StPO (Griesser, a.a.O., Art. 436 N 4). Bei der Entschädigung nach Art. 436 Abs. 3 StPO handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch, so dass es dem Berufungskläger nicht zum Nachteil gereicht,

- 10 dass er keinen Antrag auf eine Entschädigung gestellt hat (vgl. auch Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden SK2 11 13 vom 2. Mai 2011 E. 6). Als Aufwand ist vorliegend die Reise des in H__________ wohnhaften Beschuldigten zur Berufungsverhandlung nach Sitten von gerundet Fr. 30.-- zu entschädigen. Ob (weitere) private Aufwendungen zu entschädigen sind, ist in der Lehre umstritten (dagegen Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, N. 8 zu Art. 429 StPO; dafür Wehrenberg/Bernhard, Basler Kommentar, StPO, N 20 zu Art. 429 StPO). Das Kantonsgericht seinerseits erachtet mit Rücksicht auf die für den Beschuldigten mit dem Haupt- und Berufungsverfahren verbundenen Umtriebe eine Pauschalentschädigung Fr. 100.-- (Reiseentschädigung inkl.) als insgesamt angemessen.

Demnach wird erkannt

1. Das Strafurteil des Bezirksgerichts H__________ vom 23. März 2011 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung mit (Zeugen-)Einvernahme von I__________ und D__________ und zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht H__________ zurückgewiesen. 2. Y__________ wird zu Lasten des Staates eine Entschädigung von pauschal Fr. 100.-- zugesprochen. 3. a) Die Gerichtsgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1'000.-- sowie des Berufungsverfahrens von Fr. 1'100.-- werden dem Staat Wallis auferlegt. b) Die Verteilung der Untersuchungskosten von Fr. 2'000.-- hat das Bezirksgericht in seinem neuen Urteil gemäss Verfahrensausgang vorzunehmen.

Sitten, 7. Februar 2012

BESCHLUSS vom 7. februar 2012 Kantonsgericht Wallis I. Strafrechtliche Abteilung