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Droit des obligations - société anonyme - ATC (Cour pénale II) du 26 janvier 2011, MP c. X. - TCV P1 10 25 Société anonyme : attributions du conseil d’administration ; violation du devoir de diligence en cas de perception d’indemnités pour réduction de l’horaire de travail - Attributions générales du conseil d'administration ; attributions intransmissibles et inaliénables des membres du conseil d'administration. Dans le cadre de l'exercice de la haute surveillance du conseil d’administration, tous les membres du conseil d'administration répondent de la cura in custodiendo (art. 716, 716a, 717 CO ; consid. 7c/aa). - Obligations de l'employeur qui entend bénéficier des indemnités pour réduction des heures de travail (art. 36 ss LACI ; consid. 7c/bb). - Les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît erroné et justifie une restitution (art. 31 al. 3 let. a, 95 al. 1 LACI ; consid. 7c/bb). - En l’espèce, les administrateurs ont violé leur devoir de surveillance et de diligence (art. 716a, 717 CO ; consid. 7c/cc). Aktiengesellschaft: Aufgaben des Verwaltungsrates; Verletzung der Sorgfaltspflicht im Rahmen der Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigungen - Allgemeine Aufgaben des Verwaltungsrates; unübertragbare und unentziehbare Aufgaben der Mitglieder des Verwaltungsrates. Im Rahmen der Ausübung der Oberaufsicht gilt für sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates die cura in custodiendo (Art. 716, 716a, 717 OR; E. 7c/aa). - Pflichten des Arbeitgebers, der beabsichtigt, Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen (Art. 36 ff. AVIG; E. 7c/bb). - Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Ist die Arbeitszeitreduktion nicht genügend überprüfbar, erfolgt die Leistung von Kurzarbeitsentschädigung fälschlicherweise, was einen Rückforderungsanspruch begründet (Art. 31 Abs. 3 lit. a, 95 Abs. 1 AlVG; E. 7c/bb). - Vorliegend haben die Verwaltungsräte ihre Aufsichts- und Sorgfaltspflicht verletzt (Art. 716a, 717 OR; E. 7c/cc).
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Faits (résumé)
A. A. SA a été déclarée en faillite le 30 mars 2000. X. était actionnaire et membre du conseil d'administration. Auparavant, en octobre 1999, A. SA avait adressé à l'office cantonal du travail un préavis de réduction de l'horaire de travail (RHT) pour la période du 15 octobre au 31 décembre 1999. Le 20 octobre 1999, l'office lui a communiqué qu'il ne faisait pas opposition au versement des indemnités pour la période en cause. A. SA a transmis à la caisse de chômage une « liste des présences » et des « rapports journaliers ». Ces documents, indiquaient les jours et heures travaillés. Sur la base des informations fournies, la caisse a versé 23 451 fr. 55 à A. SA, pour la période précitée. En janvier 2000, agissant pour A. SA, les deux administrateurs B. et C. ont signé avec des employés des « contrats de durée déterminée », faisant état d'entrées en fonction en 1999 et du terme de l'engagement au 31 janvier 2000. En janvier 2000, les employés ont déposé une demande d'indemnités de chômage, à compter du 1er février 2000. Ils ont chacun produit ledit contrat de durée déterminée. La caisse s'est étonnée de ces demandes, en raison des indemnités pour réduction de l'horaire de travail, versées à la société pour la période d'octobre à décembre 1999. Ces prestations ne pouvaient pas être servies en faveur d'employés engagés à durée déterminée (cf. art. 33 al. 1 let. e LACI). Interrogés, des employés ont dans un premier temps confirmé la réduction du temps de travail, avant de se rétracter et d'affirmer qu'ils avaient en réalité travaillé à plein temps, qu'il n'y avait nullement eu de réduction des horaires et que le contenu des listes des présences et des rapports journaliers était faux. L’administrateur X., qui s'occupait des questions de personnel, a enfin reconnu avoir agi avec légèreté, tout en se défendant d'avoir cautionné des fraudes à l'assurance-chômage. En mars 2000, la caisse a ordonné à A. SA de rembourser les indemnités versées, en raison de la réduction de l'horaire de travail. En avril 2000, la caisse a déposé une dénonciation pénale. Lors de l’instruction, X. a exposé qu’il s'était consacré au contrôle des pièces de caisse de A. SA jusqu'à la mi-mai 1999 et n'avait déployé ensuite aucune activité particulière en sa qualité d'administrateur. Quant aux indemnités RHT, il a déclaré qu’à la suite d'une décision des administrateurs, il avait demandé à un autre administrateur d'entreprendre les démarches utiles auprès des organes concernés. Il