Jugement du Tribunal du district de Sion du 21 octobre 2005, Y. SA c. X. Sàrl Faillite sans poursuite préalable: surendettement de la Sàrl. – Procédure de faillite sans poursuite préalable (art. 190 LP; consid. 1a). – Notions de suspension des paiements et d’intention de se soustraire à ses engagements (art. 190 al. 1 ch. 1 et 2 LP; consid. 1b). – Notion de surendettement d’une Sàrl (art. 725, 725a, 817 CO; consid. 1c). – En l’espèce, admission de la faillite sans poursuite préalable (consid. 2a). Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung; Überschuldung einer GmbH. – Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG; E. 1a). – Begriff der Zahlungseinstellung und des Sich-seinen-Verbindlichkeiten-Entziehens (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG; E. 1b). – Begriff der Überschuldung einer GmbH (Art. 725, 725a, 817 OR; E. 1c). – Zulässigkeit der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im vorliegenden Fall (E. 2a). Considérants (extraits) 1. L’instante invoque les règles sur la faillite sans poursuite préalable et celles sur le surendettement des Sàrl. a) Selon l’art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable: 1. si le débiteur n’a pas de résidence connue, s’il a pris la fuite dans l’intention de se soustraire à ses enga- 292 ceg Texte tapé à la machine ceg Texte tapé à la machine ceg Texte tapé à la machine ceg Texte tapé à la machine TDSIO LP 05 83 ceg Texte tapé à la machine
gements, s’il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d’une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui; 2. si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements; 3. dans le cas de l’art. 309 LP. Selon l’art. 190 al. 2 LP, le débiteur qui a une résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai devant le juge pour être entendu. Tout créancier a le droit de requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur, que sa créance soit échue ou non (ATF 85 III 152) et même si cette créance est garantie par gage ou si la poursuite ordinaire par voie de faillite est exclue (art. 43 LP; SJ 2001 349 ss), à condition que soit réalisé l’un des cas de faillite sans poursuite préalable énumérés exhaustivement à l’art. 190 al. 1 LP et qu’il existe, en Suisse, un for ordinaire de poursuite contre le débiteur (ATF 71 III 188 ; ATF 107 III 59 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, n. 41 ad art. 190 LP). La faillite sans poursuite préalable peut être requise par un créancier tantôt indépendamment de la qualité du débiteur ce qui est aussi le cas lorsque la faillite a été ouverte à l’étranger et que le jugement de faillite est reconnu (art. 166 ss LP), tantôt contre les seuls débiteurs inscrits ès qualités au registre du commerce (art. 39 et 40 LP). b) En particulier, s’agissant de la faillite requise par le créancier contre un débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP), la loi autorise la faillite d’un débiteur sans poursuite préalable, à condition que ce débiteur soit sujet à la poursuite par voie de faillite et qu’il ait suspendu ses paiements (art. 190 al. 1 ch. 2 LP; Gilliéron, op. cit., n. 26 ss ad art. 190 LP ; SchKG-Brunner, n. 11 s. ad art. 190 LP). La suspension des paiements est souvent la manifestation extérieure de l’insolvabilité. Elle ne doit pas, cependant, être forcément assimilée à une insuffisance d’actifs (SJ 1980 p. 202, note 24). La suspension des paiements démontre un défaut de liquidités, mais encore faut-il que ce défaut soit durable et qu’il dépasse la seule gêne passagère. Le simple fait d’avoir chaque année une poursuite pour des dettes de droit public n’est pas un indice concluant d’une suspension des paiements (BJM 1981 p. 41 ss; Rep. 1999 284 ss n° 91). Pour qu’il y ait suspension des paiements, il faut que le débiteur ne paie pas ses dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, omette de payer même des dettes minimes, mais il n’est pas nécessaire qu’il ait 293