87 Verwaltungsstrafrecht Droit pénal administratif KGVS A3 08 31 KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 15. September 2008 i.S. X. AG c. Gemeinde Y. Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Beschaffungsrecht − Bei Widerhandlungen gegen die Vergabestimmungen hat der Auftraggeber die Möglichkeit, strafrechtliche Sanktionen auszusprechen (Art. 19 Abs. 2 IVöB; Art. 19 GIVöB). − Die Weigerung des berücksichtigten Submittenten, den Vertrag abzuschliessen, stellt keinen Straftatbestand dar. Sanctions et mesures de nature pénale en droit des marchés publics − En cas de violation des dispositions en matière de marchés publics, l'adjudicateur peut prendre des mesures de nature pénale (art. 19 al. 2 IAIMP; art. 19 Lmp). − Si l'adjudicataire refuse de passer contrat, il ne commet pas un acte pénalement punissable. Gekürzter Sachverhalt Die Gemeinde Y. schrieb im offenen Verfahren die allgemeinen Metallbauarbeiten für den Neubau einer Mehrzweckhalle aus. Die X. AG erhielt den Zuschlag, der in Rechtskraft erwuchs. Einige Zeit später teilte die X. AG der Gemeinde mit Bedauern mit, sie hätte im Angebot bei den Treppen & Podesten anlässlich einer "Ausführungsbesprechung mit dem Architekten (..) folgenden Irrtum in der Auslegung der Konstruktion und der Preise festgestellt, die erheblich sind", so dass eine Ausführung für sie nicht mehr zumutbar sei. Sie habe den Irrtum auch nicht anlässlich der Preisbestätigung vom 24. April 2008 erkannt, teile ihn nun aber sofort nach Entdeckung mit, um der Gemeinde Kosten zu ersparen. Sie sei bereit, einen Beitrag zu leisten, sofern die Gemeinde unter Termindruck geraten sollte. In den folgenden Besprechungen konnte keine Einigung mit der Gemeinde, die auf dem Abschluss des Vertrages beharrte, erzielt werden. Die Gemeinde erliess daraufhin am 23. Juni 2008 eine Bussenverfügung gegen die X. AG über Fr. 11'000.--. Sie stützte ihre Verfügung auf Art. 19 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und begründete diese damit, dass Art. 19 GIVöB den Auftraggeber ermächtige, bei "Widerhandlungen gegen die Vertragsbestim mungen Bussen bis zu Fr. 50'000.--" auszu-
88 sprechen. Das Fehlverhalten der X. AG habe der Gemeinde einen grossen finanziellen Schaden, aber auch eine zeitliche Verschiebung mit massiven Umdisponierungen beim Arbeitsablauf verursacht. Die X. AG hätte spätestens bei der einverlangten Preisbestätigung die entsprechenden Vorbehalte wegen des Kalkulationsfehlers anbringen sollen. "In Anbetracht der hohen Auftragssumme von Fr. 122'689.30 sowie der zeitlichen Verzögerungen mit den damit verbundenen Mehraufwendungen" sei die Busse in der festgesetzten Höhe gerechtfertigt. Zusätzlich wurde die X. AG für die nächsten fünf Jahre für alle Vergabeverfahren der Gemeinde ausg eschlossen. Dagegen reichte die X. AG am 18. Juli 2008 beim Einzelrichter des Kantonsgerichts eine Berufung ein, die dieser mit Urteil vom 15. September 2008 guthiess. Erwägungen (….) 3. Art. 19 Abs. 1 GIVöB gibt dem Auftrageber die Möglichkeit, u.a. bei Widerhand-lungen gegen die Vergabebestimmungen eine Busse von bis zu Fr. 50'000.-- auszusprechen. Das GVIöB sieht also im Falle von Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen, und nicht gegen die Vertragsbestimmungen wie die Gemeinde in der Bussenverfügung ausführte, Sanktionen vor. Es stellt sich im Folgenden die Frage, ob das Verhalten der X. AG im vorliegenden Fall ein Verhalten gegen die Vergabestimmungen darstellt. 3. 1. Die schweizerische Doktrin und Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2007, Rz 701), und die das Vergabeverfahren grundsätzlich abschliesst. Der Zuschlag stellt auch nicht die Annahme der Offerte und damit von Gesetzes wegen den Abschluss des Vertrages dar, ansonsten der Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 726.1) seines Sinnes entleert würde, der ausdrücklich von einem Zustand zwischen Zuschlag und Vertragsabschluss ausgeht (vgl. auch Peter Gauch, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum