Öffentliches Beschaffungsrecht Marchés publics KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 20. Oktober 2006 i.S. A. c. Gemeinde S. Einladungsverfahren – Einladungsverfahren, Bestimmung des Auftragswertes. – Nachträgliches Weglassen von Teilen des ausgeschriebenen Auftrags. Procédure sur invitation – Détermination de la valeur du marché dans une telle procédure. – Abandon ultérieur de fractions du marché. Gekürzter Sachverhalt Die Gemeinde S. beabsichtigte eine Alpstrasse zu sanieren. Aufgrund einer Kostenschätzungsvariante «Optimal», ohne die Kosten für Projekt und Bauleitung sowie Unvorhergesehenes, errechnete sie einen Auftragswert von Fr. 480’790.– und beschloss demzufolge die Vergabe im Einladungsverfahren. Aufgrund der eingereichten Angebote, das billigste belief sich auf Fr. 639 183.05, erwies sich die Schätzung «Optimal» als zu optimistisch. Trotzdem vergab sie den Auftrag im Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 639’183.05. Die nicht eingeladene Unternehmung A. focht diesen Entscheid nach der Publikation im Amtsblatt beim Kantonsgericht an und beantragte die Annullierung des Verfahrens und die Anordnung an die Gemeinde, den Auftrag im offenen Verfahren auszuschreiben. Die Gemeinde brachte im Beschwerdeverfahren vor, sie habe in Zusammenarbeit mit den Subventionsbehörden im Juli 2006, nach Eingang der Offerten, eine Redimensionierung des Projektes vorgenommen, so dass der Auftrag schliesslich nur mehr Fr. 422’175.45 betragen habe. Das Kantonsgericht hiess die Beschwerde jedoch gut und hob den Entscheid auf. Erwägungen (...) 2. Nach dem Anhang zum GIVöB dürfen Aufträge im Bauhauptgewerbe mit einem Umfang zwischen 50’000 und 500’000 Franken im Ein- 43 ceg Texte tapé à la machine KGVS A1 06 140 / KGVS A1 06 141 ceg Texte tapé à la machine
ladungsverfahren vergeben werden, wobei der Auftraggeber immer ein Verfahren höherer Stufe wählen kann (Art. 8 Abs. 1 GIVöB). Die Behörde muss deshalb, um das richtige Verfahren zu wählen, vorgängig den Auftragswert schätzen. 2.1 Die Beschreibung und die Schätzung des Auftragswertes ist für die Wahl des Verfahrens wichtig. Die Schätzung ist nach sachlichen Kriterien und meist aufgrund bisher gemachter Erfahrungswerte vorzunehmen, wobei die Vergabebehörde nicht zu knapp kalkulieren, sondern den Auftragswert in der oberen Bandbreite der Schätzung festlegen sollte (Urteil [des Kantonsgerichts] vom 11. Januar 2001 i.S. B.-B.AG c/ Gemeinde Z.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, N 155 ff.; D. Kuonen, a.a.O., S. 80; Jean-Baptiste Zufferey, a.a.O., S. 81 ff.). Nach Angaben der Gemeinde hat sie dies getan und gelangte aufgrund ihrer Schätzung zum Ergebnis, der Auftrag könne im Einladungsverfahren vergeben werden. Sie kam in der «Kostenschätzungsvariante ‘Optimal» ohne Projekt und Bauleitung und mit der Position «Unvorhergesehenes» auf Fr. 480’790.–, so nahe an den Schwellenwert, über dem ein Einladungsverfahren nicht mehr zulässig ist, dass sich bereits in diesem Stadium, aufgrund der vorherigen Ausführungen, Zweifel an der Berechtigung des Einladungsverfahrens hätten ergeben müssen und sie sich zu Gunsten des höherstufigen Verfahrens hätte entscheiden sollen. 2.2 Aufgrund der eingereichten Offerten erwies sich die Schätzung denn auch als zu optimistisch und zu tief. Das billigste Angebot belief sich auf Fr. 639’183.05, das höchste auf Fr. 721’628.– und der Durchschnitt der sieben Angebote auf Fr. 692’689.– . Damit stellte sich das gewählte Einladungsverfahren als offensichtlich falsch heraus und der Zuschlag erfolgte in Verletzung einer elementaren, gesetzlichen Regel. Die Wahl des richtigen Verfahrens ist ein grundlegendes Anliegen des Submissionsrechts, das den Marktzugang, Transparenz, Gleichbehandlung und eine wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Gelder sicher stellen will ( Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, a.a.O., N. 385). Eine solche Fehlschätzung stellt zudem einen Abbruchgrund gemäss Art. 35 VöB dar. Die Gemeinde hätte das Verfahren somit abbrechen und offen neu ausschreiben müssen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, a.a.O., N. 385; D. Kuonen, a.a.O., S. 86 f., mit Hinw.). Die Beschwerden erweisen sich somit als begründet und sind gutzuheissen. 44