TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 mars 2008
Composition
M. François Kart, président ; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs ; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière
Recourante
X.________, à ********,
Autorité intimée
Instance juridique chômage Service de l'emploi,
Autorités concernées
1.
Unia Caisse de chômage, Office de paiement Lausanne,
2.
Division juridique des ORP Service de l'emploi,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de l'Instance juridique chômage Service de l'emploi du 30 novembre 2007 (suspension du droit à l'indemnité)
Vu les faits suivants
A. X.________ est inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après l'ORP ou l'ORP Lausanne) depuis le 22 mai 2006. Elle bénéficie depuis le 1er juin 2006 du versement de l'indemnité de chômage auprès de la caisse de chômage UNIA (ci-après la Caisse). Son gain assuré est fixé à 5'150 francs et le taux d'indemnisation à 70%.
B. Le 18 septembre 2007, l'ORP l'a invitée à contacter Y.________, responsable du programme d'Emploi temporaire subventionné (ETS) de Lausanne, pour un poste de nettoyeuse textile au SIC à Lausanne. Il précisait qu'il s'agissait d'une mesure de marché du travail (MMT) à caractère obligatoire.
C. Le 3 octobre 2007, l'ORP a assigné X.________ à présenter sa candidature pour deux postes de caissières. Dans l'une des assignations, elle devait envoyer ses offres de services à l'ORP Riviera. Selon le descriptif du poste figurant au dossier de l'ORP, extrait de la banque de données Plasta du 25 octobre 2007, le travail consistait à s'occuper du restaurant du personnel de l'entreprise Z.________ à Corsier-sur-Vevey, du lundi au vendredi, de 11h00 à 14h50, soit un taux d'occupation de 35% pour un salaire de 1'286 francs.
Dans une troisième assignation également datée du 3 octobre 2007, l'ORP invitait X.________ à se rendre dans les locaux de l'ETSL dans le cadre de la mesure de marché du travail qui lui avait été assignée.
D. Le 8 octobre 2007, l'ORP Riviera a informé l'ORP Lausanne que X.________ n'avait pas présenté sa candidature et que le poste était encore vacant. A la demande de son conseiller ORP, X.________ a transmis son dossier de candidature à l'ORP Riviera le 16 octobre 2007.
E. Le 26 octobre 2007, l'ORP a assigné à X.________ un ETS d'une durée de trois mois au SIC à Lausanne, à partir du 1er novembre 2007.
Par courrier du même jour, il lui a demandé de se déterminer sur l'avis de l'ORP Riviera du 8 octobre 2007.
F. X.________ a répondu le 28 octobre 2007 qu'elle avait téléphoné à l'ORP Riviera le 5 octobre 2007, et qu'elle avait envoyé son dossier en retard car elle avait confondu l'assignation pour le poste auprès de l'ORP Riviera et celle pour l'ETS.
G. A la demande de l'ORP Lausanne, A.________, de l'ORP Riviera, a précisé ce qui suit par mail du 31 octobre 2007:
"Je me souviens de ce tél.
Elle n'avait pas l'intention de m'envoyer son dossier. Elle m'a expliqué que c'est sur la demande de son conseiller qu'elle présentait ses services (la démarche devait être effectuée par écrit je le rappelle).
Lorsque nous avons évoqué le 35% qui pouvait passer à 60% dès le début de l'année, voire 100% dans certains cas, ainsi que les qualifications demandées (expérience similaire demandée), elle s'est rétractée et a dit qu'elle aviserait."
H. Par décision du 5 novembre 2007, l'ORP a suspendu X.________ dans son droit aux indemnités durant 31 jours pour faute grave, en retenant qu'elle avait renoncé à envoyer son dossier à l'ORP Riviera. L'opposition formée par X.________ contre cette décision a été rejetée par le Service de l'Emploi le 30 novembre 2007.
I. En date du 10 décembre 2007, X.________ a recouru contre la décision sur opposition du Service de l'Emploi auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à son annulation. Le Service de l'Emploi a répondu le 4 janvier 2008 en concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision. L'ORP et la caisse ont transmis leur dossier respectivement les 7 et 10 janvier 2008 sans prendre de conclusions.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours de l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Est en l'occurrence litigieuse la question de savoir si le comportement de la recourante justifie une suspension de son droit à l'indemnité de chômage, et cas échéant, quelle doit être la durée de cette suspension.
a) En application de l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après : LACI ; RS 837.0) l’assuré doit entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le dommage ou l’abréger. En particulier, il est tenu d’accepter tout travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3 LACI). La notion de travail convenable, ou plutôt, a contrario, la notion de travail qui n'est pas réputé convenable, est définie à l'art. 16 LACI. Notamment, n'est pas réputé convenable au sens de l'art. 16 al. 2 LACI tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux, et en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-types de travail (let. a); ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (let. b); ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (let c); procure à l'assuré une rémunération inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 LACI (gain intermédiaire) (let. i).
Est réputé gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En tant que telle, une activité en gain intermédiaire ne correspond pas à un travail convenable du point de vue de la rémunération puisqu'elle ne met pas fin au chômage. Toutefois, l'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain et au versement des indemnités compensatoires pendant 12 mois en principe dès le début de l'activité, et pendant 24 mois s'il est âgé de plus de 45 ans ou qu'il a des obligations d'entretien envers des enfants (art. 24 al. 1 et 3 LACI). Il est donc tenu d'accepter un gain intermédiaire aussi longtemps qu'il a droit à la compensation de sa perte de gain ((art. 16 al. 2 let. i LACI a contrario); en cas de refus, il viole son obligation de diminuer le dommage et s'expose à une suspension dans son droit à l'indemnité en application de l'art. 30 la. 1 let. d LACI (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd. Schulthess 2006, p. 421; SECO, Circulaire relative à l'indemnité de chômage - IC, janvier 2007, D 66-D70).
b) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné. Une suspension du droit à l'indemnité suppose l'existence d'une faute de l'assuré. Il y a faute dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (cf. DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol I, no 11 ad art 30). Pour autant, la suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la survenance d'un dommage effectif. Est seule déterminante la violation par l’assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l’indemnité de chômage, en particulier les devoirs de l’art. 17 LACI (ATFA C 152/01 du 21 février 2002).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder, par motif de suspension, soixante jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l'art. 45 al. 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI, RS. 837.02), elle est de un à quinze jours en cas de faute légère, seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne et trente et un à soixante jours en cas de faute grave. L'art. 45 al. 3 OACI dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi, ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. Selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas nécessairement faute grave en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125).
c) Examinant l'ensemble des circonstances du cas concret, le tribunal vérifie d'abord si l'assuré peut être tenu pour responsable d'avoir refusé un emploi convenable, respectivement si son comportement peut être assimilé à un tel refus, ensuite s'il ne peut se prévaloir d'un motif qui puisse justifier le refus de l'emploi en cause (Tribunal administratif, PS.2006.0206 du 16 janvier 2007, PS.2002.0121 du 14 juillet 2005, PS.2001.0065 du 16 octobre 2001, PS.2000.0159 du 19 mars 2001).
Il convient encore de préciser que dans le domaine particulier des assurances sociales, le juge doit, pour autant que la loi n'en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le principe probatoire de la vraisemblance prépondérante, principe selon lequel la simple possibilité d'un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuves, le juge devant plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des évènements (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47).
3. Il convient en premier lieu d'examiner si l'emploi assigné à la recourante auprès de l'ORP Riviera était un emploi convenable au sens de l'art. 16 LACI.
En l'occurrence, s'agissant d'un emploi à 35%, il lui aurait procuré un gain intermédiaire (inférieur au 70% de son gain assuré) pour lequel elle avait droit, étant donné son âge, au versement de l'indemnité compensatoire pendant deux ans (art. 24 al.3 LACI). Cet emploi était donc réputé convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let i LAC a contrario, et comme tel soumis à l'obligation d'être accepté. Au surplus, la recourante ne prétend pas que l'une des autres circonstances prévues à l'art. 16 al. 2 LACI serait réalisée en l'espèce. L'emploi était donc convenable sous tous points de vue, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, et la recourante était tenue de l'accepter en donnant suite aux instructions de l'ORP dans les meilleurs délais.
4. La recourante affirme qu'elle n'a pas refusé le poste qui lui était proposé. Elle fait valoir qu'il était encore vacant lorsqu'elle a envoyé son dossier, après le rappel de son conseiller ORP, et qu'elle n'a pas été engagée non en raison du dépôt tardif de sa candidature mais parce que le choix de l'employeur s'est porté sur une autre candidate.
a) Selon la jurisprudence, l'assuré doit être sanctionné pour refus d'un emploi convenable lorsqu'il ne se donne même pas la peine d'entrer en pourparlers avec le futur employeur (ATF du 5 mai 1998 rendu sur arrêt du Tribunal administratif PS.19976.0229 du 29 janvier 1997) ou retarde ses démarches auprès de celui-ci (DTA 1977 no 32, cité par Gerhards, op. cit., no 26 ad, art 30). Le Tribunal fédéral a ainsi sanctionné pour faute grave un assuré qui avait répondu avec dix jours de retard à une assignation de l'ORP, acceptant par là pleinement le risque d'agir trop tard et laissant échapper une possibilité concrète de retrouver une activité lucrative (ATF C 152/01 du 21 février 2001). Il a également confirmé la suspension pour une durée de trente-trois jours du droit à l'indemnité de chômage prononcée à l'encontre d'un assuré qui n'avait pas donné suite à deux assignations d'emploi (ATF C 320/02 du 5 février 2004). Pour sa part, le Tribunal administratif a notamment confirmé une suspension du droit à l'indemnité pendant trente-et-un jours dans le cas d'une assurée qui avait attendu deux semaines après une assignation pour présenter sa candidature parce qu'elle avait dû dans l'intervalle s'occuper de son enfant malade (PS.2005.0266 du 21 septembre 2006). Un assuré est également tenu, au nom de son obligation de diminuer le dommage, de manifester clairement sa volonté de conclure le contrat. Ainsi, les éléments constitutifs d'un refus de travail convenable sont également réunis lorsque des prétentions salariales exagérées ou l'évocation de restrictions dans la capacité de travail provoque le refus d'engagement par l'employeur (ATF C 284/99 du 26 janvier 2000). De même, le Tribunal administratif a retenu une faute grave à l'encontre d'un assuré qui contribue à faire échouer son engagement par manque de disponibilité et de motivation (PS.2004.0178 du 28 juin 2006). Il a pareillement confirmé une suspension pour faute grave dans le cas d'une assurée dont l'attitude inadéquate durant l'entretien d'embauche et les prétentions de salaires excessives avaient contribué à faire échouer l'engagement (PS.2007.0047 du 23 octobre 2007). Pour qu'une sanction soit justifiée, il doit exister une relation de causalité entre le comportement du chômeur lors de l'entretien d'embauche et l'absence de conclusion du contrat de travail (Boris Rubin, op. cit. , p. 406).
b) En l'occurrence, l'assignation reçue le 3 octobre 2007 invitait la recourante à transmettre son dossier complet de candidature à l'ORP Riviera pour un poste de caissière. Dès lors que la recourante, à l'appui de son mémoire de recours, a indiqué sans être contredite qu'elle avait envoyé son dossier à l'ORP Riviera le 16 octobre 2007 à la demande de son conseiller ORP, le tribunal retient ce fait comme établi au degré de vraisemblance prépondérante, quand bien même il ne ressort pas explicitement des pièces au dossier. Il n'en demeure pas moins qu'elle a donné suite à l'assignation plus de dix jours après avoir été invitée à déposer son dossier et seulement après l'intervention de son conseiller ORP. Durant ce délai, l'employeur a vraisemblablement procédé à un tri des dossiers de candidature et à des entretiens avec les candidats; le dossier qui lui parvient avec deux semaines de retard risque ainsi fort d'arriver après les habituelles étapes de recrutement, ainsi que l'a relevé l'autorité intimée (cf. réponse du 4 janvier 2008). Dès lors que la recourante, en agissant tardivement, a pris le risque de laisser échapper une possibilité concrète de conclure un contrat de travail, son comportement constitue un refus d'emploi au sens de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, qui justifie un suspension du droit à l'indemnité.
5. La recourante affirme encore qu'elle n'a pas délibérément renoncé à transmettre son dossier, comme le retient l'autorité intimée. Elle justifie son retard en expliquant qu'elle aurait confondu l'assignation pour le poste de caissière à Corsier avec celle pour un ETS auprès du SIC à Lausanne.
Cet argument n'apparaît guère convaincant. En effet, ainsi que le retient l'autorité intimée, les assignations indiquent précisément quelles démarches entreprendre et à qui envoyer le dossier. Ainsi l'assignation pour l'emploi de caissière précisait que les offres de services devaient être adressées par écrit à l'ORP Riviera, alors que l'assignation pour l'ETS de Lausanne invitait la recourante à se présenter auprès de l'organisateur de la mesure. Compte tenu des instructions claires de l'ORP, l'hypothèse d'une confusion paraît peu vraisemblable.
Quoiqu'il en soit, même si la recourante pouvait entretenir une certaine confusion à réception des assignations le 3 octobre 2007, ses doutes devaient être dissipés après son téléphone avec A.________ le 5 octobre 2007. On pouvait en effet s'attendre, après ce téléphone, à ce qu'elle transmette sans délais son dossier à l'ORP Riviera. Or non seulement elle n'a pas donné suite à ce téléphone, mais elle a en outre attendu l'intervention de son conseiller ORP pour postuler. D'ailleurs, si l'on se réfère au mail de A.________ du 31 octobre 2007, la recourante aurait clairement manifesté son manque d'intérêt lors de l'entretien en indiquant qu'elle postulait uniquement à la demande de son conseiller ORP et qu'elle désirait prendre le temps de la réflexion. Dans ces circonstances, on ne saurait écarter l'hypothèse selon laquelle elle n'avait pas l'intention d’envoyer sa candidature, en tous les cas pas dans l'immédiat. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, le tribunal est d'avis que le retard de la recourante semble résulter plutôt d'un manque de motivation. Quoiqu'il en soit, l'hypothèse d'une confusion entre les assignations de l'ORP doit écartée. Au surplus, la recourante n'invoque aucun motif valable pour expliquer son retard et la suspension doit par conséquent être confirmée.
6. Il reste à fixer la durée de la suspension.
a) En cas de refus d'un gain intermédiaire, comme en l'espèce, la durée de la suspension est fixée selon le barème applicable pour refus ou abandon d'un emploi réputé convenable conformément à l'art. 45 OACI. La faute doit donc être qualifiée de grave. En tant qu'elle fixe la durée de la suspension à 31 jours indemnisables, soit le minimum prévu pour une faute grave, la décision attaquée échappe à la critique. Toutefois, s'agissant d'un gain intermédiaire, la suspension doit porter uniquement sur la différence entre le montant de l'indemnité journalière à laquelle l'assuré a droit et celui de l'indemnité compensatoire qu'il aurait touché s'il avait exercé l'activité en gain intermédiaire. Il ne peut en effet, au regard des principes de causalité et de proportionnalité, être tenu pour responsable de la prolongation de son chômage qu'à hauteur de cette différence (SECO, circulaire IC, janvier 2007, D 68). Le nombre de jours effectifs de suspension que doit subir la recourante doit donc être recalculé à hauteur de cette différence.
7. Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de l'Instance juridique chômage Service de l'emploi du 30 novembre 2007 est annulée et le dossier lui est renvoyé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 25 mars 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.