TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 janvier 2008
Composition
M. François Kart, président; MM. Antoine Thélin et M. François Gillard, assesseurs
recourante
X.________, à ********, représentée par Pascal JUNOD, Avocat, à Genève 3,
autorité intimée
Service de l'emploi,
autorité concernée
Office régional de placement de Lausanne,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 24 août 2007 (rejet d'une demande d'allocations d'initiation au travail)
Vu les faits suivants
A. Y.________ a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage à partir du 2 janvier 2006 et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date.
B. Y.________ a déposé une demande d'allocations d'initiation au travail (ci après demande d'AIT) le 12 octobre 2006 pour un emploi de bijoutière-joaillière gérante de magasin auprès de l'entreprise X.________.
C. Le formulaire "confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail" rempli le 12 octobre 2006 par X.________ mentionnait que l'initiation aurait lieu dès le 21 novembre 2006 pour une durée de 6 mois. Dans ce formulaire, X.________ souscrivait notamment à la déclaration suivante:
"(...)
L'employeur s'engage à:
(...)
c) limiter le temps d'essai à un mois; après la période d'essai, le congé ne peut pas être donné avant la fin de l'initiation, les cas de justes motifs au sens de l'art. 337 CO demeurent réservés. Au terme de l'initiation, le contrat de travail peut être résilié en respectant le délai de congé prévu par l'art. 335c CO.
(...)"
Le formulaire signé par X.________ mentionnait, en caractères gras, que les engagements pris par l'employeur primaient sur tout accord contenant des clauses contraires.
D. Le 23 octobre 2006, Y.________ a signé un contrat de travail de durée indéterminée avec X.________ en qualité de bijoutière-sertisseuse-vendeuse. Le début du contrat était fixé au 21 novembre 2006 avec un temps d'essai de trois mois durant lequel le contrat pouvait être résilié pour la fin d'une semaine, moyennant un congé donné 7 jours à l'avance.
E. Par décision du 10 novembre 2006, la demande d'AIT a été acceptée par l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP), les allocations pouvant être octroyées du 21 novembre 2006 au 20 mai 2007. Cette décision mentionnait notamment ceci: "l'octroi d'allocations d'initiation au travail par l'assurance-chômage est subordonné au respect par l'employeur des dispositions et des engagements auxquels il a souscrit en signant la formule "confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail", laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. En cas de non-respect des dites dispositions, la restitution des allocations est réservée (art. 95 LACI). La décision rappelait également que, après le temps d'essai d'un mois, le contrat de travail ne pouvait pas être résilié avant la fin de l'initiation au travail, sauf pour de justes motifs au sens de l'art. 337 CO.
F. Par courrier du 23 février 2007, X.________ a résilié avec effet immédiat le contrat de travail la liant à Y.________. S'agissant des motifs du licenciement, ce courrier mentionnait notamment ce qui suit:
"(...)
Malgré la bonne volonté mise tant d'un côté comme de l'autre nous devons à regret constater que votre profil ne convient pas à notre société. Nous recherchons un responsable capable de prendre des initiatives et de gérer notre magasin. Vos lacunes tant au niveau de l'informatique de base qu'au niveau de la tenue générale d'un magasin ne nous permettent pas de continuer avec vous.
Bien que la qualité de votre sertissage soit moyenne à satisfaisante, les cadences sont beaucoup trop lentes.
Nous vous avons plusieurs fois demandé de suivre des protocoles internes informatiques notamment. Pour collecter des données statistiques du site internet, il ne fallait que lire et effectuer point par point ce qui était écrit. Jamais cela ne fut fait. Aucune connaissance n'est requise, juste lire et suivre ce qui est écrit.
Nous vous avons maintes fois demandé de faire des protocoles de bijouterie pour les pièces que nous fabriquions, sans succès. Certaines pièces nécessitant juste un collage sont restées des semaines sans être faites.
Dès le 3ème jour de notre collaboration, l'ordinateur du magasin est tombé en panne. Cela a nécessité une réparation d'une semaine.
Le verdict de l'informaticien fut formel. Des fichiers système avaient été enlevés puis un code d'accès installé à notre insu. Nous ne comprenons toujours pas à ce jour comment cela est arrivé.
Il est possible que vous ayez fait de mauvaises manipulations nous a dit l'informaticien.
Au mois de janvier, vous nous avez répondu un jour que vous vous étiez engagée uniquement pour faire des prototypes et non des séries.
C'est en forgeant que l'on devient forgeron. La répétition n'avait pour but que de vous former la main, car nous pensons que sertir 48 pierres brillants ronds en 10 jours est très lent.
Nous étions cependant ouvert à vous laisser le temps d'apprendre.
Dès la première semaine de travail, vous avez laissé un panneau publicitaire dehors ainsi que des dépliants pendant le week-end.
Le dimanche soir par hasard, nous sommes passés au magasin qui était fermé. Les dépliants étaient disséminés dans la rue, le panneau publicitaire endommagé.
Nous avons dû aller nous expliquer et nous excuser à la police de la ville.
Lors du premier jour de travail, nous vous avions fait lire les procédures d'ouverture et de fermeture du magasin. Vous ne les avez pas respectées car il était écrit de rentrer ce matériel tous les soirs.
Au mois de décembre, deux clients sont passés pour des créations. Bien que nous vous avions dit de nous signaler par téléphone chaque jour le passage des clients, ce n'est que trois jours après que vous nous l'avez dit. Nous avons appris qu'ils avaient fait leurs créations par la suite chez un confrère. Vous ne leur aviez pas fixé de rende-vous.
Vendredi 16 février, nous vous avons demandé de commander tout de suite une pièce en or blanc car nous avions une création à faire cette semaine.
Jeudi soir 22 février lorsque vous nous avez rappelé après les messages laissés, vous nous avez dit que rien n'avait été commandé mais que cela n'était pas grave car pour recevoir la pièce il fallait un jour.
Cela est incohérent et montre le peu d'importance que vous accordez parfois à une tâche à faire.
Le magasin n'a jamais été propre et bien tenu.
Nous avons de nombreuses fois demandé une amélioration de votre part dans ce sens, sans aucun succès.
Vous aimez sertir et nous pensons que votre voie est dans un atelier de sertissage.
Vous devez préalablement répéter inlassablement vos gestes car vous pouvez devenir une bonne sertisseuse. Vous devez travailler dans une équipe bien encadrée et chaque jour avec un maître qui vous laissera le temps de vous épanouir dans ce métier.
Vous n'avez à ce jour pas le profil ni les qualités requises à la gestion d'un magasin de joaillerie.
Bien que le but de cette lettre est de résilier notre collaboration, nous tenons à vous remercier pour le court passage que vous avez fait chez nous.
Nous vous souhaitons plein succès dans votre avenir professionnel et privé.
(...)"
Par courrier du 27 février 2007, X.________ a confirmé à Y.________ son licenciement avec effet immédiat pour les motifs indiqués dans la lettre du 23 février 2007.
G. Par décision du 28 février 2007, l'ORP a réformé sa décision du 10 novembre 2006 en ce sens que la demande d'AIT était partiellement acceptée, les allocations d'initiation au travail pouvant être octroyées du 21 novembre 2006 au 27 février 2007, pour autant que les autres conditions y ouvrant droit soient remplies. Cette décision mentionnait ce qui suit: "l'employeur a mis fin aux rapports de travail après le temps d'essai en raison de justes motifs au sens de l'art. 337 CO. Les allocations sont octroyées jusqu'au dernier jour de travail de l'assuré(e), soit du 21 novembre 2006 au 27 février 2007. Cette décision est susceptible d'être modifiée si l'assuré devait obtenir gain de cause auprès des Prud'Hommes".
H. Par courrier du 5 mars 2007 puis par courrier de son conseil du 14 mars 2007 adressés à X.________, Y.________ s'est opposée au licenciement immédiat pour justes motifs et a contesté les reproches formulés à son encontre. Par demande du 5 avril 2007, Y.________ a ouvert action contre X.________ devant le Tribunal des Prud'hommes de l'arrondissement de La Côte en concluant notamment au versement de 20'254.80 fr. et à ce qu'il soit constaté l'absence de tout motif de licenciement immédiat. Lors de l'audience du 7 mai 2007 devant le Président du tribunal des Prud'hommes de La Côte, les parties ont conclu une transaction aux termes de laquelle X.________ a accepté de verser 4'000 fr. à Y.________ pour solde de tout compte.
I. Par décision du 14 juin 2007, l'ORP a refusé la demande d'AIT formulée par Y.________ le 12 octobre 2006 au motif que le contrat de travail avait été résilié après la période d'essai. Cette décision précisait que la Caisse de chômage était invitée à statuer sur la restitution des allocations versées du 21 novembre 2006 au 27 février 2007.
J. Par décision du 24 août 2007, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition formée le 4 juillet 2007 par X.________ contre la décision de l'ORP du 14 juin 2007.
K. X.________ s'est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 28 septembre 2007 en concluant à son annulation et à ce qu'il soit prononcé qu'elle ne doit pas restituer à l'ORP le montant de 6'434 fr.65.
La division juridique de l'ORP a déposé une copie du dossier le 17 octobre 2007 en s'en remettant à justice. L'ORP de Lausanne a déposé le dossier original et complet le 26 octobre 2007 en s'en remettant à justice. Le Service de l'emploi a déposé sa réponse et son dossier le 30 octobre 2007 en concluant au rejet du recours. La recourante a déposé des observations complémentaires le 14 novembre 2007.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. a) Selon l'art. 65 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).
L'art. 66 LACI prévoit que les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus le 60% du salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2, 1ère phrase). Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur. Selon l'art. 90 al. 4 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02), celui-ci les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu. L'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 66, let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit (art. 90 al. 3 OACI).
b) Dans l'arrêt ATF 126 V 42, le Tribunal fédéral a jugé que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'employeur peut être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans la décision d'octroi des allocations d'initiation au travail, confirmant ainsi la pratique recommandée par le Secrétariat d'Etat à l'économie. La restitution ne peut toutefois pas être exigée quand le contrat de travail est résilié pendant le temps d'essai, attendu que celui-ci a notamment pour but de permettre aux parties de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période (ATF 126 V 42 précité consid. 2b; 124 V 246 consid. 3b). Selon le Tribunal fédéral, la restitution est admissible en regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance chômage (ATF 126 V 42 précité consid. 2a et les réf. citées).
c) En l'occurrence, on constate que la recourante a signé le 12 octobre 2006 la formule "Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail" dans laquelle elle s'était engagée à limiter le temps d'essai à un mois et à ne pas donner le congé avant la fin de l'initiation, les cas de justes motifs au sens de l'art. 337 CO demeurant réservés. La formule pré-imprimée signée par la recourante mentionnait au surplus clairement que cette disposition primait sur tout accord contenant des clauses contraires.
En résiliant le contrat de travail le 27 février 2007, soit postérieurement au temps d'essai d'un mois et avant la fin de l'initiation, la recourante n'a a priori pas respecté les engagements qu'elle avait pris en signant le formulaire "Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail". Conformément à la jurisprudence, l'ORP pouvait par conséquent, sous réserve de l'existence de justes motifs de licenciement, revenir sur sa décision d'octroi des allocations avec effet ex tunc. Peu importe que l'ORP n'ait pas attiré l'attention de la recourante sur le fait que le temps d'essai de trois mois prévu dans le contrat de travail conclu avec Y.________ ne correspondait pas à la période d'essai maximum d'un mois figurant dans le formulaire "Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail". Le tribunal de céans a en effet eu l'occasion de juger dans un arrêt récent (arrêt PS.2007.0034 du 11 juin 2007) qu'on ne saurait retenir à cet égard une violation du devoir d'information résultant de l'art. 27 LPGA dès lors que le formulaire précité mentionne expressément que le temps d'essai est limité à un mois, en attirant clairement l'attention du signataire sur le fait que cette disposition prime sur tout accord contenant des clauses contraires. On ne saurait ainsi déduire de l'art. 27 LPGA une obligation pour l'ORP d'attirer spontanément l'attention de l'employeur lorsque le contrat de travail conclu avec l'assuré ne respecte pas cette exigence (arrêt précité, consid. 4c).
3. Il convient encore d'examiner si la recourante pouvait résilier le contrat de Y.________ pour justes motifs en application de l'art. 337 CO.
a) Selon l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1er). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Un licenciement avec effet immédiat n'est justifié qu'en cas de manquements graves de l'employé. Ceux-ci doivent être objectivement de nature à détruire le rapport de confiance essentiel à une relation de travail, ou du moins à l'ébranler si profondément que l'on ne puisse plus attendre de l'employeur qu'il poursuive les rapports contractuels. D'autre part, il faut qu'ils aient effectivement provoqués la destruction ou l'affaiblissement du lien de confiance réciproque. Si les manquements sont moins graves, ils doivent avoir été répétés malgré des avertissements (ATF 129 III 380). De justes motifs de résiliation du contrat de travail sont généralement admis dans les circonstances suivantes : comportement délictueux relatif aux rapports de travail, refus persistant d'exécuter la prestation de travail, concurrence délibérée au détriment de l'employeur, atteinte grave au droit de la personnalité de l'employeur ou des collègues de travail (cf. Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler, Jean-Bernard Waeber, Commentaires du contrat de travail, 2ème éd. p. 227).
b) Il convient d'examiner si, en l'espèce, l'existence de faits justifiant le licenciement pour justes motifs avec effet immédiat de Y.________ est établie. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. (ATF 126 V 195 consid. 2 et les références).
En l'espèce, il résulte de la lettre de la recourante du 23 février 2007 que le licenciement était essentiellement motivé par le fait que Y.________ n'avait ni le profil ni les qualités requises pour la gestion d'un magasin de joaillerie. La recourante reprochait également à Y.________ un manque de rapidité et de rigueur dans son travail, ainsi que différente négligences. Dans un courrier du même jour à l'ORP, X.________ mentionnait également un problème de rapidité et d'insuffisance de bagage professionnel par rapport au poste à responsabilité qui lui avait été confié, tout en relevant que Y.________ était une personne charmante. On constate que les faits mis en avant par X.________ au moment du licenciement, qui concernent essentiellement un problème d'adéquation entre les compétences de Y.________ et le travail qui lui avait été confié, outre qu'ils sont expressément contestés par l'intéressée, n'étaient manifestement pas d'une gravité suffisante pour justifier une résiliation du contrat de travail avec effet immédiat en application de l'art. 337 CO. S'agissant de l'existence de justes motifs de licenciement, on ne peut au surplus rien déduire de la procédure ouverte par Y.________ contre X.________ devant le Tribunal des Prud'Hommes puisque cette procédure s'est achevée par une transaction et que la question de l'existence de justes motifs n'a pas été jugée.
Vu ce qui précède, le tribunal constate qu'il est établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante que, au moment du licenciement, il n'existait pas de motifs suffisants pour fonder une résiliation du contrat de travail avec effet immédiat en application de l'art. 337 CO. Partant, la recourante devait attendre la fin de l'initiation au travail, soit le 20 mai 2007, pour donner éventuellement le congé.
4. La recourante soutient encore que son responsable, Z.________, aurait été induit en erreur par la conseillère ORP de Y.________, A.________, lorsqu'il envisageait de se séparer de Y.________ dans les premiers jours de son activité au motif que celle-ci ne possédait pas les compétences requises. La conseillère aurait alors invité Z.________ à renoncer au licenciement dans l'immédiat en lui laissant croire que la prolongation du temps d'essai au-delà d'un mois ne soulèverait pas de problème.
a) La recourante reproche implicitement à l'ORP d'avoir violé le principe de la bonne foi. Découlant directement de l'art. 8 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peut obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (sur ce qui précède voir ATF 1P.785/2005 du 11 avril 2006 consid. 3.1 et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, il résulte du dossier que les affirmations de § sont contestées par la conseillère ORP, cette dernière soutenant notamment avoir averti Z.________ du risque qu'il prenait en renonçant à licencier Y.________ durant le premier mois de son activité. La version de la conseillère est notamment confirmée par un PV du 13 décembre 2006 figurant au dossier de l'ORP. Il résulte de ce PV que l'attention de Z.________ avait été attiré sur le fait que, à défaut de résilier le contrat de travail avant la fin du premier mois d'activité, le contrat devrait être maintenu jusqu'à la fin de l'initiation au travail.
Vu ce qui précède, les affirmations de la recourante selon lesquelles son responsable aurait été induit en erreur par l'ORP au sujet des conséquences d'un licenciement après la fin du premier mois de travail ne sont en tous les cas pas établies au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante requis dans le domaine des assurances sociales.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Dès lors que les faits déterminants pour l'issue du litige peuvent être établis au degré de preuve requis sur la base du dossier, il n' y a pas lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à l'audition de A.________ et de Z.________.
En application de l'art. 61 let a LPGA, l'arrêt peut être rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 24 août 2007 est confirmée.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 25 janvier 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.