TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 9 juin 2008
Composition
M.Rémy Balli, président; MM. François Gillard et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourant
X.________, à ********, représenté par Me Gilles-Antoine HOFSTETTER, avocat, à Lausanne
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique
Autorité concernée
Office régional de placement de Morges-Aubonne,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 5 juillet 2007 (refus du droit à l'indemnité de chômage dès le 9 février 2007 - perte de travail, art. 11 al. 1 LACI)
Vu les faits suivants
A. X.________ a conclu quatre contrats de travail successifs auprès de Y.________ SA en tant qu'enquêteur par téléphone pour les périodes courant respectivement du 2 au 31 octobre 2006, du 13 au 21 novembre 2006, du 28 novembre 2006 au 22 décembre 2006 et en qualité de superviseur du 30 janvier au 2 mars 2007.
Les trois premiers contrats étaient rédigés comme suit:
"(¿) nous vous confirmons votre engagement en qualité d'enquêteur à temps partiel pour une durée déterminée. Votre collaboration est prévue du 02.10.2006 jusqu'au 31.10.2006. Il est possible qu'elle soit diminuée ou prolongée quelque peu suivant l'avancement des travaux. Il s'agit de toute façon d'un engagement de durée déterminée limité à la mission précitée.
Ce travail occasionnel est fourni sur proposition de l'employeur. L'employé est libre de l'accepter ou de le refuser lors de chaque proposition. Etant donné la liberté dont vous jouissez, nous convenons qu'il n'y a ni un minimum ni un maximum d'heures défini à l'avance. Il s'agit donc d'un horaire variable et irrégulier.
Vous êtes en droit de prendre une autre activité professionnelle parallèlement à celle que vous exercez provisoirement chez nous, même si par la suite, ce nouvel emploi vous empêche de répondre favorablement à nos demandes. Nous insistons sur le fait que le travail que nous vous offrons est un travail auxiliaire précaire (¿)"
Le quatrième contrat avait la teneur suivante:
" (¿) nous vous confirmons votre engagement en qualité de superviseur pour une durée déterminée. Votre collaboration est prévue du 30.01.2007 jusqu'au 02.03.2007 Il est possible qu'elle soit diminuée ou prolongée quelque peu suivant l'avancement des travaux. Après cette date, vous pourrez encore être sollicité occasionnellement pour diverses questions concernant votre travail durant l'étude. Il s'agit de toute façon d'un contrat à durée déterminée limité à la mission sous-mentionnée.
(¿) il s'agit d'un travail avec un horaire variable et irrégulier. Il sera défini au fur et à mesure de l'avancement des travaux dont dépendent vos interventions. (¿)
Temps d'essai: 5 semaines
Délai de congé: pendant le temps d'essai 1 jour de calendrier"
En cours de quatrième contrat, l'activité du recourant a été suspendue dès le 1er février 2007, reprise le 12, suspendue à nouveau le 15 février 2007, la mission étant finalement annulée après la date d'expiration du contrat.
B. X.________ a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage dès le 3 janvier 2007 auprès de la caisse cantonale de chômage agence de Morges (ci-après la caisse).
C. Par décision du 26 février 2007, la caisse a refusé de lui verser des indemnités de chômage aux motifs qu'il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Elle a retenu que celui-ci ne totalisait que 11 mois et 19,17 jours d'activité salariée pendant le délai-cadre de cotisation.
Dans l'intervalle, soit le 9 février 2007, l'intéressé s'est réinscrit auprès de l'assurance-chômage.
D. Par décision du 16 mars 2007, la caisse a refusé d'allouer à l'assuré des indemnités de chômage sollicitées au motif que son contrat de travail n'était pas résilié et qu'il n'était par conséquent pas partiellement sans emploi.
E. X.________ a formé opposition contre cette décision le 30 avril 2007, laquelle a été rejetée par décision du 5 juillet 2007 et réformée en ce sens que l'assuré n'a pas droit à l'indemnité de chômage à partir du 9 février 2007 sur la base de l'art. 11 al. 1 LACI. L'autorité a en substance considéré que l'opposant était partiellement sans emploi, mais qu'étant partie à un contrat de travail sur appel ne garantissant aucun volume de travail et ayant été en rapport de travail pour une durée inférieure à six mois, il ne subissait ni perte de travail ni perte de gain.
F. X.________ a interjeté recours contre la décision sur opposition par acte du 8 août 2007. Il conclut à l'annulation de celle-ci et à sa réforme en ce sens qu'il a droit à des indemnités de chômage dès le 9 février 2007, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'Office de placement de Morges a déposé son dossier sans formuler d'observations.
L'autorité intimée s'est déterminée le 6 septembre 2007.
G. La Cour de céans a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi fédéral du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. a LACI) ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
3. a) On est en présence d'un rapport de travail sur appel lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité chaque fois que l'employeur fait appel à lui, avec la particularité qu'il a l'obligation de se tenir à disposition et n'est pas libre de refuser l'appel. Cette relation de travail donne en principe lieu à un contrat de durée indéterminée, à tout le moins dès que le recours au travailleur présente une certaine régularité. En contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la stabilité du volume de travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire. Ainsi, lorsque l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur, il est réputé en demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne précédente et doit payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse définitivement de faire appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre fin aux rapports de travail, il doit respecter le délai de congé en calculant sa durée en fonction de la conclusion des rapports de travail, et non pas en additionnant les périodes de travail effectives (P. Engel, Contrats de droit suisse, p. 276; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, p. 339; JAR 1989 p. 94). S'il est partie à un contrat de travail sur appel, l'assuré ne subit aucune de perte de travail, respectivement aucune perte de gain lorsqu'il n'est pas appelé (DTA 1991 no 7), son temps de travail prévu contractuellement étant considéré comme normal (ATF 107 V 59).
b) Par contre, dans le cas du travail à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel, l'employeur requiert la prestation de service d'une même personne - par exemple pour résorber un surcroît momentané de travail ou remplacer un employé absent - avec la particularité que le travailleur occasionnel a la liberté d'accepter ou de refuser la proposition d'engagement ainsi que de travailler pour un autre employeur; à chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s'éteint par la simple expiration du temps, respectivement au terme de l'engagement prévu. Enfin, le travail à temps partiel irrégulier - atypique doit être distingué du travail à temps partiel dit régulier, stipulé pour une durée déterminée ou indéterminée, tel un emploi à la demi-journée, à raison de plusieurs heures par jour ou offert certains jours de la semaine (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, N 25 et ss ad art. 319 CO; RFJ 1993 no 30 p. 66; P. Engel, op. cit., p. 274 ss).
Dans tous les cas de figure précités, la commune et réelle intention des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour déterminante lorsqu'il s'agit de qualifier le type de relation de travail en cause. A ce titre, seront notamment pris en considération, outre les termes d'un contrat passé en la forme écrite, les circonstances réelles du cas d'espèce telles la périodicité de l'appel, l'ancienneté des relations entre parties ainsi que le montant du salaire (P. Engel, op. cit.; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit.). Sous ce dernier aspect, le fait que le salaire soit plus élevé que la moyenne pratiquée dans la branche, pour tenir compte de la disponibilité du travailleur, constitue un indice que l'on ne se trouve pas en présence d'un contrat de durée indéterminée (RFJ 1993 no 30 p. 66).
c) En l'espèce, les contrats successifs conclus avec le recourant précisent qu'il s'agit de contrats de durée déterminée offrant un travail occasionnel que l'employé est libre d'accepter ou de refuser, étant encore précisé qu'il peut prendre une autre activité professionnelle. Les missions sont clairement définies et n'englobent pas une disponibilité telle que celle qui est requise en cas de travail sur appel. Il s'agit dès lors à l'évidence de contrats qui ont toutes les caractéristiques d'un travail occasionnel ou auxiliaire et non d'un travail sur appel. Certes, le 4ème contrat ne stipulait pas que l'employé était libre d'accepter ou de refuser l'emploi. Comme les autres, il a cependant été conclu pour une période déterminée, pour une mission précise devant s'achever le 2 mars 2007. Il doit en conséquence être qualifié de la même manière.
4. Le recourant s'est inscrit au chômage le 9 février 2007 en qualité de demandeur d'emploi à plein temps. Sa dernière mission auprès de son employeur devait s'effectuer du 30 janvier au 2 mars 2007. Pendant cette période, il devait être considéré comme un travailleur partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 let. b LACI.
Toutefois, le travail a été suspendu par l'employeur une première fois du 2 au 11 février 2007, puis dès le 15 février 2007. Se pose dès lors la question de savoir si le recourant devait alors être considéré, dès le 16 février 2007, comme un travailleur sans emploi au sens de l'art. art. 10 al. 1 LACI. On rappelle qu'à teneur de cette disposition, est sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.
La notion de chômage selon les art. 8 et 10 LACI a été précisée par le TFA en ce sens qu'il fallait retenir la fin effective des rapports de travail et non pas la fin juridique de ceux-ci ("Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses" [ATF 119 V 156 consid. 2a p. 157]). Précisant que la fin réelle des rapports de travail coïncide avec la fin effective de la prestation de travail et du droit au salaire, le TFA a ainsi admis le chômage d'un salarié encore sous contrat, mais qui ne travaillait plus pour son employeur et ne touchait en conséquence aucun salaire. Il s'agissait d'une personne inscrite au chômage alors que son contrat de travail devait être prolongé conformément à l'art. 336c CO, en raison de la maladie intervenue pendant le délai de congé. Le tribunal a jugé que si le contrat était effectivement prolongé de par la loi, il n'y avait pas de droit au salaire pour la période correspondante, dès lors que le salarié n'avait pas offert ses services à son employeur au terme de son incapacité de travail (DTA 1989 p. 78 cité par Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse, 1992 p. 74).
Cette conception du chômage est également partagée par Boris Rubin en ces termes: "La question de savoir si un assuré est encore partie à un rapport de travail doit faire l'objet d'un examen basé sur les faits et non sur les considérants juridiques d'un tribunal de prud'hommes qui conclurait, par exemple, à la continuation des rapports de travail malgré la cessation du travail effectif et, corrélativement, à l'obligation de verser le salaire. Le chômage au sens de l'art. 10 LACI débute avec la réelle fin des rapports de travail. Il ne faut pas se préoccuper de déterminer si, juridiquement, il existe encore un rapport de travail. Bref, il suffit, pour admettre l'existence d'un chômage, que l'assuré soit effectivement sans travail. (¿) En résumé, le chômage commence dès que les prestations caractéristiques du contrat de travail (la rémunération et la fourniture du travail) ont pris fin" (op. cit. p. 146).
En l'espèce, le recourant était formellement sous contrat de travail jusqu'au 3 mars 2007. Sa mission a toutefois été suspendue dès le 15 février 2007 puis annulée. Dès cette date, plus aucune des parties au contrat ne devait, respectivement n'était en mesure de fournir sa prestation caractéristique. Le recourant n'avait donc plus de droit au salaire. Compte tenu de l'absence de prestations réciproques, le contrat a pris fin "de facto". Il faut donc admettre que nonobstant le maintien du contrat, la fin réelle des rapports de travail a pris date le 15 février 2007, le recourant devant être considéré, dès le 16 février 2007, comme un travailleur sans emploi au sens de l'art. art. 10 al. 1 LACI.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Le dossier sera retourné à l'autorité pour qu'elle examine la perte de travail, respectivement la perte de gain du recourant dans le sens des considérants qui précèdent.
Le recourant qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et qui obtient gain de cause, a droit aux dépens requis, qui seront mis à la charge de la caisse.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 5 juillet 2007 est annulée.
III. Le dossier est retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
V. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 9 juin 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.