TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mars 2008
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Antoine Thélin et Laurent Merz, assesseurs; Mme Annick Borda, greffière
Recourante
X.________, à ********, représentée par Nicolas ROUILLER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, représenté par l'Instance juridique chômage, à Lausanne,
Autorités concernées
1.
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne
2.
Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée, à Orbe
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 31 mai 2007 (fixation du nombre d'indemnités journalières en cas de soutien à une activité indépendante)
Vu les faits suivants
A. X.________, née le 15 mai 1968, employée en qualité de juriste par le Y.________ (Y.________), à Lausanne, a été licenciée pour le 31 mars 2006 par lettre du 24 novembre 2005, complétée le 13 février 2006. Son salaire mensuel brut était fixé à 8'900 francs pour une activité à 100%. Le 2 mai 2006, elle a sollicité son inscription en tant que demandeur d'emploi à l'Office régional de placement d'Orbe (ORP). Un délai cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date.
B. Par courrier du 29 mai 2006 adressé au Service de l'emploi, l'assurée a déposé une demande de soutien à l'activité indépendante (SAI). Elle expose qu'elle a décidé d'entreprendre une activité indépendante de conseil juridique à domicile. Elle précise qu'elle a besoin de mettre à jour ses connaissances et sa formation et qu'elle entend à cette fin effectuer des stages chez plusieurs avocats, d'une durée de deux à quatre semaines chacun. Elle doit de plus mettre sur pied une documentation qui définisse les services qu'elle propose et qui lui permette de se faire connaître auprès des différentes institutions, associations, groupements et entreprises susceptibles d'être intéressés par son activité de conseil juridique. Elle ajoute qu'elle doit encore se pencher sur l'infrastructure nécessaire à son installation. Elle estime avoir besoin d'une période équivalente au maximum prévu pour le SAI, à savoir nonante indemnités journalières. Elle précise encore qu'elle entend débuter ses démarches dès le 1er juin 2006, et que cela l'amènera à entamer son activité indépendante aux alentours du 15 octobre 2006.
Le 20 juin 2006, elle a établi le business plan de son activité. Ce document définit avec précision les contours de l'activité de conseil juridique que souhaite entreprendre la recourante en ces termes :
En devenant indépendante, j'entends fournir des conseils et une assistance juridiques à des clients qui souhaitent aborder leur situation différemment que par le recours à un avocat ou à un agent d'affaires. Afin d'assurer à mes clients un conseil juridique personnalisé, je me déplace à leur domicile. Cela me permet d'être pleinement à leur écoute, de percevoir immédiatement leur contexte de vie et d'avoir un contact plus simple que s'ils devaient venir me rencontrer à mon bureau. Je suis ainsi en mesure de leur accorder le meilleur soutien possible sur les plans juridique et personnel, en leur garantissant éthique et secret professionnel.
L'alternative que je propose est, avec le concours et la collaboration de mes clients, de les aider à régler leurs différents avec sagesse et respect, en évitant dans la mesure du possible de solliciter les tribunaux. Mon objectif est de créer une voie parallèle à celles existantes, où il est permis de régler ses problèmes sans être contraint de livrer bataille. la voie de la conciliation me semble encore trop peu explorée et proposée et j'ai les compétences et l'expérience qui me permettent de proposer mes services dans ce sens.
Je souhaite également intervenir dès que possible, alors que le litige n'est pas encore avéré, pour améliorer la communication et permettre un dialogue constructif entre parties. Je suis en mesure de permettre qu'une solution acceptable pour tous soit trouvée, en accord avec tous les intervenants."
Il précise en particulier les clients (centres médicosociaux, centre technique du Y.________, Transports publics de la région lausannoise, Procap,...) susceptibles d'être intéressés par ses services et laisse entendre que l'un d'entre eux a été contacté. X.________ indique qu'elle dispose déjà de l'infrastructure nécessaire à son activité, à savoir le matériel de bureau utile (ordinateur, accès Internet, imprimante, fax, téléphone, …), la littérature juridique et une voiture. Dans la partie relative à la planification financière, elle expose qu'elle ne nécessite pas de financement extérieur, étant en mesure de pourvoir à son entretien et au paiement de ses charges grâce à son épargne dans les premiers mois de son activité. Elle ajoute que, dès le sixième mois, elle pourra dégager un revenu mensuel de quelques 2'000 francs, puis d'au moins 4'000 francs après un an. Outre une activité de conseil personnalisé, elle se déclare "également intéressée à terme à mettre sur pied un programme de cours de formation destiné à un large public traitant de sujets les plus divers dans le domaine juridique, des plus basiques (qu'est-ce qu'un contrat, comment le résilier) aux plus spécifiques (à quoi sert une assurance RC véhicules à moteur)". Le business plan comprend encore une analyse des concurrents (avocats et agents d'affaires brevetés), un plan marketing et une évaluation des risques. Seul le point consacré à la gestion financière n'est pas approfondi.
Par courriel du 13 juillet 2006 au Service de l'emploi, transmis le jour suivant à l'ORP d'Orbe, X.________ a exposé, sans donner de détail, que son projet avait encore évolué et que, devant l'insuccès rencontré avec ses demandes d'emploi, elle était décidée à s'engager dans la voie de l'indépendance.
Par décision du 14 juillet 2006, l'ORP a octroyé à X.________ nonante indemnités journalières pour la période du 17 juillet 2006 au 17 novembre 2006, à titre de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante. Le 4 août 2006, la Caisse cantonale de chômage l'a informée que le paiement des indemnités de soutien lui parviendrait par le biais de son agence.
C. Dès le 7 août 2006, l'assurée a conclu un contrat de mandat avec l'Ecole Z.________ au terme duquel elle devait dispenser des cours de législation routière dans cette école pour un total de trente-quatre périodes, réparties à hauteur de seize périodes pour le mois d'août 2006, dix périodes pour le mois de septembre 2006 et huit périodes pour le mois d'octobre 2006. Ce mandat prévoyait une rémunération brute de 140 francs par période, augmentée de 500 francs d'indemnité pour l'élaboration des cours.
D. Compte tenu de ce contrat et des gains réalisés, l'ORP a, par décision du 28 août 2006, remplaçant sa décision du 14 juillet 2006, réduit le soutien à l'activité indépendante à trente-quatre indemnités pour la période du 17 juillet au 31 août 2006, qui équivaut à la phase d'élaboration du projet. A l'appui de cette décision, l'ORP a exposé que les démarches que la recourante devait encore entreprendre avant d'être en mesure d'exercer l'activité indépendante projetée ne justifiaient pas l'octroi de nonante indemnités journalières et qu'il lui était donc accordé les indemnités correspondant au nombre de jours nécessaires à la finalisation de son projet. L'ORP a encore considéré que l'assurée avait obtenu des gains intermédiaires dans une activité proche de son projet dépassant ce qui est considéré comme un test de marché, de sorte que la période consacrée à la préparation de l'activité indépendante devait être considérée comme achevée et le nombre d'indemnités réduit à trente-quatre.
E. X.________ a formé opposition contre cette décision par acte du 28 septembre 2006. Elle expose que les cours de législation auprès de l'Ecole Z.________ lui avaient rapporté un revenu brut de 2'240 francs pour le mois d'août, 1'400 francs pour le mois de septembre et 1'120 francs pour le mois d'octobre, auxquels viennent s'ajouter 500 francs versés pour la préparation des cours. Elle conteste la décision précitée au motif que les revenus qu'elle tirait de son activité ne correspondaient pas à ceux d'une entreprise pleinement opérationnelle. De plus, l'enseignement qu'elle avait effectué ne pouvait être interprété comme le lancement de l'activité indépendante projetée compte tenu du fait qu'il n'était pas identique à celle-ci. Elle a encore contesté la notion de gain intermédiaire.
Par décision sur opposition du 31 mai 2007, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l'opposition et confirmé la décision querellée.
F. Le 5 juillet 2007, X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, devenu Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal au 1er janvier 2008, concluant principalement à sa réforme en ce sens que l'intégralité des indemnités journalières prévues par la décision de l'ORP du 14 juillet 2006 lui est allouée, soit un solde de cinquante-six indemnités journalières, et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Service de l'emploi, autorité intimée, a déposé sa réponse le 8 août 2007 et conclu au maintien de sa décision sur opposition et au rejet du recours.
L'ORP s'est déterminé le 16 août 2007 dans le sens du maintien de la décision de l'autorité intimée.
La recourante a encore déposé des déterminations complémentaires le 3 octobre 2007.
La Caisse cantonale de chômage a produit son dossier le 17 juillet 2007 sans autres observations.
Considérant en droit
1. L'art. 71a al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) prévoit que "l'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet". Selon l'art. 95a, première phrase, de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02) "est réputée phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante". Conformément à cette définition, et selon la jurisprudence de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (anciennement Tribunal administratif; PS.1997.0293 du 19 janvier 1998), les indemnités journalières spécifiques ne peuvent être octroyées que durant la phase d'élaboration de l'activité indépendante, soit avant que l'assuré ne débute cette activité. La phase d'élaboration prend fin en tous cas avant l'ouverture de l'exploitation (PS.1996.0171 du 17 septembre 1996; PS.1997.0071 du 30 avril 1997). En effet, les indemnités de chômage n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de la personne qui commence une activité indépendante et de la soutenir financièrement dans les premiers mois de son exercice. Le tribunal a par exemple considéré que la situation du chômeur qui avait conclu un contrat d'agence lui donnant un statut de consultant indépendant et qui sollicitait l'octroi d'indemnités un mois après l'entrée en vigueur du contrat n'était pas différente de celle de l'assuré qui mettait fin à son chômage en acceptant un emploi de représentant rémunéré en proportion du chiffre d'affaires et qui, au cours de son premier mois d'activité, ne réalisait aucun gain (PS.1996.0166 du 26 septembre 1996). Le Tribunal fédéral des assurances admet qu'en pareil cas le travailleur devait assumer lui-même le risque de gagner moins, voire rien du tout. Le contraire reviendrait à remplacer les risques de perte liés au manque d'occupation dans sa nouvelle activité par des indemnités de chômage (ATF 126 V 212 consid. 3; TFA C 291/00 du 9 avril 2001; C 177/04 du 25 octobre 2005).
Dans un arrêt du 30 mai 2003 (C 2/03), le Tribunal fédéral des assurances s'est penché sur la définition de la phase d'élaboration du projet. Il a précisé que l'on devait examiner dans chaque cas particulier quand la phase d'élaboration était terminée et quand commençait la phase de lancement consécutive. A cet égard, une certaine marge d'appréciation doit être laissée à l'autorité compétente. Dans cet arrêt, il s'agissait d'examiner le droit à des indemnités pour un assuré entreprenant une activité indépendante dans le domaine du marketing. L'assuré avait requis le versement d'indemnités à partir du 2 février 2001, ce que lui avait refusé l'autorité administrative. Le Tribunal a confirmé la décision de refus aux motifs que le projet en cause ne se trouvait plus à l'état d'esquisse, mais que l'intéressé avait déjà débuté son activité. A l'appui de cet arrêt, il a relevé qu'en date du 2 février 2001, l'assuré disposait déjà d'un bureau depuis un mois, que sa raison individuelle était inscrite au registre du commerce depuis le 22 novembre 2000 et que son annonce auprès de la Caisse de compensation en tant qu'indépendant était intervenue le 1er décembre 2000. Il disposait d'un site Internet depuis l'été 2000. Papier à lettres et cartes de visite avaient été livrés le 5 décembre 2000 et seule une petite partie du matériel de bureau ne lui était parvenu qu'après le 2 février 2001. De plus, les premiers contacts de l'assuré avec des clients avaient eu lieu courant février 2001 de sorte que l'assuré avait pu débuter un mandat au milieu de ce mois. Dans ce contexte, le tribunal a jugé qu'il était patent que les dispositions prises jusqu'à fin janvier 2001 allaient clairement au-delà de la planification et que l'on ne se trouvait plus au stade de la préparation. Les juges ont encore relevé qu'il n'était pas déterminant que certaines opérations administratives comme l'ouverture de comptes ou la mise en place des documents comptables n'aient été effectuées que postérieurement.
2. En l'espèce, l'activité déployée par la recourante dès le mois d'août ne correspond pas à celle de conseiller juridique à domicile qu'elle entendait mettre sur pied. Sa lettre du 29 mai 2006 ne mentionne en effet que le conseil juridique à domicile. Aucun élément du business plan du 20 juin 2006, que ce soit l'analyse du marché, des clients, des concurrents ou du plan marketing notamment ne concernent de près ou de loin une activité d'enseignement ou de formation d'adultes. Certes, il fait référence au paragraphe "produits, services" à des cours "destinés à un large public, traitant de sujets les plus divers, des plus basiques (qu'est-ce qu'un contrat, comment le résilier) au plus spécifiques (à quoi sert une assurance RC véhicules à moteur)". Le but de l'entreprise, tel qu'il ressort de son inscription au registre du commerce le 21 novembre 2006, consiste aussi en l'organisation de séminaires juridiques. Mais cette activité n'est pas comparable à un enseignement de législation routière donné au sein d'une école privée, qui forme des moniteurs de conduite; la recourante n'a pas prévu d'enseigner de manière régulière, ce qui, au demeurant, cadrerait mal avec un projet d'activité indépendante. Elle n'a pas planifié de contacter des écoles notamment. Le business plan n'a pas été modifié entre le 20 juin et le 7 août 2006, de sorte qu'on ne saurait retenir que son projet a changé. Ses qualifications juridiques lui ont permis de donner des cours mais on ne saurait reprocher à la recourante d'avoir voulu mettre à niveau ses connaissances, nouer des contacts, tenter ainsi de se constituer une clientèle et surtout s'assurer un gain accessoire régulier. Il ne s'agit en effet pas d'un cours donné une seule fois, mais d'une formation qu'elle a pu prodiguer à plusieurs reprises et qu'elle prodigue encore à ce jour (cf. son site Internet X.________.ch et celui de l'école Z.________ cfr-savigny.ch). Cet enseignement est ainsi annexe et indépendant de son projet et ne saurait justifier la fin de la mesure de soutien à l'activité indépendante.
Le dossier ne permet pas de déterminer quand l'activité proprement dite de conseil juridique a débuté. Du business plan du 20 juin 2006, il ressort que la recourante dispose déjà à cette date de l'infrastructure nécessaire au commencement de son activité, à savoir le matériel de bureau utile (ordinateur, accès Internet, imprimante, fax, téléphone, ....), la littérature juridique et une voiture. Elle la qualifie de simple et de suffisante, "du moins dans un premier temps". La recourante a de plus clairement ciblé ses clients potentiels et semble même avoir déjà pris contact avec l'un d'entre eux (Les Transports publics de la région lausannoise). Toutefois, de nombreuses démarches devaient encore être accomplies, une brochure confectionnée et l'entreprise de la recourante n'a été inscrite au registre du commerce que le 21 novembre 2006. On ne saurait déduire de ce dernier élément que l'octroi de nonante indemnités se justifie. Il appartient donc à l'autorité intimée de déterminer quand la phase d'élaboration du projet s'est achevée.
Enfin, la recourante a réalisé un gain de 2'240 francs en août, de 1'400 francs en septembre et de 1'120 francs en octobre, auxquels sont venus s'ajouter 500 francs pour la préparation des cours, soit une moyenne d'environ 1'750 francs par mois. Il s'agit d'un revenu brut dont il convient de soustraire les frais nécessaires à son acquisition dont on ignore le montant, mais qui ne sont pas négligeables. Ils ne peuvent être comparés, sans autre, à la somme de 2'000 fr. net que la recourante entendait réaliser dès le sixième mois d'activité, tous frais d'acquisition et charges déduits. La directive du Seco relative aux mesures du marché du travail (MMT, janvier 2006 K13) ne règle pas le sort de ce gain. En effet, elle ne mentionne que celui des gains en relation avec l'activité indépendante projetée et qui ne peuvent être que modestes et rares dès lors qu'on en déduirait que l'activité indépendante a débuté. Il appartiendra à l'autorité intimée de se déterminer sur leur sort.
3. En conséquence, le recours doit être admis. La décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 31 mars 2007 doit être annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour qu'elle détermine quand la phase d'élaboration du projet de la recourante s'est achevée. Ayant obtenu l'allocation de ses conclusions subsidiaires et ayant été représentée par un mandataire professionnel, la recourante a droit à des dépens arrêtés à 1'000 francs. Conformément à l'art. 61 al. 1 lit. a LPGA, l'arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 31 mars 2007 est annulée, la cause étant renvoyée pour nouvelle décision.
III. L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de l'emploi, versera à la recourante la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
IV. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 31 mars 2008
La présidente : La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.