X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens | Affaire renvoyée à la caisse pour complément d'instruction. Nouvelle décision identique rendue sans mesure d'instruction pertinente, sous prétexte de la faible valeur probante du témoignage requis par l'assuré, faute de pouvoir exhorter le témoin à dire la vérité.
Même si le renvoi de l'art. 55 al. 1 LPGA à la PA paraît exclure pour les caisses de chômage la preuve par témoin (v. art. 14 PA), la caisse n'en était pas moins tenue de procéder à des mesures d'instruction complémentaires, par exemple en offrant à l'assuré la possiblité de prouver ses allégations par des déclarations écrites ou en sollicitant de l'employeur une réponse aux arguments du recourant. Annulation de la suspension, la caisse n'ayant pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré s'était fait licencier par sa faute.
Volltext
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 janvier 2008
Composition
M. Alain Zumsteg, président; M. François Gillard et Mme Sophie Rais Pugin, assesseurs ; Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.
Recourant
X.________, à ********, représenté par Protection juridique FORTUNA, à 1211 Genève 3,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,
Autorité concernée
Office régional de placement d'Echallens,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 3 avril 2007 (suspension du droit à l'indemnité pour une durée de 15 jours en raison d'une perte fautive d'emploi)
Vu les faits suivants
A. X.________, né le 2 mars 1972, a été engagé le 15 novembre 2004 pour une durée indéterminée comme chauffeur-livreur par la Y.________, à 1********, avec une période d'essai jusqu'au 14 février 2005.
Il a reçu un avertissement écrit de son employeur le 30 mars 2005 ainsi libellé:
" ...
Rappel de la situation
M. X.________ est employé comme livreur par notre plate-forme d'éclatement de Lausanne depuis le 8 novembre 2004. Il semble ne pas respecter un critère important pour sa fonction: il doit en effet, conformément à la liste de chargement, livrer les clients à l'heure, c'est-à-dire ni en avance ni en retard.
Problème constaté:
Des retards de livraison réguliers ont été constatés et il arrive que M. X.________ livre plus tôt qu'à l'heure prévue.
Exemples:
Le 28.02.05, un client a été livré avec une demi-heure d'avance. Le 04.03.05, une cliente a été livrée avec 1h de retard. Ces deux personnes ont reçu un bon d'achat Y.________ de 10.- Fr. en raison du non-respect de l'heure de livraison.
Entre le 09.02 et le 05.03.2005, M. X.________ a effectué 15 tournées le soir. Pour 7 d'entre elles, il est rentré bien plus tard que ce qui était prévu. Cela correspond à un taux de non-respect de l'heure de livraison de 47 %.
Suite à donner:
Nous attendons de M. X.________ qu'il livre les clients à l'heure prévue conformément à la liste de chargement et suive les consignes de son supérieur (notamment en ce qui concerne sa façon de travailler).
Son supérieur direct, M. Z.________, contrôlera chaque semaine le respect des heures de livraison. Si M. X.________ ne respecte pas les consignes qui lui sont données, nous résilierons son contrat de travail pour la plus proche échéance possible.
... "
X.________ a contresigné cet avertissement écrit.
Le 29 août 2005, la Y.________ a résilié des rapports de travail avec l'intéressé en ces termes :
" ...
Nous nous référons à l'entretien du 30 août 2005 avec Madame A.________ et Monsieur Z.________. Au vu des circonstances, nous nous voyons contraints de mettre fin à nos rapports de travail pour le 30 septembre 2005, dans le respect du délai légal de résiliation d'un mois.
Nous vous libérons à partir du 31 août 2005 de votre obligation de travailler. Conformément à votre contrat de travail, votre salaire vous sera versé pour la période réglementaire d'un mois, soit pour la période du 1er septembre 2005 au 30 septembre 2005. De ce fait vos vacances et les heures supplémentaires éventuelles ne sont plus prises en compte au terme de cette période de mise en disponibilité.
... "
B. Le 31 août 2005, X.________ s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à l'Office régional de placement d'Echallens (ORP). La Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 3 octobre 2005 au 2 octobre 2007.
Sur la formule "Demande d'indemnité de chômage", X.________ a, sous la rubrique "Motif de la résiliation", noté un point d'interrogation. Pour sa part, sur la formule "Attestation de l'employeur", la Y.________ a indiqué ce qui suit comme motif de la résiliation : "Einsatz unegnügend für nähere Informationen wenden Sie sich bitte direkt an: Frau B.________ Tel. 2********".
Le 3 novembre 2005 et sur requête de la caisse, la Y.________ a précisé les motifs de résiliation du contrat de travail comme suit :
"...
M. X.________ n'a pas respecté, et ce à plusieurs reprises, des consignes de travail importantes pour notre activité: il a livré plusieurs fois des clients soit trop tôt, soit trop tard, c'est-à-dire en dehors des plages horaires convenues, tout en ayant bien conscience que c'était inadmissible. Il lui a été rappelé plusieurs fois oralement que les clients devaient être livrés à l'heure convenue. Son comportement a donné lieu à plusieurs réclamations de clients.
Un avertissement écrit, précisant qu'il pourrait être licencié en cas de récidive, lui été envoyé le 30 mars 2005.
Comme il ne s'est pas conformé aux horaires convenus à plusieurs occasions après réception de cet avertissement, nous avons résilié son contrat de travail.
..."
Le 21 novembre 2005, X.________, représenté par son assurance protection juridique, a contesté les allégués de la Y.________ en ces termes :
" ...
M. X.________ conteste le contenu du courrier du 03 novembre 2005 ainsi que la lettre d'avertissement du 30 mars 2005 qui vous ont été transmis en copie par son ex-employeur, la société Y.________ SA.
En effet, les critiques essentielles sur lesquelles se fonde la Y.________ SA pour justifier sa décision de résiliation du contrat de notre assuré sont totalement injustifiées.
A suivre les indications de la Y.________ SA, il semblerait que M. X.________ n'aurait pas respecté des consignes de travail importantes, notamment en livrant à plusieurs reprises des clients trop tôt ou trop tard.
Cependant, cette appréciation ne tient nullement compte de la réalité des contraintes de travail auxquelles notre assuré devait faire face quotidiennement. De fait, bien qu'elle en soit consciente, la Y.________ SA se garde bien de vous préciser, en réalité, qu'il est impossible pour les chauffeurs-livreurs de respecter précisément les horaires de livraison car les plannings ne tiennent pas compte des embouteillages, du fait que certaines livraisons doivent se faire dans des immeubles dépourvus d'ascenseur, ni encore du fait que les quantités de marchandises livrées demandent fréquemment plusieurs voyages.
En outre, les absences de clients au rendez-vous prévus occasionnent également un retard en raison du fait que les chauffeurs-livreurs doivent remplir toute une série de formulaires et en avertir le service clientèle.
Par ailleurs, le règlement de la marchandise qu'il soit effectué par carte ou en cash peut aussi engendrer un retard conséquent car la solvabilité du client doit être impérativement vérifiée lorsque le montant de la commande est conséquent.
Il est donc manifeste que le retard que peut engendrer l'addition de ces circonstances n'est absolument pas directement imputable à notre assuré et qu'il affecte néanmoins son planning et le déroulement de sa journée.
Enfin, nous tenons encore à vous préciser que, s'agissant les livraisons qui ont donné lieu à des réclamations, notamment celles du 28 février 2005 et celles du 4 mars 2005, notre assuré n'a jamais obtenu une quelconque preuve que c'était bien son comportement qui était à l'origine du mécontentement des clients.
Au contraire, dans cette affaire, tout laisse supposer qu'il ne s'agit là que d'une mise en scène orchestrée par la Y.________ SA et dont le seul but n'est autre que de pouvoir constituer un dossier permettant, le cas échéant, de «justifier» leur décision de résiliation. Il semble en effet que d'autres chauffeurs aient subi le même sort que M. X.________ au profit de nouveaux employés moins bien rémunérés.
L'apport d'une telle preuve étant néanmoins très difficile et le droit du travail étant, en définitive, excessivement permissif quant aux motifs de résiliation, notre assuré n'a pas jugé opportun de s'opposer à sa résiliation de contrat.
... "
C. Le 23 novembre 2005, la caisse a suspendu le droit de X.________ aux indemnités pour une durée de 15 jours à compter du 3 octobre 2005 pour perte fautive d'emploi.
X.________ a formé opposition contre cette décision. Il a réitéré ses allégués du 21 novembre 2005 en précisant que d'autres chauffeurs de la Y.________ auraient subi le même sort que lui et en désignant nommément un de ses collègues licenciés dans les mêmes conditions, qui serait d'accord de témoigner. Il a ajouté que la caisse n'avait retenu que la version des faits de l'employeur et non la sienne.
Par décision du 16 mars 2006, la caisse a rejeté l'opposition formée par l'assuré et confirmé sa décision du 23 novembre 2005. Elle a en effet considéré en substance que, bien que X.________ conteste les motifs de licenciement invoqués par l'employeur, les affirmations de ce dernier sont confirmées par l'avertissement écrit qu'il lui avait adressé, avertissement qui n'a pas été contesté formellement. La caisse a estimé que l'intéressé n'avait pas modifié son comportement suite à l'avertissement qu'il avait reçu et qu'il était, par conséquent, responsable de son licenciement.
D. Le 17 janvier 2007, le Tribunal administratif a admis le recours formé par X.________ contre cette décision, annulé la décision de la caisse et renvoyé la cause à cette dernière pour complément d'instruction et nouvelle décision. Le tribunal a en effet considéré que X.________ s'était vu signifier un avertissement écrit le 30 mars 2005, que sa signature au bas de ce document en attestait la réception, mais rien de plus; qu'on ne saurait en particulier y voir la preuve que le recourant aurait reconnu les faits reprochés, qu'il avait d'ailleurs contesté aussi bien le motifs avancés par l'employeur pour le licencier que le contenu de l'avertissement dans sa lettre d'explications du 21 novembre 2005 à la caisse et qu'il avait allégué toute une série de circonstances, qui à première vue, paraissaient pour le moins plausibles pour expliquer pourquoi il lui était arrivé d'effectuer ses livraisons soit trop tôt, soit trop tard; que, de même, il avait affirmé que l'employeur n'avait jamais prouvé que le réclamations des clients, notamment celles des 28 février et 4 mars 2005, concernaient des clients qu'il avait livrés personnellement ou que dites réclamations étaient réellement en relation avec l'heure de livraison. Le tribunal a relevé que dans la procédure d'opposition, l'intéressé avait fait des offres de preuves en ce sens, notamment l'audition d'un témoin, mais que la caisse n'en avait cependant pas tenu compte. Que, de même, le recourant s'étant exprimé pour la première fois le 21 novembre 2005 sur les motifs de l'avertissement et de son licenciement, la caisse n'avait pas interpellé l'employeur à propos de ses allégués, s'appuyant uniquement sur la version de l'employeur pour rendre la décision querellée. Le Tribunal administratif a considéré que sur ces aspects de nature à influer sur son appréciation, la caisse ne pouvait statuer sans ordonner des mesures d'instruction complémentaires, ce qu'elle n'avait pas fait, en violation des principes rappelés dans son arrêt.
Cet arrêt du Tribunal administratif est devenu exécutoire.
E. Le 21 février 2007, la caisse a imparti un délai au mandataire de X.________ pour répondre à la question suivante :
" ...
Avez-vous l'intention d'introduire une procédure civile à l'encontre de Y.________ afin de contester le licenciement de votre client et de pouvoir faire entendre votre témoin ? Le cas échéant, vous voudrez bien nous fournir une copie de la demande que vous avez déposée auprès de l'autorité compétente.
... "
La réponse du mandataire du 22 mars 2007 est ainsi libellée :
" ...
Comme mentionné dans les allégués No 7 du mémoire d'opposition et No 5 du recours déposé par-devant le Tribunal administratif en date du 18 avril 2006, les motifs de licenciement invoqués par la Y.________ sont intégralement contestés.
Toutefois, dans la mesure où le délai de licenciement a été respecté conformément à l'article 335c CO et dans la mesure où le licenciement n'est pas abusif au sens de l'article 333 CO [recte 336 CO], nous n'avons aucune prétention à faire valoir par-devant la juridiction des Prud'hommes.
Par ailleurs, le témoin auquel vous faites référence dans votre courrier pourrait simplement confirmer que les motifs invoqués à l'appui du licenciement sont sans fondement. Au vu du nombre de licenciements prononcés, il ne s'agit nullement d'un licenciement collectif au sens de l'article 335d CO.
Faute de prétention juridique, nous ne pouvons que vous confirmer qu'aucune demande n'a été ou ne sera déposée.
... "
F. Le 3 avril 2007, la caisse a rendu une nouvelle décision, par laquelle elle a rejeté l'opposition formée par X.________ et confirmé la décision de suspension de son droit à l'indemnité d'une durée de 15 jours en raison d'une perte fautive d'emploi rendue par la caisse le 23 novembre 2005. Elle a retenu en substance que, dans son opposition, l'intéressé proposait le témoignage d'un ancien collègue, lui aussi licencié par la Y.________, mais que "n'ayant pas le pouvoir d'exhorter une personne à dire la vérité, la valeur probante d'un tel témoignage était donc très contestable aux yeux de l'assurance-chômage", raison pour laquelle elle y renonçait. La caisse a ajouté que l'intéressé n'avait amené aucun autre élément suffisamment probant pour attester ses dires.
G. Le 2 mai 2007, X.________ a interjeté recours contre la décision sur opposition de la caisse du 3 avril 2007. Il conclut, principalement, à ce que la décision sur opposition du 3 avril 2007 rendue par la Caisse cantonale de chômage soit annulée, à ce que la Caisse cantonale de chômage soit condamnée à lui verser le montant afférent aux 15 indemnités suspendues à tort, à ce que l'intimée soit condamnée à tous les dépens de l'instance, lesquels comprendront une équitable indemnité aux honoraires d'avocat et à ce que tout opposant soit débouté de toutes autres ou contraires conclusions, subsidiairement, à ce qu'il soit acheminé à prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans son acte de recours.
Dans sa réponse du 31 mai 2007, la caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP a produit son dossier sans formuler d'observations.
Le 27 juin 2007, le recourant a communiqué au tribunal les noms et adresses de deux témoins dont il requiert l'audition.
Invité par le juge instructeur à produire le dossier complet du recourant, la Y.________ s'est exécutée le 28 juin 2007.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 [LACI; RS 837.0]). Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]).
Une faute au sens de la législation sur l'assurance-chômage ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal et en droit civil, qu'on puisse reprocher à l'assuré un comportement répréhensible; elle peut être réalisée sitôt que la survenance du chômage n'est pas à mettre au compte de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4). Ainsi, la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité ne suppose pas une résiliation immédiate des rapports de travail pour de justes motifs au sens de l'art. 337 CO et il suffit que le comportement général de l'assuré (y compris les particularités de son caractère au sens large du terme) ait donné lieu à son congédiement, même sans que ses qualités professionnelles soient mises en cause (ATF 112 V 245, OFIAMT, circulaire IC 01.92 ch. 222 p. 80). La faute de l'assuré doit toutefois être clairement établie; les seules affirmations de l'employeur ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge, tel un avertissement écrit de l'employeur, (FF 1980 III 593; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI; OFIAMT, circulaire IC 01.92 p. 80). En cas de licenciement par l'employeur commet une faute celui qui, contrairement à ce qu'aurait fait tout travailleur raisonnable dans la même situation et les mêmes circonstances, a, par son comportement, donné lieu à la résiliation prévisible du contrat de travail (Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992 p. 168).
3. En l'espèce le recourant s'est vu signifier un avertissement écrit le 30 mars 2005. La signature du recourant au bas de ce document en atteste la réception, mais rien de plus. On ne saurait en particulier y voir la preuve que le recourant aurait reconnu les faits reprochés. Il a d'ailleurs contesté aussi bien les motifs avancés par l'employeur pour le licencier que le contenu de l'avertissement dans sa lettre d'explications du 21 novembre 2005 à la caisse. Le recourant a allégué toute une série de circonstances, à première vue plausibles, pour expliquer pourquoi il lui est arrivé d'effectuer ses livraisons soit trop tôt, soit trop tard; de même, il a affirmé que l'employeur n'avait jamais prouvé que les réclamations des clients, notamment celles des 28 février et 4 mars 2005, concernaient des clients qu'il avait livrés personnellement ou que les dites réclamations étaient réellement en relation avec l'heure de livraison. Le recourant s'est exprimé pour la première fois le 21 novembre 2005 sur les motifs de l'avertissement et de son licenciement; la caisse n'a procédé à aucune vérification de ses allégués, notamment auprès de l'employeur.
Dans son arrêt du 17 janvier 2007, le Tribunal administratif a estimé en substance que la caisse n'avait pas suffisamment instruit la cause avant de rendre sa décision. Il a par conséquent annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la caisse pour complément d'instruction et nouvelle décision. La caisse s'est contentée de demander au recourant s'il avait ouvert une action civile à l'encontre de son ancien employeur afin de contester le licenciement, ce qui n'était guère pertinent vu les circonstances, comme l'a dûment expliqué le recourant. Sans autre mesure d'instruction, la caisse a alors rendu une nouvelle décision sur opposition au détriment du recourant, au motif qu'elle ne pouvait procéder à l'audition d'un témoin sous serment et que, dès lors, un tel témoignage n'aurait pas de valeur probante. S'il est vrai que la preuve par témoin occupe une place réduite dans la procédure administrative des assurances sociales, qui est essentiellement écrite (Ueli Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, ch. 444, p. 210; et ATSG-Kommentar, Bâle 2003, n. 22 ad art. 43 LPGA), et que le renvoi de l'art. 55 al. 1 LPGA à la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RSV 172.021) paraît l'exclure pour les caisses de chômage (v. art. 14 PA), la caisse n'en était pas moins tenue de procéder à des mesures d'instruction complémentaires, par exemple en offrant à l'assuré la possiblité de prouver ses allégations par des déclarations écrites ou en sollicitant de l'employeur une réponse aux arguments du recourant.
En procédant comme elle l'a fait, c'est à dire pratiquement sans aucune instruction complémentaire, la caisse n'était pas à même de départager la version du recourant de celle de l'employeur. Or, s'il n'existe pas en droit des assurances sociales un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré, il n'en demeure pas moins que les organes de l'assurance chômage doivent rendre leur décision sur la base de faits qui, à défaut d'être établis de manière irréfutable, présentent à tout le moins un degré de vraisemblance prépondérant; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible (ATF 125 V 193 p. 195; 121 V 45 p. 47). A cet égard, les éléments objectifs dont on dispose en l'état du dossier ne permettent pas de conclure que le licenciement du recourant est dû à une faute de sa part. L'examen du dossier produit par l'employeur ne permet pas non plus de déterminer clairement les motifs du licenciement (entretien d'évaluation du 3 février 2005 dont il manque la page 3; contrôle du temps lors des tournées de livraison : existence d'une seule fiche au dossier, celle du 21 mars 2005; en dehors de l'avertissement du 30 mars 2005, il n'existe au dossier qu'une formule "Indications en vue de l'établissement d'un certificat de travail" remplie après le licenciement et le départ du recourant de l'entreprise; certificat de travail rédigé en contradiction avec le contenu de ladite formule).
Dans ces circonstances, la caisse n'a pas établi avec une vraisemblance prépondérante que le recourant s'est fait licencier en raison d'une faute. Partant, le recours doit être admis.
4. Le présent arrêt est rendu sans frais. Le recourant, qui a procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 61 LPGA et 55 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 [LJPA; RSV 173.36]).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 3 avril 2007 est réformée en ce sens que l'opposition de X.________ à la décision de la Caisse cantonale de chômage du 23 novembre 2005 est admise et ladite décision annulée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera au recourant une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 janvier 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.