TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 juillet 2008
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Eric Brandt et Mme Danièle Revey, juges
recourants
1.
X.________, représenté par Service d'aide juridique aux exilés SAJE, à Lausanne,
2.
Y.________, Centre FAREAS, à Lausanne, représenté par Service d'aide juridique aux exilés SAJE, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), représenté par Division asile Service de la population, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM),
Objet
aide sociale
Recours X.________ d'une part et Y.________ d'autre part c/ décisions du Service de la population Section asile respectivement du 5 décembre 2006 et du 14 décembre 2006 (contenu de l'aide d'urgence)
Vu les faits suivants
A. X.________, né le 1er janvier 1984, ressortissant guinéen, est entré en Suisse le 17 septembre 2003; il a alors déposé une demande d'asile. Il n'a présenté aucun document de légitimation. Entendu à plusieurs reprises à ce sujet, X.________ a indiqué qu'il n'avait pas ses papiers avec lui et qu'aucune personne dans son pays ne pouvait les lui envoyer.
Par décision du 3 octobre 2003, définitive et exécutoire dès le 4 novembre suivant, l'Office fédéral des réfugiés, devenu entre-temps Office des migrations (ODM), a prononcé un refus d'entrer en matière sur sa demande d'asile et son renvoi de Suisse, l'invitant à quitter le pays immédiatement.
De mai 2004 à juin 2005, X.________ a bénéficié des prestations d'aide d'urgence prévues notamment par le Règlement du 25 août 2004 sur l'aide aux personnes dont la demande d'asile a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière (RAS-NEM). Il a en particulier été hébergé dans un abri de protection civile où il bénéficiait de trois repas par jour. Il a ensuite été soumis au régime d'aide sociale pour les requérants d'asile jusqu'au 7 novembre 2006. Il a ainsi séjourné au centre de Crissier de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile (FAREAS; devenue Etablissement vaudois d'accueil des migrants au 1er janvier 2008 (EVAM)), puis dès août 2005 au centre des casernes d'Yverdon, et enfin au centre de Valmont. Hormis semble-t-il pendant deux mois en juillet et août 2005, il a depuis mai 2004 toujours dormi dans des dortoirs. Les repas lui ont été fournis en nature sauf de juillet 2005 à janvier 2006, où il a reçu des prestations financières à ce titre, et il a pu choisir et préparer ses aliments. Il a perçu en outre des prestations en espèces (argent de poche, soit 4 fr. 30 par jour), en tout cas de juillet 2005 à novembre 2006.
Par décision du 7 novembre 2006, le Service de la population (SPOP) lui a octroyé l'aide d'urgence pour la période du 7 au 21 novembre 2006 sous la forme d'un hébergement au centre FAREAS de Vennes, de denrées alimentaires, d'articles d'hygiène, et d'autres prestations de première nécessité fournies en nature par la FAREAS, ainsi que de soins médicaux d'urgence prodigués par la Policlinique médicale universitaire.
Par décision du 5 décembre 2006, le SPOP a octroyé à X.________ l'aide d'urgence du 5 au 19 décembre 2006 dans la mesure définie ci-dessus.
Par acte du 19 décembre 2006, X.________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif, devenu Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 1er janvier 2008, en concluant, avec suite de dépens, à son annulation. Il fait valoir, en bref, que l'aide d'urgence qui lui est octroyée depuis mai 2004, soit la délivrance de nourriture en nature, l'hébergement dans un lieu de vie collectif et l'absence de prestations financières constitue une atteinte à la dignité humaine et une violation des articles 12 et 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
B. Y.________, né en 1985, a déposé une demande d'asile le 4 mai 2004. Par décision du 13 janvier 2005, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur sa demande et prononcé son renvoi de Suisse, aux motifs qu'il n'avait pas rendu vraisemblable qu'il ne pouvait pas présenter des papiers d'identité pour des motifs légitimes, qu'il ne venait manifestement pas du Mali comme il l'a déclaré et que son renvoi était exigible. Le 26 octobre 2005, l'ODM a rejeté sa requête de reconsidération.
Dès février 2005, il a perçu des prestations d'aide d'urgence sous la forme d'un hébergement dans un abri de protection civile, de repas en nature, en application du RAS-NEM. Comme X.________ et pendant les mêmes périodes, il a séjourné au centre des casernes d'Yverdon, puis au centre FAREAS de Valmont et enfin au centre FAREAS de Vennes. Il a toujours dormi dans des dortoirs. Pendant son séjour à Yverdon de septembre 2005 à janvier 2006, il a pu préparer lui-même ses repas. Il a en outre reçu des prestations en espèces complémentaires aux prestations en nature, soit de l'argent de poche, de janvier à novembre 2006.
Par décision du 2 novembre 2006, le SPOP a enjoint la FAREAS de délivrer à Y.________ pour la période du 2 au 16 novembre 2006 l'hébergement au centre FAREAS de Vennes, des denrées alimentaires et articles d'hygiène et d'autres prestations de première nécessité en nature, ainsi que requis la Policlinique médicale universitaire de lui prodiguer les soins médicaux d'urgence. Le SPOP a rendu les 16 et 30 novembre 2006 et le 14 décembre 2006 des décisions identiques, en dernier lieu pour la période du 14 décembre 2006 au 5 janvier 2007.
Y.________ a déféré le 19 décembre 2006 la décision du SPOP du 14 décembre 2006 devant le Tribunal administratif en concluant, avec dépens, à son annulation.
C. Les recours de X.________ et Y.________ concernent des décisions identiques, ils comportent des motifs et des conclusions semblables et ils posent les mêmes questions juridiques, de sorte que l'instruction de ceux-ci a été menée conjointement.
Dans sa réponse du 22 janvier 2007, le SPOP a conclu au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables.
La FAREAS s'est déterminée le 2 février 2007.
Le 28 août 2007, le SPOP a informé le tribunal que X.________ ne sollicitait plus d'aide d'urgence depuis le 3 août 2007, date à laquelle il aurait dû quitter la Suisse selon un plan de vol. Le mandataire de l'intéressé a répondu qu'il résidait toujours en Suisse, mais qu'il n'avait plus requis d'aide, arguant que ce fait n'impliquait pas qu'il n'ait plus d'intérêt au recours.
D. La question de l'étendue de l'aide sociale sollicitée par les recourants revêtant une portée de principe, une coordination a eu lieu à son sujet le 17 juin 2008 entre les juges de la CDAP III, soit les juges Isabelle Guisan, présidente, Pascal Langone, vice-président, Pierre-André Berthoud, Alain Zumsteg, Eric Brandt, Pierre Journot, Vincent Pelet, François Kart, Aleksandra Favrod, Danièle Revey, Robert Zimmermann, Xavier Michellod, Rémy Balli, Imogen Billotte.
Considérant en droit
1. Il y a lieu d'abord d'examiner la recevabilité des recours.
a) La jurisprudence considère que les conclusions en constatation sont irrecevables lorsque l’administré a simultanément la faculté de prendre des conclusions condamnatoires (ATF 121 V 311 consid. 4a; 108 Ib 540 consid. 3 et les références citées; voir aussi arrêts GE.2003.0009 du 6 avril 2004 consid. 2 et AC.2000.0135 du 3 mai 2001 consid. 1a). Or, Y.________ a conclu à l’annulation de la décision entreprise au motif, en bref, que l’aide qui lui est octroyée est si peu étendue qu’elle est contraire à la dignité humaine et que la restriction à son droit au respect de la vie privée est disproportionnée par rapport aux buts d’intérêt public visés. Cette conclusion est maladroitement formulée. Le recourant demande en réalité qu'il soit constaté que l'aide dont il a bénéficié viole l'art. 12 Cst. et les engagements internationaux de la Suisse et il requiert implicitement que la décision soit réformée en ce sens que les prestations de l'aide d'urgence soient plus étendues que celles qui lui ont été octroyées jusqu'ici; il demande ainsi à obtenir ce que la décision lui refuse, soit une aide plus étendue sous forme de prestations financières notamment. Il a donc pris une conclusion condamnatoire, de sorte qu’il y a lieu de considérer que son recours est à ce titre recevable.
Même si la décision prise à l'encontre de Y.________ concerne la période du 14 décembre 2006 au 5 janvier 2007, soit une courte période révolue, et que, à tout le moins sa requête visant à un logement individuel n'a plus d'objet pour cette période, Y.________ a un intérêt actuel à faire constater que l'aide d'urgence n'a pas été correctement calculée dans la mesure où il bénéficiait de l'aide d'urgence depuis plusieurs années et qu'il la reçoit encore à ce jour. On ne peut pas en effet déduire du fait qu'il n'a pas recouru contre toutes les décisions subséquentes qu'il renonce à les contester. Au contraire, l'on doit considérer que son recours critique l'ensemble des décisions postérieures au 14 décembre 2006 et tend même à obtenir des prestations accrues à l'avenir, quand bien même les décisions de première instance n'auraient pas encore été prises à ce sujet.
b) Le recourant X.________ n'a plus requis l'aide d'urgence depuis le 3 août 2007. On ignore quels sont ses moyens de subsistance. Dans ces circonstances, il ne saurait prétendre ne pas être en mesure de subvenir à son entretien au sens de l'art 12 Cst. ou de l'art 4a al. 1er LASV ou revendiquer une aide accrue, depuis lors; en effet, l'aide constitutionnelle ne se conçoit qu'à titre subsidiaire et elle ne peut pas être octroyée à titre rétroactif. Reste à savoir s'il a un intérêt digne de protection au sens de l'art. 37 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA; RSV 173.36), à ce que la décision entreprise soit annulée, soit s'il dispose d'un intérêt pratique et actuel qui doit perdurer, en principe, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36; 123 II 285 consid. 4 p. 287). Or, la jurisprudence renonce à l’exigence d’un intérêt actuel et pratique au recours lorsque la question litigieuse peut se poser à nouveau en tout temps (ATF 92 I 29 consid. 1; 91 I 326 consid. 1; 87 I 245 consid. 2), que l'acte attaqué, qui a déjà sorti tous ses effets, pourrait se reproduire dans les mêmes conditions (ATF 94 I 33 consid. 1), que la brève durée de la mesure contestée ne permettrait jamais au tribunal de se prononcer sur la portée d'une disposition dont l'application peut être lourde de conséquences pour les justiciables (ATF 107 Ib 274 consid. 1c) et s'il existe un intérêt public important à résoudre le point de principe soulevé dans le recours (cf., relativement à l’art. 103 OJ désormais remplacé par l'art. 89 LTF, ATF 133 II 68 ad GE.2006.0081 du 11 juillet 2006; 128 II 34 consid. 1b p. 36, 156 consid. 1c p. 159; 123 II 285 consid. 4c p. 287; 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, 182 consid. 2c p. 185 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a notamment considéré, dans le cadre de la loi sur l'égalité, qu'un candidat écarté à un poste de travail avait intérêt à faire constater l'inconstitutionnalité d'un système de quotas qui n'avait plus cours, dès lors que cette question pouvait se poser à l'avenir, admettant que l'intérêt à faire constater une discrimination à raison du sexe subsiste même si l'atteinte à la personnalité qui en découle a cessé et si le risque qu'une nouvelle atteinte se produise est quasi inexistant (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 366).
En l'espèce, les conditions posées par la jurisprudence fédérale pour renoncer à l'exigence de l'intérêt actuel et pratique au recours sont remplies. S'agissant d'un recours contre une décision du 5 décembre 2006 et des décisions subséquentes jusqu'en août 2007, faire dépendre le contrôle judiciaire du fait que leur bénéficiaire n'est plus indigent équivaut paradoxalement à faire grief au recourant de ne plus requérir d'aide. X.________ a ainsi un intérêt à voir tracer la constitutionnalité de l'aide qu'il a reçue, d'autant plus que celle-ci est fournie encore selon les mêmes modalités, et que cette mesure positive est susceptible de le toucher à l'avenir dès lors qu'il séjourne notamment encore illégalement en Suisse. Il a bien la faculté de demander à l'autorité que celle-ci statue sur le principe même de la forme de l'aide (type de logement, prestations en nature ou en espèces) qu'il a perçue. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur son recours.
2. Les recourants ont requis qu'une audience soit tenue, se référant à l'art. 6 CEDH.
Cette disposition est applicable aux contestations sur l'aide sociale (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Salesi c. Italie du 26 février 1993, cf. site www.echr.coe.int; Haefliger, Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1999 p. 144). De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que la tenue de débats devant une instance de recours est nécessaire si l'objet du recours, les moyens invoqués et les compétences de l'autorité saisie sont tels que la cause ne serait pas entendue équitablement si elle était jugée exclusivement sur pièces (ATF 128 I 288; 121 I 30, JdT 1996 I 551; 119 Ia 316, JdT 1995 IV 191). En revanche, elle n'est pas nécessaire si l'on peut dire objectivement que la tenue de tels débats n'est pas à même d'apporter des éléments nouveaux (ATF 122 V 47). L'autorité de recours n'est pas non plus tenue d'en ordonner si le différend porte sur une matière hautement technique (ATF 124 V 94; 122 V 47 précité), ou sur une question à caractère exclusivement juridique, pour laquelle la procédure écrite est la mieux appropriée (ATF 120 V 1 consid. 3 p. 8). La Commission européenne des droits de l'homme a confirmé à plusieurs reprises que, aux conditions précitées, la renonciation à des débats publics ne constituait pas une violation du principe de la publicité des débats au sens de l'art. 6 § 1 CEDH. Elle a ainsi considéré que la tenue d'une audience ne correspondait pas à une nécessité si les faits étaient clairs et que les questions à trancher revêtaient un caractère purement juridique. Elle a relevé que les arguments de droit se prêtent souvent mieux à une présentation écrite que verbale (JAAC 63.105; décision du 27 octobre 1998 CISE Holding SA et autres c/Suisse).
En l'occurrence, seul est litigieux le principe de l'octroi de l'aide d'urgence sur une longue période et non l'exécution de l'octroi de celle-ci, les griefs relatifs à l'exécution de la décision de principe du SPOP ne ressortissant pas à la présente procédure comme il sera exposé ci-dessous (consid. 7a). Il s'agit d'une question essentiellement juridique. Surtout, les faits déterminants de la cause, soit le fait que les recourants séjournent dans un lieu d'hébergement collectif sans espace privatif et qu'ils reçoivent des aliments en nature qu'ils ne peuvent choisir, sont non contestés. La tenue de débats publics ne se justifie pas.
3. Il convient d'abord d'exposer la réglementation régissant l'aide délivrée aux requérants d'asile dont la demande d'asile a été frappée de non-entrée en matière.
a) Avec l'entrée en vigueur le 1er avril 2004 de la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le programment d'allégement budgétaire 2003 (RO 2004 p. 1633 ss), les ressortissants étrangers sous le coup d'une décision de non-entrée en matière en force au sens des art. 32 et 34 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi ; RS 142.31) ont été exclus en principe des dispositions sur la Loi sur l'asile en ce qui concerne l'aide sociale, le renvoi et son exécution. Selon l'art. 44a LAsi, ils sont soumis depuis le 1er avril 2004 à la législation ordinaire sur les étrangers. Cela signifie, en matière d'aide sociale, que la Confédération n'assume plus directement l'assistance de ce groupe de personnes expulsées, mais qu'elle octroie aux cantons des forfaits limités aux prestations d'aide d'urgence et aux coûts du renvoi (art. 88 al. 1bis LAsi; ATF 131 I 166 consid. 2.1, JdT 2007 I 75; ATF 130 II 377 consid. 3.2.1; Message du Conseil fédéral concernant le programme d'allégement 2003 du budget de la Confédération du 2 juillet 2003, FF 2003 p. 5091 ss). Le projet visait une amélioration du système de financement de l’aide sociale en introduisant des incitations individuelles et institutionnelles. Les mesures envisagées permettent, d’une part, de renforcer le sens des responsabilités des personnes qui sont appelées à rester plus longtemps en Suisse, notamment des personnes admises à titre humanitaire, et, d’autre part, d’instaurer un système incitatif pour les cantons afin d’accroître l’efficacité du dispositif d’exécution des renvois (Feuille Fédérale 2003, 5166). La mesure envisagée tend à la réalisation d’économies pour les budgets publics; dans le même temps, il s’agit d’exclure du système de l’aide sociale les personnes en question de manière à « renforcer la crédibilité du système de l’asile suisse […]. Sans oublier l’effet dissuasif qui en résulterait » (p. 5167). L’idée est de renforcer l’efficacité de l’instrument de la décision de non-entrée en matière; en effet, dès que cette dernière est entrée en force, les personnes concernées doivent quitter la Suisse dans les plus brefs délais et n’ont plus droit aux prestations d’aide sociale, même lorsqu’elles ne donnent pas suite à l’obligation qui leur est faite de partir; concrètement, elles doivent alors quitter les centres d’enregistrement, foyers ou appartements mis à leur disposition dans le canton d’attribution, pour se prendre en charge elles-mêmes et financer leur séjour jusqu’à leur départ (p. 5167; sur la portée de l’art. 44a LAsi, voir également p. 5237 ss). Enfin, la novelle du 16 décembre 2005 de la LAsi entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2006 4745) a abrogé l'art. 44a LAsi. Toutefois, les art. 80 ss LAsi confirment le principe de l'octroi de l'aide d'urgence pour les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire et étendent le champ d'application de l'aide d'urgence aux requérants d'asile dont l'autorité a sursis à l'exécution du renvoi pour la durée d'une procédure ouverte par une voie de droit extraordinaire (art. 82 al. 2 LAsi).
b) Le droit cantonal sur l'aide sociale est déterminant pour l'aide sociale aux ressortissants étrangers dont la demande d'asile a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière. Le droit constitutionnel fédéral demeure réservé dans tous les cas. Selon les explications du Conseil fédéral, il appartient dans ce contexte aux cantons de fournir, sur requête des personnes concernées, en particulier le minimum d'aide sociale exigée pour leur entretien au sens de l'art. 12 Cst. (FF 2003 p. 5091, 5166 et 5128, ATF 130 II 377 consid. 3.2.1; 131 II 166 consid. 2.2; ATF 2P.156/2005 du 17 octobre 2005).
c) Aux termes de l'art. 12 Cst., quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Ce droit fondamental ne garantit pas un revenu minimum; la Constitution exige seulement ce qui est absolument nécessaire pour une existence conforme à la dignité humaine et protège contre un état de mendicité indigne. Ce droit ne se rapporte qu'aux moyens indispensables dans une situation de détresse, au sens d'une aide transitoire (sous la forme de nourriture, habillement, gîte et assistance médicale de base), de manière à pouvoir survivre. Cette limitation de la garantie constitutionnelle à un minimum au sens d'une aide à la survie signifie que le domaine protégé et le noyau intangible du droit se confondent. En outre, pour le droit à une aide dans une situation de détresse, le principe de subsidiarité s'applique (ATF 131 I 166 consid. 3.1, JdT 2007 I 75; ATF 130 I 71 consid. 4.1, JdT 2005 I 377).
Le droit à des conditions minimales d’existence de l’art. 12 Cst. est un droit social qui vise à promouvoir, à l’instar des garanties de l’Etat de droit, un certain comportement de l’Etat qui est appelé à fournir une prestation particulière et qui se veut garant d’un minimum de solidarité sociale (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, II, n° 25 ss p. 12 ss). La portée des droits sociaux doit être essentiellement déterminée sur la base de critères qui résultent de la substance même du droit social. La doctrine en a déduit que les dispositions sur la restriction des droits fondamentaux ne trouvent pas application (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., II, n. 31 p. 14; ATF 129 I 12 consid. 6.3 p. 19, JdT 2004 I 9 et références doctrinales citées). Toutefois, pour déterminer le contenu minimal d’un droit social, la jurisprudence du Tribunal fédéral et certains auteurs admettent qu’il est possible, en application partielle par analogie de l’art. 36 Cst., de prendre en compte les exigences d’un intérêt prépondérant de nature publique ou privée, ainsi que le principe de la proportionnalité; cependant, l’essence du droit constitutionnel conféré doit rester intangible : le principe de la proportionnalité peut entre autres permettre de dégager le seuil en dessous duquel il n’est pas possible d’aller (ATF 131 I 166 consid. 5.2; ATF 129 I 12 précité consid. 6 à 9 et les références citées).
d) Sur le plan cantonal, on mentionnera l'art. 33 de la Constitution vaudoise, entrée en vigueur le 14 avril 2003 (Cst. VD; RSV 101.01), selon lequel toute personne dans le besoin a droit à un logement d'urgence approprié et aux moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. L'art. 34 al. 1 Cst. VD prévoit quant à lui que toute personne a droit aux soins médicaux essentiels et à l'assistance nécessaire devant la souffrance. La portée de ces dispositions ne va pas au-delà de celle conférée par le droit constitutionnel fédéral (Ch. Luisier Brodard, Les droits fondamentaux, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, Berne 2004, p. 110-112 et les références citées). Le Commentaire du projet de nouvelle constitution précise qu'il ne s'agit pas d'un droit à un minimum vital qui serait équivalent pour tout le monde; le critère déterminant est celui des ressources nécessaires pour mener une existence digne, ressources qui varient selon les personnes et les situations. Lors des débats de la Constituante, il a été considéré qu'il s'agit du "kit de survie" auquel chaque personne a droit (cf. Bulletin des séances plénières de la Constituante 16.11.01, ad art. 34 et 35 p. 35, et également 10.11.00 ad art. 3.9 et 3.10; 12.04.02).
e) Au niveau international, la Suisse a ratifié le 18 juin 1992 le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1). L'art. 11 de ce Pacte dispose notamment que les Etats parties reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants, ainsi qu'à une amélioration constante de ses conditions d'existence (al. 1er) et le droit d'être à l'abri de la faim (al. 2). Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a déclaré à plusieurs reprises que l'Etat qui n'accorderait pas des prestations minimales d'existence violerait ses obligations internationales (cf. http:/www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf). En outre, les obligations assumées par les Etats au titre de l'art. 11 Pacte ONU I sont self-executing (Malinverni/Hottelier, La réglementation des décisions de non-entrée en matière dans le domaine du droit d'asile - Aspects constitutionnels in PJA 11/2004 p. 1348, spéc. p. 1350). Or, la doctrine considère que la garantie résultant du Pacte ONU I et de l'art. 12 Cst. se recoupent, de sorte que l'obligation résultant de ce Pacte n'a pas de portée propre (Jürg Künzli, Walter Kälin, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, p. 105-155, spéc. p. 109-110). Le droit international ne confère donc pas un droit à un minimum d'existence plus étendu que l'art. 12 Cst.
4. Il convient maintenant de préciser qui peut être titulaire du droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse au sens de l'art. 12 Cst. et dans quelles circonstances, cette aide minimale peut être supprimée.
L'art. 12 Cst. représente un droit fondamental permettant l'obtention d'une prestation. Ce droit est en relation étroite avec la protection de la dignité humaine selon l'art. 7 Cst. et il vaut, à cause de sa composante liée aux droits de l'homme, non seulement à l'égard des citoyens suisses, mais également à l'égard des étrangers, et cela indépendamment de leur catégorie de titre de séjour. Les personnes en situation illégale et celles faisant l'objet d'une décision de non-entrée en matière entrée en force comme les recourants peuvent aussi invoquer l'art. 12 Cst. (ATF 131 I 166 consid. 3.1 et jurisprudence citée; Malinverni/Hottelier, op. cit., in PJA 11/2004 p. 1348, spéc. p. 1351; Kathrin Amstutz, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in Asyl 2/03 p. 28, spéc. p. 30).
Le Tribunal fédéral a précisé que la violation des devoirs découlant du droit des étrangers ne suffit pas à écarter le droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse au sens de l'art. 12 Cst. Manquer à son devoir de collaboration selon le droit des étrangers est certes choquant. Le refus de l'aide d'urgence ne peut cependant pas être utilisé comme un moyen de contrainte pour atteindre des buts relevant du droit des étrangers. Dans la mesure où des obligations du droit des étrangers doivent être mises en œuvre, il faut renvoyer les autorités à utiliser les moyens prévus par cette législation. Il n'apparaît pas compatible avec la dignité humaine (art. 7 Cst.) que l'art. 12 Cst. a pour objet de garantir, de remettre en question à travers l'exclusion de l'aide d'urgence la survie de personnes qui en ont besoin. L'art. 12 Cst. protège précisément de cela (ATF 131 I 166 consid. 6 et 7, spéc. 7.1 et références citées). En définitive, ce n'est qu'en cas d'abus de droit, soit lorsqu'il est démontré qu'une personne dispose des ressources suffisantes aux fins d'assurer elle-même la couverture de ses besoins les plus fondamentaux qu'une réduction, voire une suppression de l'aide versée au titre de l'art. 12 Cst. est envisageable (cf. notamment Malinverni/Hottelier, op. cit., in PJA 11/2004 p. 1348, spéc. p. 1353).
En l'espèce, le fait que Y.________ ait menti sur son identité, sur son Etat d'origine, qu'il ne collabore aucunement à son renvoi en refusant notamment de se soumettre à une expertise linguistique est sans pertinence pour déterminer si l'aide d'urgence qui lui est octroyée est conforme à l'art. 12 Cst. Il en va de même pour X.________ qui a également entravé l'accomplissement des démarches en vue de son rapatriement en refusant de collaborer avec les autorités.
5. La mise en œuvre de l'art. 12 Cst. peut être différente selon le statut de l'assisté. Cette différenciation n'a pas été tenue pour discriminatoire par le Tribunal fédéral (ATF 131 I 166; 130 I 1). Par exemple, pour les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, aucun intérêt d'intégration n'est à poursuivre et aucun contact social durable ne doit être garanti. Ces prestations minimales se justifient aussi pour diminuer l'incitation à demeurer en Suisse, la dignité humaine restant la limite la plus basse et les prestations en nature devant toujours préserver l'intégrité physique (ATF 131 I 166 consid. 8.2). En outre, du fait de leur statut d’étranger en situation illégale et sans ressources, les recourants se trouvent, par rapport à l’autorité, dans un rapport particulier de dépendance, qui leur confère certes le droit d’obtenir de l’aide, mais qui implique également de leur part, en contrepartie, le devoir de supporter certaines contraintes pouvant limiter leur liberté, du moins tant que celles-ci restent dans des limites acceptables et ne constituent pas une atteinte grave à leurs droits fondamentaux (ATF 133 I 49 consid. 3.2 p. 57 ; ATF 128 II 156 consid. 3b p. 163/164). Il y a lieu d'exposer ici comment le législateur cantonal a concrétisé ce droit.
a) En droit vaudois, si l'intéressé est domicilié ou en séjour dans le canton, au sens de l'art. 4 al. 1er de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), il peut prétendre au revenu d'insertion, qui comprend principalement une prestation financière (art. 27 LASV). Celle-ci est composée, outre du loyer, d'un montant forfaitaire pour l'entretien et l'intégration sociale (art. 22 al. 1er let. a RLASV; RSV 850.051.1).
Si l'intéressé est requérant d'asile, il peut prétendre à des prestations d'assistance, autant que possible sous forme de prestations en nature, dont l'octroi est régi par le droit cantonal (art. 82 al. 1er et 2 LAsi). Selon l'art. 20 al. 1er et 2 de la loi vaudoise sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers du 7 mars 2006 (LARA; RSV 142.21), l'assistance peut notamment prendre la forme d'hébergement et de prestations financières, le montant de celles-ci étant fixé par des normes adoptées par le Conseil d'Etat (art. 5, 21 et 42 LARA).
Si enfin l'intéressé séjourne illégalement sur le territoire vaudois, notamment lorsque sa requête d'asile a été écartée par une décision de non-entrée en matière (art. 32 ss LAsi), il a droit à l'aide d'urgence conformément à l'art. 49 LARA. L'art. 4a LASV, entré en vigueur de 1er novembre 2006 comme l'art. 49 LARA, dispose que toute personne résidant dans le canton a droit au minimum à l'aide d'urgence si elle n'est plus en mesure de subvenir à son entretien en raison d'une situation de détresse présente ou inéluctable (al. 1er). L'aide d'urgence doit en principe être sollicitée par le bénéficiaire, à qui il peut être demandé de collaborer à l'établissement de ses besoins et de quérir les prestations accordées (al. 2).
Son octroi et son contenu sont définis dans les termes suivants à l'art. 4a al. 3 LASV:
"L'aide d'urgence est dans la mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature. Elle comprend en principe :
a. le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif;
b. la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène;
c. les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV;
d. l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité."
Le Guide d'assistance 2007 adopté par le Conseil d'Etat, qui concrétise l'art. 4a LASV et constitue une directive au sens de l'art. 21 LARA, prévoit que l'alimentation, les vêtements et les articles d'hygiène sont servis en nature aux personnes frappées d'une décision de non-entrée en matière séjournant dans des centres d'aide d'urgence. Les personnes qui résident dans un foyer de séjour ou un appartement mis à disposition par la FAREAS perçoivent la somme de 9 fr. 50 par jour qui correspond à 8 fr. pour l'alimentation, 1 fr. pour les vêtements et 50 centimes pour les articles d'hygiène (I3 p. 66). Le Guide d'assistance 2008 prévoit les mêmes montants (art. 244 p. 70).
b) Précédemment, la Convention de subventionnement pour 2006 entre l'Etat de Vaud et la FAREAS conclue le 30 mars 2006 indiquait à son article 11 que l'assistance prend les formes suivantes : l'hébergement dans un centre collectif en principe spécifiquement dédié à cette population (let. a); trois repas par jours (aide en nature) (let. b); les articles d'hygiène indispensables (let. c); jusqu'à l'entrée en vigueur de la modification de la LASV régissant l'aide d'urgence, argent de poche (au maximum Fr. 4.30/jour (let. d); vêtements, si besoin (let. e); diffusion d'informations relatives à l'aide au retour et à l'accès aux soins de santé (let. f).
c) Il ressort de l'Exposé des motifs relatif à la LARA et à l'art. 4a LASV que le Conseil d'Etat a voulu restreindre le contenu de l'aide d'urgence au minimum prévu par l'art. 12 Cst. (EMPL, BGC 31 janvier 2006 p. 7745 spéc. p. 7823-7825 et 7848). Se référant aux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 131 I 166 et 130 I 71), il rappelle que l'aide d'urgence est fournie en principe en nature, et qu'elle comprend le strict nécessaire pour répondre à la situation de détresse dans laquelle se trouve la personne qui sollicite cette aide, la loi réglant les grandes lignes de l'aide et le détail étant réglé par voie de directive, comme c'est le cas pour l'aide sociale ordinaire (p. 7848). La majorité de la commission a voulu élargir la notion d'aide d'urgence en ne limitant pas l'hébergement au seul logement collectif et en introduisant la possibilité de verser une modeste prestation financière afin de subvenir à des besoins de base en cas de présence durable dans le canton (BGC 31 janvier 2006 après-midi p. 7945). Le rapport de minorité 1 (Daïna) s'est opposé à l'octroi de prestations financières au titre d'aide d'urgence (p. 7949, spéc. p. 7953). Au contraire, un second groupe de minoritaires (rapport de minorité 2 (Bavaud), p. 7955, spéc. 7957-7959) a demandé de renoncer à l'aide d'urgence considérant que le respect et la protection de la dignité humaine étaient remis en cause si les conditions minimales d'existence et les besoins vitaux, sanitaires et le respect de la vie privée et familiale dépendaient du statut des personnes. Ces opinions contraires n'ont pas prévalu; le texte proposé par le Conseil d'Etat relatif au contenu de l'aide d'urgence, hormis l'ajout des mots "en règle générale" à la lettre a de l'art. 4a al. 3 LASV concernant l'hébergement collectif, a été adopté.
Ainsi, le droit cantonal vaudois n'entend pas octroyer de prestations à titre d'aide d'urgence plus étendues que celles imposées par la Constitution fédérale.
6. Les recourants font valoir que l'octroi pendant des mois, voire des années (trois ans en l'espèce) de nourriture en nature, d'un hébergement dans un lieu collectif sans l'allocation de prestations financières, viole la Constitution fédérale et la CEDH. Leurs actes de recours comprennent, chacun, en particulier le passage suivant :
"Le recourant se plaint de vivre depuis près de deux ans (réd : en déc. 2006) maintenant sans espace privé, dans des dortoirs avec d'autres personnes avec qui il lui est très difficile de dormir en raison de l'agitation, du bruit, des discussions ou des passages des agents de sécurité, de devoir se vêtir ou se dévêtir toujours en présence d'autres personnes, de devoir consommer des aliments qui ne correspondent pas à ses habitudes alimentaires et le rebutent (sauf à Yverdon), d'être surveillé jour et nuit depuis plus d'une année dans le logement qui lui est attribué par des agents de sécurité qui ont en outre accès à ses biens personnels, même quand il n'est pas au centre, qui portent des jugements de valeur sur son attitude au quotidien compte tenu de leur position d'autorité, ou encore d'être confronté à une multitude de petites difficultés (pas de musique, faire la queue pour recharger son téléphone sur la seule prise de courant du centre, impossible d'aérer ses vêtements, armoire trop petite, obligation de présence au centre pour la délivrance quotidienne des bons de repas, surveillance de l'autorité sur tous les aspects de la vie quotidienne, sur l'ordre des dortoirs, promiscuité, impossibilité de déposer ses effets personnels ailleurs que dans l'armoire prévue à cet effet…). En outre, le manque d'activités réduit la socialisation et l'autonomie. Ces conditions de vie sur le long terme amenuisent ses forces et portent atteinte à son bien-être, à sa personnalité, à l'image de soi, à ses ressources morales pour surmonter les difficultés quotidiennes. Le recourant se plaint d'une grande fatigue, d'un sentiment de mal-être généralisé, de troubles du sommeil et de l'appétit, de découragement, et d'autres formes de souffrances morales liées au dénuement, à l'exclusion sociale et à l'inactivité. Il se plaint du manque d'espace privé et de repos et d'intimité".
La compatibilité de l'aide d'urgence perçue pendant une longue période avec les principes constitutionnels et notamment la protection de dignité humaine a été mise en doute. Dans son arrêt du 15 juin 2005 (PS.2004.0230), le Tribunal administratif s'est interrogé sur le caractère approprié, pour une longue durée, d'un logement collectif ne comportant aucun espace privatif et sur l'absence de tout argent de poche permettant de communiquer par téléphone avec des proches.
La doctrine a également condamné ces prestations minimales si elles sont accordées sur une longue période (Amstutz, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 273, note 527 ; Amstutz, op. cit., in Asyl 2/03 ad 3.2; Buchmann/Kohler, Nothilfe für Personen mit Rechtskräftigen Nichteintretensentscheide, in Asyl 3/04, p. 5, 3.1)
Cette question a été à maintes reprises évoquée lors des débats du Grand Conseil comme il sera exposé aux considérants 8 et 9 suivants. L'EMPL mentionne au demeurant que l'octroi de l'aide d'urgence pourrait ne pas être admissible pour les demandeurs dont le séjour se prolonge se référant expressément à l'arrêt du Tribunal administratif du 15 juin 2005 (BGC 31 janvier 2006 p. 7773).
Les recommandations sur l'aide d'urgence pour les personnes ayant fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière établies par la Conférence suisse des directeurs cantonaux des affaires sociales lors de la mise en vigueur du programme d'allègement budgétaires 2003 précisent que les prestations de l'art. 12 Cst. se situent en principe en dessous de celles prévues pour les requérants d'asile dans la procédure ordinaire et qu'il faut tenir compte du principe de l'individualisation (édition approuvée par le Comité directeur de la CDAS le 27 mai 2004, ch. 5.2 p. 5). Elles indiquent : "Il convient aussi sur ce point de considérer les conditions réelles telles que, entre autres, la durée effective du séjour en Suisse ou le comportement de la personne concernée. En cas de prolongation de la durée de séjour, il faut tenir compte des besoins élémentaires comme le droit à une sphère privée et à une participation sociale minimale (dynamique du minimum d'existence). Les recommandations subséquentes ont des contenus analogues, si ce n'est qu'elles précisent qu'à mesure que le séjour se prolonge, des besoins élémentaires "peuvent (et non doivent : réd.) être pris en compte dans la sphère privée et au sens d'un minimum de participation à la vie sociale" (note 6 ad ch. 5.2 p. 6, édition du 24 février 2006 et note 5 ad. ch. 4.2 p. 5 édition du 3 mai 2007).
7. Les recourants disent souffrir de ne recevoir des aliments qu'en nature, de ne pas pouvoir les choisir, les cuisiner et ainsi d'être contraints de manger des repas qui ne correspondent ni à leurs représentations sociales, ni à leurs goûts. Ils font valoir en particulier qu'il ne s'agit pas seulement d'un besoin physiologique, mais également d'une prestation qui doit être socialement et culturellement acceptable. Ils critiquent également la fraîcheur de cette alimentation.
a) Aux termes de l'art. 6 al. 3 LARA, le département en charge de l'asile décide de l'aide d'urgence aux personnes qui séjournent illégalement sur le territoire vaudois. L'EVAM exécute les décisions relatives à l'aide d'urgence aux personnes séjournant illégalement sur le territoire vaudois (art. 10 al. 2 LARA). Les décisions entreprises ne concernent que le principe de l'octroi en nature de nourriture. Les griefs relatifs à sa fraîcheur, à sa valeur nutritionnelle, à son goût, à sa quantité, ou au choix des aliments qui ne correspondraient pas aux habitudes culturelles des recourants sont en rapport avec l'exécution de la décision du SPOP et doivent être invoqués à l'encontre de décisions de l'EVAM en suivant la procédure des art. 72 ss LARA (ATF 133 I 49). Ils sont donc irrecevables dans le cadre de la présente procédure. Seule peut être litigieuse en l'espèce la question de savoir si l'octroi pendant une longue période de nourriture en nature, que les recourants ne peuvent ni choisir ni cuisiner, constitue une violation de la dignité humaine.
b) L'art. 12 Cst. représente un droit fondamental permettant l'obtention d'une prestation, qui est en relation étroite avec la protection de la dignité humaine selon l'art. 7 Cst. Ce dernier dispose que la dignité humaine doit être respectée et protégée. La garantie de la dignité humaine revêt pour la doctrine une triple signification : elle manifeste une valeur fondamentale, essentielle et inhérente à tout Etat régi par le droit, un principe directeur de toute activité étatique; elle constitue en même temps, le noyau et le point de départ des autres droits fondamentaux ; elle fonde l'ensemble des droits fondamentaux et sert de fil conducteur à leur interprétation et à leur consécration; elle représente aussi une garantie subsidiaire, dont la portée commence là où s'arrête celle des autres garanties spécifiques : elle protège des atteintes à la dignité qui ne tombent pas dans le champ de protection d'une garantie spécifique. Cette dernière signification de la dignité humaine est controversée (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale, p. 69 ss ad art. 7 n. 4 et références citées).
Quant à la définition de la dignité humaine, elle est essentiellement négative : c'est le droit de ne pas être traité comme un objet, mais bien comme un sujet, une personne, unique et différente, ce qui a notamment des implications dans les domaines les plus variés, de la procédure aux droits politiques en passant notamment par le respect des droits de la personne et de la personnalité, le respect de la vie privée et de la sphère intime notamment (Aubert/Mahon, op. cit., n. 5 ad art. 7 p. 70).
En l'état de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il s'agit d'un principe objectif qui doit être respecté dans l'ensemble de l'ordre juridique, mais qui n'est justiciable que dans la mesure où il fait simultanément partie du champ de protection d'une liberté ou d'un autre droit fondamental (ATF 130 I 169 consid. 2.2 p. 170; 127 I 115 consid. 4 p. 119; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., II, n. 313, p. 144). Or, l'art. 12 Cst. se réfère expressément à la dignité humaine, précisant qu'il s'agit du droit de recevoir "des moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine".
En outre, l’art. 7 Cst. signifie que la dignité humaine doit être à la base de toute activité étatique et qu’elle constitue le fondement de la liberté personnelle, qui en est une concrétisation, et à l’interprétation de laquelle elle doit servir (ATF 132 I 49 consid. 5.1 p. 54). L’art. 8 CEDH consacre, comme l’art. 13 Cst., le droit au respect de la vie privée. Ce droit garantit à l’individu un espace de liberté dans lequel il puisse se développer et se réaliser. Dans le cadre de sa sphère privée, celui-ci doit pouvoir disposer librement de sa personne et de son mode de vie. Il s’agit d’un aspect du droit à la liberté personnelle consacrée à l’art. 10 al. 2 Cst. (ATF 6C_1/2008 du 9 mai 2008 consid. 4; ATF 133 I 58 consid. 6.1 p. 66).
Ainsi, le droit au respect de la sphère privée découlant de l’art. 8 CEDH est une concrétisation du droit à la liberté personnelle, qui est lui-même une concrétisation de la garantie de la dignité humaine (ATF 6C_1/2008 du 9 mai 2008 consid. 4).
c) Rappelons encore que l'art. 9 Cst. VD reprend le principe exprimé à l'art. 7 Cst. et qu'il n'a pas une portée plus large (Commentaire du projet de nouvelle Constitution ad art. 9; débats 19.01.01 art. 3.1, 9.11.01, art. 18, 14.4.02). L'art. 1er LARA, combiné avec ses art. 2, 3 et 49, dispose que l'aide d'urgence qui correspond à l'aide minimale au sens des art. 12 Cst. et 33 et 34 Cst. VD, octroyée aux personnes séjournant illégalement sur territoire vaudois, dont les personnes frappées d'une décision de non-entrée en matière exécutoire, doit satisfaire leurs besoins indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Il ressort des débats parlementaires que le législateur vaudois n'entendait pas étendre la garantie constitutionnelle de dignité humaine (BGC 7 février 2006, p. 8042-8044; 21 février 2006, p. 8312).
d) En l'espèce, même si on ne peut qu'adhérer aux considérations des recourants sur l'importance de l'alimentation tant d'un point de vue physiologique, psychologique que culturel, on peine à entrevoir pour quel motif le fait de ne pas pouvoir choisir et cuisiner ses aliments constitue, en soi, une atteinte à la dignité humaine et porterait atteinte au noyau dur du droit au minimum vital, ou un traitement inhumain ou dégradant prohibé par l'art. 10 al. 3 Cst.
Au surplus, sous l’angle de l’art. 36 Cst., force est de constater que la restriction à la liberté personnelle des recourants garantie par l'art. 10 al. 2 Cst., qui ne peuvent pas choisir et cuisiner leurs aliments, repose sur une base légale, répond à l'intérêt public consistant à organiser de manière adéquate et efficace l'aide octroyée à plusieurs dizaines de personnes et ne paraît pas telle qu'elle ne respecterait pas le principe de la proportionnalité, même sur une période longue. Enfin, selon la doctrine et la jurisprudence, pour les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, les prestations en nature sont à préférer aux prestations en argent. Ainsi, le contrôle de l'apport de la prestation et de l'utilisation des moyens octroyés est plus facile et les aspects quantitatifs devraient moins prêter à discussion (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3ème éd. Berne 1999, p. 179; ATF 131 I 166 consid. 8.4). Ce grief doit donc être rejeté.
8. Les recourants se plaignent, en bref, de vivre depuis des années dans un logement collectif, de dormir dans un dortoir et de ne bénéficier d'aucune intimité pour se dévêtir notamment. Ils invoquent une violation du principe de la proportionnalité à leur procurer un lieu où, selon eux, ils sont "toléré à dormir, à utiliser les sanitaires et à manger, sous le regard des agents de sécurité".
a) Le respect de la vie privée et du domicile, consacré à l'art. 13 Cst., confère à toute personne le droit d'organiser sa vie et d'entretenir des rapports avec d'autres personnes, sans que l'Etat ne l'en empêche; il inclut le respect de la vie intime. Sur le plan matériel, l'art. 13 Cst. concorde largement avec l'art. 8 CEDH (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 154). D'une manière générale, l'art. 13 Cst. repose sur l'idée que toute personne a le droit d'organiser sa vie et d'entretenir des rapports avec les autres, sans que l'Etat ne l'en empêche. Cette protection comporte deux aspects : la garantie d'une sphère d'intimité, appelée également sphère secrète, d'une part, et d'une sphère de relations personnelles avec autrui d'autre part, sphères que l'Etat doit respecter et dans lesquelles il n'a en principe pas à intervenir (Aubert/Mahon, op. cit., n. 2 ad art. 13 p. 124). La protection des art. 13 al. 1 Cst. et 8 par. 1 CEDH ne dépend pas du rapport juridique qui fonde l'existence d'un domicile. Les demandeurs d'asile n'ont pas d'autres lieux de résidence en Suisse que les locaux qui sont mis à leur disposition au titre de l'assistance de sorte qu'ils bénéficient de la protection des art. 13 Cst. et 8 CEDH. Dans la mesure où le lieu d'hébergement du recourant constitue son centre de vie exclusif et qu'il y doit sa présence à son statut de personnes, dans le dénuement, dont le renvoi est exécutoire, il bénéficie également de la protection de ces articles (cf. ATF 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 5). Les droits garantis à l'art. 13 Cst. peuvent être restreints aux conditions prévues par l'art. 36 Cst. Ces restrictions doivent donc être fondées sur une base légale, être justifiées par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Elles ne doivent pas porter atteinte à l'essence même du droit en cause, notion qui peut être rapprochée de la garantie de la dignité humaine. Les exigences posées par l'art. 8 par. 2 CEDH pour permettre une ingérence de l'autorité publique dans l'exercice du droit au respect du domicile et de la sphère privée se recoupent avec celles découlant de l'art. 36 Cst. (arrêt 2P.272/2006 précité; ATF 126 II 425 consid. 5a p. 435). Or, dans la mesure où les recourants n’ont droit qu’au minimum garanti par l’art. 12 Cst., qui comme exposé ci-dessus constitue un droit social, il n’y a pas lieu d’examiner si les restrictions de leurs droits fondamentaux respectent l’art. 36 Cst., mais plutôt de déterminer si ces restrictions portent atteinte à l’essence même de leurs droits fondamentaux et partant si l’aide est conforme à la dignité humaine, le principe de la proportionnalité permettant entre autres de déterminer le seuil en dessous duquel il n’est pas possible d’aller.
b) L'art. 4a al. 3 let. a LASV dispose que l'aide d'urgence comprend "en principe le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif". Le Conseil d'Etat a expliqué que les personnes mineures, les familles avec enfants en bas âge et les personnes malades ne résidaient pas dans les abris de protection civile mais dans des structures adaptées. Il a repris l'obiter dictum de l'arrêt du 15 juin 2005 du Tribunal administratif selon lequel un hébergement dans un lieu collectif pourrait ne pas être conforme à l'art. 12 Cst. pour les personnes dont le séjour se prolongerait, en relation avec les difficultés d'un renvoi (EMPL; BGC, 31 janvier 2006 a-m p. 7773). L'aide d'urgence est en effet comprise comme une aide "de transition pour celui qui se trouve dans une situation d'urgence, par l'octroi des moyens essentiels à la survie (en nourriture, habillement, abri et soins médicaux de base)" (idem p. 7823) ou une "aide provisoire (sous la forme de nourriture, vêtements, hébergement et soins médicaux de base) permettant de surmonter une situation de détresse" (idem p. 7848). Elle a été considérée par certains comme un outil de dissuasion à un établissement prolongé en Suisse de personnes demandant un asile économique (Grin-Hofmann, 31 janvier 2006 a-m p. 8005; Bühlmann 7 février 2006 a-m p. 8110). D'autres députés ont considéré que l'aide d'urgence ne peut être conforme à l'art. 12 Cst. que si elle concerne un séjour temporaire (Cornut, idem, p. 8116), de quelques jours ou quelques semaines (Borel, idem, p. 8118), aide d'urgence qui n'a pas à fonctionner dans le durable (Payot, idem, p. 8200). Leurs tentatives d'insérer dans la loi une durée au-delà de laquelle les conditions d'hébergement devaient être améliorées ont échoué. Le législateur a préféré s'en tenir à un logement "en principe" et "en règle générale" dans un lieu d'hébergement collectif, laissant à l'administration un large pouvoir d'appréciation afin de pouvoir personnaliser l'aide.
Le Guide d'assistance 2007 indique qu'il convient de tenir compte de la situation personnelle et familiale du bénéficiaire. Le Guide 2008 est plus complet et mentionne que les personnes adultes sans enfants résident dans un centre collectif en principe spécifiquement dédié à cette population. Toutefois, ces directives administratives ne contiennent aucune indication permettant de différencier l'aide si le séjour se prolonge.
c) La doctrine a affirmé qu'il n'était pas conforme à l'art. 12 Cst. d'imposer un logement sans espace privatif sur une longue durée (Schertenleib, Wird das Grundrecht auf Nothilfe durch den Sozialhilfestopp im Asylbereich verletzt? in Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Carlo Tschudi éd., p. 67, spéc. p. 79 et 81; Amstutz, op. cit., in Asyl 2/03 p. 30).
d) En l'espèce, les recourants qui sont des jeunes hommes célibataires, sans problèmes médicaux attestés, ne font pas partie des personnes vulnérables qui devraient être logées, a priori, dans de meilleures conditions.
Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, le fait que les recourants ne collaborent pas et qu'ils empêchent même leurs renvois de Suisse n'est pas déterminant (ATF 131 I 166 précité et consid. 4 ci-dessus). S'ils vivent dans une situation de détresse, une aide conforme à la dignité humaine doit leur être octroyée conformément à l’art. 12 Cst.
Il est évident que le fait de séjourner dans un lieu collectif et de dormir dans un dortoir ou à plusieurs dans une chambre de 4 à 8 lits pendant plus de trois ans constitue une restriction importante du droit au respect de la sphère privée et intime. Or, l'impossibilité de jouir de moments d'intimité, d'échapper aux regards d'autres résidents ou à celui des surveillants, de bénéficier d'un espace privatif est de nature à porter atteinte à l'intégrité psychique et physique des recourants. Dans la mesure où l’aide d’urgence est délivrée à des personnes qui sont susceptibles d’y avoir recours pendant plus que quelques jours comme les requérants d’asile dont le renvoi est exécutoire, il est indispensable pour qu’elle soit conforme à la dignité humaine qu’un espace privatif soit aménagé afin que ses bénéficiaires puissent s’isoler, ainsi que notamment se dévêtir en échappant au regard d’autrui. L’atteinte à la dignité humaine n’est pas liée à la durée de l’octroi de l’aide d’urgence, mais à l’intensité de l’atteinte. Ainsi, l’hébergement collectif doit comprendre, même pour une très courte période, un espace où son bénéficiaire puisse, pendant un certain laps de temps, être seul. Cet espace privatif indispensable pour que ne soit pas bafouée la dignité humaine ne consiste pas nécessairement dans la mise à disposition d’une chambre individuelle. Le fait de partager une chambre, même pendant plusieurs années, ne constitue pas en soi une atteinte à l’essence même du droit au respect de la sphère intime et privée de l’intéressé ou à la dignité humaine, si celui-ci peut s’isoler et jouir d’une autre manière de moments d’intimité.
En conséquence, les recours doivent être admis pour ce motif. Il appartient ainsi au SPOP et partant à l’EVAM de prévoir un hébergement, qui peut être collectif, mais qui doit comprendre un espace privatif, auquel le bénéficiaire de l’aide d’urgence doit pouvoir accéder, non seulement pour se changer, mais également pour s’isoler même temporairement.
9. Les recourants font valoir que la suppression de prestations financières porte atteinte au respect de la dignité humaine, en niant l'existence sur une longue période de besoins allant au-delà de l'alimentation, de l'hébergement et de l'habillement.
a) L'homme ne se définit pas comme un être qui a uniquement des besoins physiologiques sur le long terme. L'aide et l'assistance visées par l'art. 12 Cst. ne se limitent pas à la satisfaction des besoins humains élémentaires, comme la nourriture, l'habillement, le logement ou une assistance médicale; elles comportent aussi un aspect social et psychologique (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 151, Aubert/Mahon, op. cit., p. 119 n. 3 ad art. 12; Jörg Paul Müller, Gutachten vom 7. März 2005 betreffend den Beschluss der Staatspolitischen Kommission des Ständerates vom 13. Januar 2005 (Teilrevision Asylgesetz) über Einschränkungen der Nothilfe, erstellt im Auftrag des Schweizerischen Flüchtlingshilfe, in Asyl 2+3/05 p. 3 spéc. p. 5 et 9).
Ainsi, le respect de la sphère privée au sens de l'art. 13 Cst. et de l'art. 8 CEDH comprend également "dans une certaine mesure le droit de nouer et développer des relations avec ses semblables" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, Niemetz c. Allemagne du 16 décembre 1992, cf. site www.echr.coe.int ou série A, vol. 251-B p. 429) et implique des obligations positives des Etats, comme de fournir à un détenu le matériel nécessaire pour sa correspondance (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Cotlet c. Roumanie, 3 juin 2003, site www.echr.coe.int; Frédéric Sudre, Rapport introductif. La "construction" par le juge européen du droit au respect de la vie privée, in Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, Frédéric Sudre éd., Bruxelles 2005, p. 15, spéc. 28).
En outre, le Tribunal fédéral a précisé que le droit au respect de la vie privée garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il puisse se développer et se réaliser. Dans le cadre de sa sphère privée, celui-ci doit pouvoir disposer librement de sa personne et de son mode de vie. Il s'agit d'un aspect du droit à la liberté personnelle consacrée par l'art. 10 al. 2 Cst., qui est elle-même une concrétisation de la garantie de la dignité humaine (ATF 6C_1/2008 du 9 mai 2008 consid. 4; ATF 133 I 58 consid. 6.1 p. 66).
b) Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'art. 4a LASV le 1er novembre 2006, les recourants ont bénéficié de prestations financières qui ont consisté, selon la Convention de subventionnement pour 2006 entre l'Etat de Vaud et la FAREAS du 30 mars 2006 en l'octroi d'argent de poche, soit au maximum 4 fr. 30 par jour. Ils ne reçoivent depuis novembre 2006 (pour le recourant X.________ jusqu'en août 2007) aucune prestation financière.
L'art. 4a LASV ne prévoit pas expressément l'octroi de prestations financières, soit d'argent de poche. Les députés ont en effet refusé que celles-ci soient énumérées au même titre que l'hébergement ou les soins médicaux (BGC, 14 février 2006 a-m p. 8192 ss, spéc. p. 8206; 21 février 2006 a-m, p. 8345 ss, spéc. 8348). Toutefois, il ressort clairement de son texte et des débats que l'art. 4a let. d permet l'octroi de prestations financières. Il précise que l'aide d'urgence comprend en principe "l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité". Le Conseiller d'Etat Mermoud a en outre déclaré "Cet article est très explicitement rédigé. Il permet, en principe, l'octroi de prestations en nature exclusivement, mais s'il devait y avoir un rare cas particulier d'octroi d'une aide financière, la loi ne l'exclurait pas" (BGC 21 février a-m p. 8348). Le Guide d'assistance 2007 mentionne uniquement le texte de l'art. 4a let. d LASV sans préciser de quels besoins et de quelles prestations il s'agit (I3 p. 66). Le Guide 2008 n'est pas plus loquace.
c) Les recommandations établies par la Conférence suisse des directeurs cantonaux des affaires sociales (cf. consid. 6 ci-dessus) prévoient que les besoins élémentaires comme le droit à une sphère privée et à une participation sociale minimale "doivent" dans l'édition 2004 et "peuvent" selon les éditions 2006 et 2007 être prises en compte en cas de prolongation de séjour.
d) La jurisprudence a mis en doute le caractère approprié de la suppression de l'argent de poche qui empêche de communiquer avec des proches sur une longue période (PS.2004.0230 du 15 juin 2005). Le Tribunal fédéral a précisé qu'aucun besoin d'intégration n'est à poursuivre pour des requérants d'asile sur le coup d'une décision de non-entrée en matière et qu'aucun contact social durable ne doit être garanti (ATF 131 I 166 consid. 8.2).
e) La doctrine a également condamné l’absence de tout argent de poche, notamment pour communiquer par téléphone avec des proches (Amstutz, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 273, note 527).
f) En l'espèce, les prestations allouées toutes en nature satisfont aux besoins d'hébergement, de nourriture, d'articles d'hygiène, de vêtements et de soins médicaux d'urgence. Les décisions entreprises octroient également « d’autres prestations de première nécessité ». Celles-ci doivent permettre de répondre au droit fondamental notamment de pouvoir communiquer avec ses semblables ou ses proches. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, point n’est besoin que des prestations financières soient versées pour que l’essence des droits garantis par les art. 8 CEDH ou 13 Cst. ne soit pas atteinte. Le noyau du droit aux relations personnelles n’est pas touché si le bénéficiaire de l’aide d’urgence peut communiquer par lettre, voire par téléphone, avec ses proches. Il suffit que l’aide allouée en nature pendant une longue période permette par la fourniture de moyens matériels adéquats de nouer des relations personnelles. Enfin, la liberté personnelle ne garantit pas une liberté générale de choix et d’action (ATF 133 I 110 consid. 5.2 p. 119; 132 I 49 consid. 5.2 p. 56). On ne saurait en conséquence considérer que le respect de la dignité humaine ne peut être assuré que par l’octroi de prestations financières. Les recours doivent donc être rejetés sur ce point.
10. En définitive, les recours doivent être partiellement admis dans la mesure où ils sont recevables et les décisions entreprises annulées. La cause en ce qu’elle concerne Y.________, qui bénéficie toujours de l’aide d’urgence, est renvoyée au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le présent arrêt est rendu sans frais, des dépens réduits étant par ailleurs alloués aux recourants qui obtiennent partiellement gain de cause, avec l’aide d’un mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours de X.________ est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
II. La décision rendue le 5 décembre 2006 par le Service de la population, Division asile à l'encontre de X.________ est annulée.
III. Le recours de Y.________ est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
IV. La décision rendue le 14 décembre 2006 par le Service de la population, Division asile à l'encontre de Y.________ est annulée; la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens du considérant 8.
V. Il n'est pas prélevé d'émolument.
VI. L'Etat de Vaud, par le Service de la population, doit au recourant X.________ un montant de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
VII. L’Etat de Vaud, par le Service de la population, doit au recourant Y.________ un montant de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 18 juillet 2008
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
Avis minoritaire de Mme Aleksandra Favrod (art.134 Cst) :
L’atteinte à la sphère privée et à l’intimité des recourants est principalement provoquée par le fait que depuis près de trois ans ils dorment dans des dortoirs ou des chambres collectives. Tant le droit international que le droit cantonal reconnaît aux détenus et aux condamnés qui, comme les NEM, se trouvent dans un rapport particulier de dépendance vis-à-vis de l’autorité, le droit de disposer d’une cellule individuelle (Recommandations du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe aux Etats membres sur les règles pénitentiaires européennes du 11 janvier 2006, art. 18.5 ss ; Règlement du Conseil d’Etat du canton de Vaud du 16 janvier 2008 sur le statut des détenus avant jugement et des condamnés placés dans un établissement de détention avant jugement et les régimes de détention applicable [RSDAJ ; RSV 340.02.5, art. 15]; Règlement du Conseil d’Etat du canton de Vaud du 24 janvier 2007 sur le statut des condamnés exécutant une peine privative de liberté et les régimes de détention applicables [RSC ; RSV 340.01.1, art. 16]). La comparaison entre les NEM et les détenus n’est pas satisfaisante, les premiers n’ont en effet pas commis d’infractions contrairement aux seconds, mais ils doivent quitter la Suisse. Il n’en demeure pas moins que l’être humain est particulièrement vulnérable lorsqu’il s’abandonne au sommeil et que dormir pendant trois ans avec des inconnus sans intimité est propre à porter atteinte à la santé psychique des intéressés. Le droit des recourants à une chambre individuelle, en raison de la durée de l’hébergement, doit leur être reconnu. Au surplus, on discerne mal comment l’exigence posée par l’arrêt, soit la mise à disposition immédiate d’un espace privatif qui peut être collectif, sera concrétisée en pratique.
L’arrêt retient que l’octroi de prestations en nature, sans prestation en espèces, même sur une longue période ne viole pas l’art. 12 Cst. Or, privés de toute prestation financière et de choix entre deux prestations en nature, entravés dans leur liberté de mouvement et de communication, les recourants perdent toute possibilité d’autodétermination. En outre, ils ne peuvent satisfaire que des besoins physiologiques. Cette restriction notamment à leur liberté individuelle paraît admissible sur une courte période et répondre aux conditions de l’art. 36 Cst. Toutefois, sur une longue période (21 mois pour Y.________, 10 mois pour X.________), les intéressés perdent l’espace de liberté dans lequel ils doivent pouvoir vivre conformément à la garantie de la dignité humaine (cf. en dernier lieu ATF 6C_1/2008 du 9 mai 2008). Il ne s’agit pas de rendre l’aide d’urgence attractive ou de donner une prime à la mauvaise foi d’hommes jeunes qui refusent de collaborer à leur rapatriement, mais uniquement de ne pas porter atteinte à leur santé physique et psychique en leur laissant un espace de choix, qui, vu notre mode de vie, ne peut consister que dans l’octroi de prestations financières. Ces dernières n’ont pas à être importantes; au demeurant le Guide d’assistance 2008 (art. 107) prévoit en plus des contributions d’entretien couvrant l’alimentation, les vêtements et les transports octroyées en nature ou en espèces, des sommes d’au maximum 3 fr. par jour.
Dès lors, la portée de l’admission partielle du recours au sens de la juge soussignée doit être plus étendue que celle prévue par l’arrêt.
Lausanne, le 28 juillet 2008 Aleksandra Favrod
Juge