TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 juillet 2008
Composition
M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit et Mme Isabelle Perrin, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.
Recourant
X.________, à ********, représenté par Protection juridique FORTUNA, à Genève
Autorité intimée
Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants, à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants du 15 novembre 2006 (restitution d'un montant de 45'440 fr. 90)
Vu les faits suivants
A. Ingénieur électronicien de formation, M. X.________, né le 27 juin 1949, a été l¿administrateur unique de la société anonyme Y.________ depuis le 9 novembre 1988. Il en est devenu également salarié, en tant qu'ingénieur, dès le mois de novembre 2001. Cette société a réalisé un chiffre d'affaires de 408'000 fr. en 2002, 401'000 fr. en 2003 et 123'000 fr. en 2004. Outre l'intéressé, elle employait deux autres personnes à temps partiel, avec lesquelles les rapports de travail ont pris fin en octobre 2003.
Par lettre du 8 décembre 2003, M. X.________ a remis son mandat d'administrateur. Il a été licencié le 20 janvier 2004, avec effet au 30 avril 2004. Lors de l¿assemblée générale extraordinaire des actionnaires de Y.________ SA, tenue le 7 mai 2004 en l¿étude du notaire Jean Schmidt, il a été officiellement pris acte de la fin du mandat d¿administrateur de l'intéressé. Sa signature individuelle et sa fonction ont été radiées du Registre du commerce du canton de Vaud le 12 mai 2004 (publication dans la Fosc du 18 mai 2004), M. Z.________ devenant unique administrateur de la société. Les deux cents actions nominatives de 500 fr. ont été transformées en actions au porteur de cinq cents francs. Le siège de la société a été transféré à l'adresse privée de M. X.________.
B. M. X.________ s¿est inscrit comme demandeur d¿emploi à l¿Office régional de placement de Lausanne (ci après : l¿ORP) le 28 avril 2004 et a sollicité les indemnités de l¿assurance-chômage à partir du 1er mai 2004.
Par lettre du 16 juin 2004, la Caisse de chômage CVCI (ci-après: la caisse) a informé l'ORP que la fin du mandat de l'intéressé ayant été entérinée lors de l'assemblée générale du 7 mai 2004, son droit aux prestations prenait naissance à cette dernière date.
C. Dans une première décision du 27 mai 2005, la caisse a nié le droit de M. X.________ à l¿indemnité de chômage à partir du 7 mai 2004, considérant qu¿il avait conservé le pouvoir d¿influencer la marche des affaires et les décisions de Y.________ SA et que la perte de travail dont il se prévalait n¿était pas contrôlable.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif par arrêt du 1er mai 2006 (PS.2005.0239), non contesté.
D. Dans une seconde décision du 27 mai 2005, la caisse a réclamé à M. X.________ le remboursement de 45'440.90 fr., correspondant aux indemnités perçues à tort du 7 mai 2004 au 31 mars 2005.
Le 15 novembre 2006, la caisse a rejeté l'opposition déposée par M. X.________ contre cette seconde décision, invoquant uniquement l'entrée en force de l'arrêt du Tribunal administratif précité.
E. Le 7 décembre 2006, M. X.________ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Il invoque l'absence de toute motivation de la décision et la péremption du droit de demander la restitution.
Dans sa réponse du 21 décembre 2006, la caisse expose que la décision litigieuse est motivée par l'entrée en force de la décision niant le droit à l'indemnité du recourant, qu'il s'en remettait au jugement du tribunal en ce qui concerne la péremption du droit de demander la restitution et qu'il examinera la demande de remise présentée à titre subsidiaire par l'intéressé dans son acte du 24 juin 2006.
F. Conformément à l'art. 83 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1er janvier 2008, les recours en matière d'assurance chômage sont de la compétence du Tribunal des assurances (RSV 822.11). Toutefois, en vertu de l'art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant l'art. 83 précité, les causes pendantes à cette date sont traitées par le Tribunal administratif, devenu la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant celle du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA; RSV 173.36]).
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Selon la jurisprudence, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst. féd. et 27 al. 2 Cst. VD), confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soient motivés. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. Elle tend aussi à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue, par là, à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF 112 Ia 107 consid. 2b; voir aussi ATF 126 I 97 consid. 2b; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 130 II 530 consid. 4.3; 129 I 232 consid. 3.2; ATF 1P.306/2006 du 11 octobre 2006 consid. 2.1 et les références cités).
En l'occurrence, la motivation de la décision sur opposition est très succincte, reposant sur l'entrée en force de sa première décision du 27 mai 2005. La réponse de la caisse au recours n'est guère plus étoffée, dans la mesure où elle se contente de s'en remettre à justice quant à la péremption du droit de réclamer des indemnités perçues indûment. Par économie de procédure, le tribunal examinera néanmoins ce moyen.
3. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition que cette décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités).
En l'espèce, l'arrêt du Tribunal administratif confirmant que le recourant n'avait pas droit aux indemnités de l'assurance-chômage à partir du 7 mai 2004 est entré en force. Il n'est pas contesté que l'erreur à l'origine de la première décision du 27 mai 2005 incombe à la caisse et non au recourant. Dans un tel cas, la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances a offert aux caisses d'assurance la possibilité de reconsidérer une décision formellement passée en force, sans que l'assuré ne puisse se prévaloir de sa bonne foi. Cette solution a été reprise à l¿art. 53 al. 2 LPGA, dont la teneur est la suivante:
"L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu¿elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable."
Il y a erreur manifeste lorsque une décision se fonde sur des dispositions légales fausses ou non pertinentes, ou encore lorsque les règles légales déterminantes ne sont pas correctement, voire pas du tout, appliquées (ATF 126 V 401 consid. 2b/bb; DTA 1996/1997 No 28 consid. 3c). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause ; mais la jurisprudence a précisé que le caractère important d¿une rectification ne peut être déterminé sur la base d¿un montant maximum fixé de manière générale (v. U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2003, no 21 ad art. 53, p. 539, qui cite un exemple où une créance en restitution d¿un montant de 954 fr. 25 n'a pas été considérée suffisamment importante). Pour sa part, le Tribunal administratif a jugé qu'un montant de 2'900 fr. ne saurait constituer un montant négligeable ou de faible importance (arrêt PS.2004.0200 du 28 janvier 2005). Enfin, c¿est dans le cadre de l¿éventuelle remise de l¿obligation de restituer qu¿il convient de tenir compte de la bonne foi de l¿assuré. En effet, conformément à l'art. 25 al. 1 2ème phrase LPGA, la restitution ne peut pas être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. La demande motivée de remise doit être présentée par écrit au plus tard trente jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales [OPGA; RS 830.11]).
Dès lors, vu le montant total des indemnités versées (45'440 fr. 90), l'autorité intimée était fondée à reconsidérer sa décision erronée lui accordant les indemnités de chômage et à réclamer au recourant la restitution des prestations qu'il avait indûment touchées, conformément à l'art. 25 al. 1 LPGA.
4. Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s¿éteint un an après le moment où l¿institution d¿assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, première phrase, LPGA). Il s¿agit là d¿un délai de péremption (Kieser, op.cit., N.26 ad art. 25 LPGA; cf., pour l¿ancien droit, ATF 124 V 380 consid. 1 p. 382; 122 V 270 consid. 5a p. 274; 119 V 431 consid. 3a p. 433, et les arrêts cités). Le point de départ du délai n¿est pas celui de la commission de son erreur par l¿administration, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième temps, s¿en rendre compte (par exemple à l¿occasion d¿un contrôle), en faisant preuve de l¿attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1 p. 383; 122 V 270 consid. 5b/aa p. 275; 119 V 431 consid. 3a p. 433, et les arrêts cités; arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005, consid. 2). En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement de l'indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa part (ATF 110 V 304). Dans un litige portant sur la restitution d'indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de travail, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'administration n'était pas obligée de procéder pour chaque entreprise concernée à des contrôles réguliers et systématiques, qui seraient compliqués, voire disproportionnés. On ne saurait dès lors lui reprocher de procéder seulement de manière ponctuelle ou par sondages, que ce soit en cours de période d'indemnisation, ou après coup seulement. Du point de vue de la sauvegarde du délai de péremption d'une année, l'administration n¿est pas davantage tenue de vérifier de manière approfondie - au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation - si toutes les conditions du droit à l'indemnité étaient remplies. Par conséquent, il faut considérer que le début du délai coïncide avec le moment où l'administration, par exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V 380 consid. 2c p. 384/385). Ainsi, dans des arrêts plus récents, où une erreur de la caisse avait été découverte par le seco, le Tribunal administratif a considéré que le point de départ du délai de péremption commençait à courir le jour où la caisse avait été informée par le seco de son rapport de révision (arrêt PS.2006.0013 du 2 juin 2006; PS.2006.0044 du 7 décembre 2006 confirmé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt C 15/07 du 14 mars 2007).
En l'espèce, l'autorité intimée ne se prononce pas sur la question de la péremption du droit de demander la restitution. Pour le recourant, le point de départ du délai commence à courir le jour où l'inscription dans le journal du Registre du commerce du transfert du siège social de la société au domicile du recourant a été publié dans la FOSC, soit le 18 mai 2004.
Dans une lettre adressée à l'Office régional de placement de Lausanne le 16 juin 2004, la caisse indique, s'agissant de la radiation du droit de signature du recourant au Registre du commerce le 12 mai 2004, que "sa réinscription [à l'ORP] du mois de mai 2004 ne présentait donc aucune irrégularité si ce n'est que le report du début de son droit aux prestations à partir du 7 mai 2004". Contrairement à ce que soutient le recourant, la caisse entendait, dans une formulation ambiguë, qu'après examen de la situation, le droit à l'indemnité de chômage pouvait être reconnu dès le 7 mai 2004. C'est dès lors à cette date précisément que la caisse a commis l'erreur initiale d'accorder le droit au recourant à des indemnités de chômage. Le 1er novembre 2004, le recourant a déclaré un premier gain intermédiaire auprès de Y.________ SA. Ce n'est qu'à ce moment que la caisse pouvait se rendre compte que le recourant exerçait encore un pouvoir de dirigeant sur la société Y.________ SA. La péremption doit donc courir à partir du 2 novembre 2004. Datée du 27 mai 2005, la décision de restitution de la caisse a ainsi été rendue en temps utile.
Dans ces circonstances, le recours, mal fondé, doit être rejeté.
5. Conformément aux art. 61 let. a LPGA et 4 al. 2 du tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public, il ne sera pas perçu d'émolument. N'obtenant pas gain de cause, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition de la Caisse de chômage de la Société des Jeunes commerçants du 15 novembre 2006 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 10 juillet 2008
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.