CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 7 avril 2003
sur le recours interjeté par A.________, ********, à ********
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance chômage du 2 août 2002 (refus d'indemnités faute d'activité dépendante durant la période de cotisation, art. 13 al. 1 LACI).
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Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; Mme Dina Charif Feller et Mme Isabelle Perrin, assesseurs. Greffier: M. Thierry de Mestral.
Vu les faits suivants:
A. A.________, recourante, née le 30 mars 1959, est au bénéfice d'une formation d'informaticienne. X.________ S.à r.l. a pour but la mise à niveau et la formation de spécialistes dans le domaine des technologies de l'information, l'exploitation de leurs compétences et leur placement sur le marché; B.________, C.________ et D.________ en sont les associés gérants. C.________ et B.________ sont également les administrateurs d'Y.________ S.A. qui a pour but toutes prestations de service dans les domaines de la gestion et de l'organisation d'entreprises, du traitement et de la gestion de l'information, des services et des droits liés à la communication. Ces entreprises, qui ont apparemment des locaux séparés, ont la même adresse: chemin ******** à ********.
Le 12 avril 2000, A.________ a signé un contrat avec X.________ S. à r.l. dont la teneur était la suivante:
(...)
"Le "prestataire", en l'occurrence la société "X.________"; est la société qui après une campagne d'annonce, sélectionne le "candidat", dans le but de lui faire suivre une formation spécialisée qui le mènera à une certification dite professionnelle, "CLP". Suite à cette formation ainsi qu'à l'obtention de cette certification; le prestataire s'occupera, dans un délai déterminé, à placer le "candidat", de manière fixe, en entreprise.
Le placement en entreprise se passera en deux étapes; a) délégation en entreprise (location par le "prestataire" de la ressource "candidat"). Ce qui implique l'engagement durant cette période transitoire du "candidat" par le "prestataire". b) Cession définitive de la ressource "candidat" à l'entreprise.
L'annexe 1 à ce contrat stipulait ce qui suit :
(...)
"Le salaire du "candidat" durant la phase a); délégation de la ressource en entreprise par le "prestataire", est fixé à 5'000 fr. par mois, brut, et fera l'objet en temps voulu d'un contrat de salaire de durée déterminée (4-6 mois maximum), sauf accord particulier.
Le salaire du candidat lors de son entrée définitive en entreprise (phase b) sera forcément plus élevé et directement négocié lors de la prise de mandat (délégation).
(...)
Les relations entre A.________, X.________ S.à r.l. et Y.________ S.A. se sont déroulées comme il suit:
depuis le mois d'avril jusqu'au mois d'août 2000 y compris, A.________ a suivi une formation en informatique. Les cours étaient donnés sous la direction d'X.________ S.à r.l. dans les locaux d'Y.________ S.A. Elle n'a touché aucune rémunération pendant cette période. - X.________ S.à r.l. n'a pu placer sa "candidate", une fois sa formation achevée, chez aucun de ses clients. Depuis le courant du mois de septembre 2000 jusqu'au 30 avril 2001, A.________ a déployé une activité au taux de 50% au service de l'entreprise Y.________ S.A. et lui a réclamé de ce chef les sommes suivantes, en lui adressant des documents intitulés "facture":
- pour septembre 2000 : Fr. 1'500.-- - pour octobre 2000: Fr. 3'000.-- - pour novembre 2000: Fr. 3'000.-- - pour décembre 2000: Fr. 3'500.-- - pour janvier 2001: Fr. 3'000.-- - pour février 2001: Fr. 3'000.-- - pour mars 2001: Fr. 3'000.-- - pour avril 2001: Fr. 3'000.--
Y.________ S.A. a attesté le 7 mai 2001 ce qui suit, dans un document intitulé "certificat de travail":
(...)
Nous avons trouvé en Mme A.________ une collaboratrice compétente. Elle s'est toujours acquittée des tâches qu'on lui a confiées avec professionnalisme.
Sa capacité de travail, sa conscience professionnelle ainsi que sa faculté d'adaptation ont été d'une très grande utilité. Elle était responsable et jouissait de toute notre confiance.
Mme A.________ nous quitte, le 30.04.2001, libre de tout engagement et de son plein gré.
B. Après une période d'inactivité, A.________ a été engagée par Z.________ S.A., selon contrat écrit du 2 juillet 2001. Le début de l'activité a été fixé au 1er septembre, respectivement au lundi 3 septembre 2001. Une période d'essai de trois mois a été prévue. Le salaire a été arrêté à 84'500 fr. par an, 13ème salaire inclus.
A.________ a déployé son activité à Sierre jusqu'à la date de son licenciement par lettre du 20 décembre 2001 dans laquelle on peut lire ce qui suit:
"(...)
"Pour faire suite à nos différents entretiens, nous sommes malheureusement contraints de résilier votre contrat de travail, avant la fin de votre période d'essai de 3 mois à savoir, ce jour, moyennant une semaine de préavis, soit pour le 27 décembre 2001".
(...)"
A.________ a perçu son salaire jusqu'à la fin du mois de décembre 2001. Elle a revendiqué les prestations de l'assurance-chômage dès le 1er janvier 2002.
C. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la Caisse) a instruit les faits de la cause. Elle a interpellé Y.________ S.A. qui lui a répondu par courrier du 31 janvier 2002 ce qui suit:
"(...)
Après sa formation (gratuite), à sa demande et dans l'attente de pouvoir lui chercher et trouver un emploi, nous avons proposé à Mme A.________, de lui confier certaines tâches de développement (occupation représentant un temps partiel) afin qu'elle ne perde pas ses acquis et pour encore parfaire ses connaissances et sa pratique; ce à la condition expresse qu'elle le fasse en qualité "d'indépendante" et qu'elle nous facture ses honoraires. Il n'était pas question qu'elle fasse partie de nos effectifs car ce n'était pas le but de notre action et son profil ne correspondait pas particulièrement aux besoins d'une société de services telle que la nôtre.
Nous lui avons donc demandé de nous établir des factures et de régler la question de ses cotisations sociales. Elle accepta cette proposition et nous l'avons occupée selon ce plan (voir factures jointes).
Cependant elle ne régla jamais la question de ses cotisations sociales.
Nous avons appris récemment lors d'une révision AVS que nous pouvions être tenus éventuellement responsables dans une telle situation. Le cas est encore en suspens et nous attendons la prochaine visite du réviseur AVS pour connaître l'issue de cette histoire.
(...)"
Par décision du 8 février 2002, la Caisse a refusé d'entrer en matière sur la demande d'indemnisation déposée par la recourante. Selon cette décision, l'assurée n'avait justifié d'une activité soumise à cotisation que pour trois mois, soit du 1er octobre au 31 décembre 2001, et n'avait dès lors pas droit à l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation (art. 13 al. 1 LACI).
A.________ a recouru contre cette décision le 28 février 2002. Elle a conclu à son annulation.
Invitée à se déterminer sur ce recours, la Caisse a maintenu sa position. L'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: ORP) et la recourante ont renoncé à déposer des observations.
En date du 5 juillet 2002, le Service de l'emploi a adressé une liste de questions tant à A.________ qu'à Y.________ S.A. pour obtenir des précisions sur l'activité de la recourante au sein de l'entreprise. Les intéressés ont répondu, chacun par courrier daté du 10 juillet suivant. A.________ a déclaré avoir eu des tâches spécifiques à accomplir: développement d'un magasin électronique, amélioration de deux projets, rédaction et correction de documentations; elle devait suivre les instructions de son supérieur et rendre des comptes à la société; elle avait toujours travaillé dans les locaux de l'entreprise et selon un horaire précis.
Pour sa part, Y.________ S.A., par son administrateur C.________, a précisé sa position comme il suit:
1) Mme A.________ avait pour tâche spécifique de travailler sur des projets (programmes) internes définis.
2) Elle a reçu les instructions suivantes: "Développer en utilisant la matière acquise lors de la formation".
3) Elle devait présenter ses développements au fur et à mesure à Y.________ S.A. et facturer à la société le temps consacré à son travail.
4) Il n'y avait pas de rapport de subordination particulier entre la société et Mme A.________ "car les projets étaient choisis d'un commun accord et pratiquement toujours à sa demande".
5) Mme A.________ pouvait travailler dans les locaux de la société, mais ne disposait d'aucune place spécialement attribuée.
6) Elle "s'était donné comme mission" de travailler dans les locaux de la société et à domicile.
7) Mme A.________ "gérait son temps à sa guise, fixait son planning et avait décidé que cela représentait un certain nombre d'heures plus ou moins régulier, réparti par mois".
Dans son courrier du 5 juillet 2002, le Service de l'emploi a encore posé quatre questions, adressées uniquement à Y.________ S.A.
8) A la question: "Etiez-vous informé du fait que Mme A.________ était titulaire, à l'époque des faits, d'un permis B et qu'elle n'était de ce fait pas autorisée à accomplir une activité indépendante?", Y.________ S.A. a répondu: "Nous lui avons dit de mettre sa situation en règle (condition fixée dès le départ). Mais nous ne connaissions pas toute la législation à ce sujet. Si nous avions su que cela pouvait nous être reproché un jour nous n'aurions pas essayé de trouver une formule pour répondre positivement à la sollicitation de Mme A.________".
9) A la question: "Dans la lettre que vous avez adressée à sa caisse de chômage le 31 janvier 2002, vous avez indiqué que, suite à une révision de l'organe de l'AVS, Y.________ S.A. pouvait éventuellement être tenue pour responsable du non acquittement des cotisations sociales de Mme A.________ entre octobre 2000 et avril 2001, et que vous attendiez la visite du réviseur de l'AVS pour connaître l'issue de cette affaire. Qu'en est-il à ce jour?", Y.________ S.A. a répondu: "C'était la remarque du réviseur, quant à une éventuelle remise en cause ou à un changement de statut à propos de cette affaire. Il nous avait demandé de lui communiquer également la position prise par la Caisse Publique Cantonale Vaudoise de Chômage".
10) A la question: "Si Mme A.________ a effectivement travaillé en qualité d'indépendante pour le compte d'Y.________ S.A. entre octobre 2000 et avril 2001, pour quelle raison avez-vous, le 7 mai 2001, établi un certificat de travail à l'intention de cette personne, comme si celle-ci avait été salariée de votre entreprise?", Y.________ S.A a répondu: "Pour justifier de sa motivation, de son occupation et lui faciliter l'introduction dans le monde du travail".
11) A la question: "Sur ce certificat de travail, vous avez mentionné que Mme A.________ avait effectué "un stage à mi-temps" dans votre entreprise entre octobre 2000 et avril 2001. Pourquoi avoir choisi ce terme alors même que selon vos affirmations, elle était mandataire, indépendante, de votre entreprise?", Y.________ S.A. a répondu: "Parce que nous n'étudions pas chaque terme sous cet aspect lors de l'établissement d'un certificat et qu'il faut bien formuler certains éléments de façon à faire passer un message (dans ce cas le plus positif possible)".
Le Service de l'emploi a encore demandé l'avis du Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) par lettre du 22 juillet 2002. Le seco lui a répondu le surlendemain, être dans l'impossibilité de trancher en faveur de l'une ou l'autre des parties au vu du dossier.
Le 2 août 2002, Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la décision de la Caisse.
Par acte du 30 août 2002, A.________ a recouru contre la décision du Service de l'emploi, concluant à l'annulation de cette décision.
A nouveau invité à se déterminer, l'ORP s'en est remis à justice le 18 septembre 2002; le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours le 25 septembre 2002.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. a) La recourante a noué des relations contractuelles avec trois entreprises, d'abord avec X.________ S.à r.l., ensuite avec Y.________ S.A. et enfin avec Z.________ S.A. Il convient de qualifier ces contrats. Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
Le contrat conclu par la recourante et X.________ S.à r.l. contient un élément "formation" et un élément "travail"; il est donc mixte. Une fois la formation achevée, X.________ S.à r.l. s'obligeait à engager son "candidat" pour le mettre à disposition d'entreprises tierces moyennant contre-prestation financière. En l'espèce, la recourante ayant suivi la formation donnée par X.________ S.à r.l. a, par la suite, déployé une activité au sein de l'entreprise Y.________ S.A.
C.________ et B.________ sont tout deux associés gérants d'X.________ S.à r.l. et administrateurs d'Y.________ S.A. Ces deux sociétés ont la même adresse. X.________ S.à r.l. et Y.________ S.A. constituent cependant deux personnes juridiques différentes. Et Y.________ S.A. n'a rien versé à X.________ S.à r.l. en échange du travail effectué par la recourante. Au contraire, il est établi qu'Y.________ S.A. rétribuait directement la recourante pour le travail effectué.
Il faut donc admettre qu'après avoir achevé sa formation, la recourante et X.________ S.à r.l. ont d'un commun accord mis fin à leurs relations contractuelles. C'est un nouveau contrat qui s'est noué par la suite entre Y.________ S.A. et la recourante.
b) La recourante et Y.________ S.A. ont conclu un contrat bilatéral, générateur d'obligations réciproques, onéreux et entraînant l'exécution successive de prestations. Selon la recourante, il se caractériserait au moins par quatre éléments essentiels: une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément temporel (le contrat était durable; il ne s'est pas éteint par l'échange unique d'une prestation et d'une contre-prestation) et une rémunération. Dès lors, la qualification du contrat de travail s'imposerait (art. 319 al. 1 CO; Rehbinder, Basler Komm., n. 1 ss ad art. 319 CO; Brunner, Bühler, Waeber: Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, p. 9 ss, n. 1 ss ad art. 319 CO).
Y.________ S.A. conteste la qualification de contrat de travail (art. 319 ss CO); selon elle, le contrat devrait plutôt être qualifié de mandat (art. 394 ss CO). Elle fait valoir que les projets étaient choisis en accord avec les souhaits de la recourante; elle conteste ainsi l'élément "rapport de subordination". Selon Y.________ S.A., la recourante ne pouvait prétendre qu'au paiement des heures qu'elle facturait à l'entreprise. Aucun salaire, caractéristique d'un contrat de travail, n'aurait été convenu.
Il faut, dans le cas d'espèce, tenir compte des éléments suivants:
- La recourante a adressé à Y.________ S.A. des documents intitulés "facture". Ces derniers, rédigés de manière lacunaire, mentionnent le montant mensuel réclamé par la recourante à Y.________ S.A. sans indiquer le décompte des heures. En outre, le montant mensuel réclamé (3'000 fr.) est identique pour les mois d'octobre et novembre 2000, ainsi que de janvier à avril 2001. La recourante a demandé 1'500 fr. pour septembre 2000, n'ayant pas travaillé le mois entier. Elle a réclamé 3'500 fr. pour le mois de décembre 2000, soit 500 fr. de plus qu'à l'ordinaire. Vu l'absence de tout décompte d'heures, il n'est pas possible de déterminer si cette différence est due à un travail supplémentaire ou correspond à une gratification de fin d'année. Il faut observer, enfin, que les montants mensuels perçus par la recourante correspondent apparemment à la norme des salaires de la branche pour une activité à mi-temps. Force est de constater que les "factures" établies par la recourante ne suffisent pas à imposer la thèse du mandat. Au contraire, la constance des montants perçus chaque mois par la recourante ainsi que l'absence de tout décompte d'heures donne à penser qu'un salaire était convenu d'avance, ce qui est caractéristique du contrat de travail (art. 319 al. 1 CO; Rehbinder, loc. cit.; Brunner, Bühler, Waeber, loc. cit.).
- A l'époque où elle déployait son activité au sein d'Y.________ S.A., soit entre octobre 2000 et avril 2001, la recourante était titulaire d'un permis B et n'était de ce fait pas autorisée à exercer une activité indépendante. Elle n'aurait pu l'être que moyennant une autorisation délivrée à titre exceptionnel par le Service de l'emploi (arrêt PE 1999/0621 du 6 juillet 2000); en l'espèce, l'existence d'une telle autorisation n'est pas établie.
- Y.________ S.A. a établi un certificat de travail daté du 7 mai 2001 dans lequel elle mentionne que la recourante a effectué un stage à mi-temps au sein de l'entreprise. Ce certificat constitue en lui même un indice en faveur de la thèse du contrat de travail. De plus, les termes "stage à mi-temps" suggèrent l'existence d'un contrat de travail et non celle d'un mandat. Enfin, les explications fournies par Y.________ S.A. à ce sujet ne sont guère convaincantes.
Dès lors, le Tribunal a la conviction que la réelle et commune intention des parties était de se lier par un contrat de travail au sens de art. 319 ss CO (art. 18 al. 1 CO). Il n'est pas déterminant que, par la suite, Y.________ S.A. ait déclaré avoir considéré que la recourante ne travaillait qu'à titre indépendant.
c) Il n'est pas contesté que la recourante et l'entreprise Z.________ S.A. ont été liées par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO.
3. a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 lettre e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité son réunies (art. 9 al. 2 et 3 LACI).
Pour calculer les périodes de cotisation, il convient en principe de partir de la durée de l'occupation soumise à cotisation telle que l'employeur l'a attestée. Compte également comme période de cotisation les jours durant lesquels l'assuré n'a effectivement plus travaillé, mais conservait le droit au salaire jusqu'à l'expiration du délai de congé en raison d'un licenciement injustifié (DTA 1993/1994 no 27, p. 191).
L'ordonnance précise encore que la période de cotisation des personnes occupées à temps partiel est calculée d'après les règles applicables aux travailleurs occupés à plein temps (art. 11 al. 4 OACI).
b) La recourante revendique les prestations de l'assurance‑chômage depuis le 1er janvier 2002. On reviendra ci-dessous (consid. 4) sur la date à partir de laquelle la recourante pourrait prétendre aux prestations de l'assurance-chômage.
Sur la base des pièces versées au dossier, le Tribunal retient que la recourante a travaillé à tout le moins du 18 septembre 2000 jusqu'au 30 avril 2001 pour Y.________ S.A., soit pendant cinq mois et quatorze jours (dix jours ouvrables en septembre 2000 x 1,4; cf Circ. IC Janvier 2003, B 83; Circ. IC 01.92, ch. 52).
La recourante a travaillé au moins du 1er octobre au 31 décembre 2001 au sein de l'entreprise Z.________ S.A., soit sur une durée minimale de trois mois. On examinera ci-dessous (consid. 4) la fin des relations contractuelles entre la recourante et Z.________ S.A.
Au total, la recourante a exercé une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre (défini par l'art. 9 al. 3 LACI) au moins pendant huit mois et quatorze jours. Elle remplit dès lors les conditions posées par l'art. 13 al. 1 LACI; partant, elle aurait droit aux prestations de l'assurance-chômage si les autres conditions étaient remplies.
4. Il reste à déterminer depuis quelle date la recourante peut prétendre aux prestations de l'assurance-chômage. En l'espèce, Z.________ S.A. a licencié son employée par lettre du 20 décembre pour le 27 décembre 2001. Or, aux termes du contrat, lequel prévoyait une période d'essai de trois mois, engagée dès le 1er septembre 2001, la recourante ne se trouvait plus en période d'essai en décembre 2001. Dès lors, l'employeur ne pouvait résilier le contrat que moyennant un délai de congé d'un mois pour la fin d'un mois (art. 335c al. 1 CO). La partie qui résilie un contrat de travail en indiquant un délai ou un terme inexact exprime valablement sa volonté de mettre fin aux rapports de travail, mais le délai et le terme légal sont applicables (Brunner, Bühler, Waeber, op. cit., p. 186, n. 44 ad art. 335c CO). Dans sa décision, la Caisse fait état d'une activité au service de Z.________ SA, qui n'aurait commencé que le 1er octobre 2001; le cas échéant, le congé aurait effectivement été donné au cours de la période d'essai de trois mois. Il appartiendra à la Caisse d'instruire ce point.
5. Les frais de la cause sont laissés à la charge de l'Etat (art. 103 al. 4 LACI).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. Les décisions du Service de l'emploi du 2 août 2002 et de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 8 février 2002 sont annulées, la cause étant renvoyée à la Caisse pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
jc/Lausanne, le 7 avril 2003
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.