CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 7 août 2002
sur le recours interjeté par X.________ SA, Restaurant A.________, route ********, Y.________, à Y.________
contre
la décision rendue le 28 mars 2002 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage (indemnité pour réduction de l'horaire de travail).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jacques Giroud , président; M. Charles-Henri Delisle et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.
Vu les faits suivants:
A. Exploitant le restaurant "A.________", à Y.________, X.________ SA a déposé une formule de "Préavis de réduction de l'horaire de travail" auprès du Service de l'emploi le 13 mars 2002. Elle y exposait que, pour cause de travaux de rehaussement d'un pont situé à proximité de l'établissement, elle avait observé une diminution de sa clientèle de 30% et souhaitait pouvoir réduire son personnel d'autant, ceci sur la durée des travaux, entrepris le 8 mars 2002 pour une durée prévue de trois mois. Elle indiquait que ce personnel était composé de six employés au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée et de trois travailleurs engagée pour une durée déterminée.
Des mesures d'instruction entreprises par le Service de l'emploi à la suite de cette demande, il ressort que l'employeur avait été avisé du début des travaux le 16 août 2001, qu'en dépit du fait que les véhicules ne pouvaient plus passer sur le pont, un parking pouvant accueillir une quinzaine de véhicules subsistait au-delà du pont et qu'une passerelle avait été aménagée pour les piétons, enfin que les trois employés engagés par contrat de durée déterminée étaient au bénéfice de permis pour saisonnier, le premier pour la période du 16 novembre 2001 au 16 août 2002, le second pour celle du 23 mars 2002 au 22 novembre 2002, le troisième devant commencer à travailler le 4 mai 2002.
B. Par décision du 28 mars 2002, le Service de l'emploi a formé opposition audit préavis, faisant valoir que la perte de travail invoquée aurait pu être évitée dans la mesure où, avisé du début des travaux en août 2001, l'entreprise devait s'attendre à une baisse d'activité et donc renoncer à engager du personnel saisonnier durant la période des travaux, la perte de travail de ces personnes employées pour une durée déterminée ne pouvant du reste pas être prise en considération.
C. X.________ SA a recouru contre cette décision au Tribunal administratif par lettre du 5 avril 2002. L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours par acte du 30 avril 2002 et a conclu à son rejet. La recourante a produit d'ultimes observations le 30 avril 2002.
Les moyens invoqués par les parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. a) Les pertes de travail subies par des travailleurs dont la durée normale du travail est réduite peuvent être couvertes par l'assurance chômage (art. 31 LACI). Pour être prise en considération, la perte de travail doit notamment être due à des facteurs d'ordre économique et être inévitable (art. 32 al. 1 lit. a LACI), règle qui se trouve en relation étroite avec la notion de risque normal avec lequel chaque entreprise doit pouvoir compter (art. 33 al. 1 lit. a LACI; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, ad art. 32 et 33, ch. 66).
Ainsi, le droit à l'indemnité peut être nié lorsque des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée, pour autant toutefois que l'on puisse mentionner les mesures que l'employeur a omis de prendre, violant ainsi son obligation de prévenir ou de diminuer le dommage (ATF 111 V 379 ss). La réduction de l'horaire de travail ne doit par exemple pas d'emblée être considérée comme évitable du fait que l'employeur aurait pu licencier du personnel, parce que les travailleurs ont la possibilité de trouver une autre occupation auprès d'un autre employeur ou lorsque le travail est reporté à des jours meilleurs uniquement pour des raisons relevant de la gestion de l'entreprise; par contre, si l'employeur est depuis longtemps conscient qu'un changement des structures de son exploitation s'impose, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires à temps (DTA 1996-1997 n°12 p. 61; Circulaire de l'Ofiamt relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail - ci-après: circulaire -, ch. 2.6.4).
b) Les pertes de travail qui sont dues à des mesures prises par les autorités ou à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur sont également prises en considération, en vertu de l'art. 32 al. 3 LACI. Pour le législateur, de telles pertes de travail sont cependant considérées comme des cas de rigueur dont il revient au Conseil fédéral de régler la prise en considération. Ainsi, l'art. 51 de l'ordonnance d'application de la loi (OACI) dispose que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. Le Conseil fédéral n'a pas défini le cas de rigueur, mais établi une liste non exhaustive des cas qu'il y a lieu de prendre en considération (art. 51 al. 2 OACI). Ceux-ci ont un caractère exceptionnel en ce sens que des exigences élevées doivent être posées pour leur admission (Circulaire, ch. 2.6.8; Gerhards, op. cit., ad art. 32 et 33, note 54; DTA 1985 n°10 p. 37; SVR-Rechtsprechung 2/1995, ALV n°28).
3. a) En l'espèce, l'autorité intimée s'oppose au versement de l'indemnité au motif que la condition du caractère inévitable de la perte de travail (art. 31 al. 1 lit. a OACI) n'est pas remplie: devant s'attendre à une baisse de son taux d'activité en raison des travaux, l'employeur devait renoncer à faire venir une partie de son personnel saisonnier. La recourante admet quant à elle avoir été avisée des travaux le 16 août 2001, mais conteste le caractère prévisible d'une baisse de son taux d'activité, se bornant à invoquer le fait d'avoir été surprise que les travaux n'aient pas donné lieu à des mesures annexes telles que la construction d'un pont militaire provisoire ou d'un parking plus important à l'entrée du pont, infrastructures avec lesquelles elle déclare avoir compté lorsqu'elle a décidé d'engager ses trois employés saisonniers supplémentaires.
b) Avisée de la nature, du début et de la durée des travaux sept mois avant qu'ils ne soient entrepris, force est d'admettre avec l'autorité intimée que la recourante ne pouvait se contenter de supposer que les autorités communales ou cantonales en charge des travaux prendraient les mesures propres à sauvegarder l'accès à l'établissement dans la mesure qu'elle allègue. L'aveu de cette attente démontre qu'elle n'ignorait pas que les restrictions d'accès à l'établissement causées par les travaux auraient une incidence sur la fréquentation de celui-ci, donc sur le taux d'activité de son personnel. Pour n'avoir pas demandé, alors qu'elle en avait la possibilité, les renseignements qu'elle tenait elle-même pour déterminants, la recourante a bien pris le risque, lorsqu'elle a engagé du personnel saisonnier supplémentaire disponible pendant la durée des travaux, que ses employés subissent une perte de travail. Ce risque apparaît d'autant plus évident que l'employeur, en dépit d'une réduction temporaire d'activité qu'il admet pourtant avoir prévue, n'a non seulement pas réduit son personnel par rapport à l'année 2001, mais a procédé à l'engagement d'une personne supplémentaire pour l'année 2002.
Ceci étant, l'on observe que la baisse du taux d'activité de 30% invoquée à l'appui du préavis dont il y a lieu de relever qu'elle n'est au demeurant pas établie par les pièces produites par l'intéressée - correspond pour ainsi dire au pourcentage du personnel saisonnier engagé en connaissance de cause entre le moment de la connaissance des travaux et le début de ceux-ci: en d'autres termes, le travail des trois saisonniers aurait pu être absorbé par les six employés au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée. La recourante relève certes le caractère stable et qualifié de son personnel saisonnier, dont elle craignait ne plus pouvoir s'assurer les services, avant comme après les travaux, en différant la demande de permis à la fin de ceux-ci. Cette préoccupation n'ôte cependant rien au caractère prévisible du risque, ni au fait que la recourante n'a pas même tenté d'entreprendre de le prévenir, violant ainsi son obligation d'éviter ou de réduire le dommage.
c) En conclusion, la décision négative de l'autorité intimée, qui non seulement se fonde sur des raisons concrètes et suffisantes démontrant que la perte de travail aurait pu être évitée, mais mentionne les mesures que l'employeur a omis de prendre, s'avère justifiée.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 28 mars 2002 par le Service de l'emploi est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 7 août 2002
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.