CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 2 décembre 2002
sur le recours formé par A.________, domiciliée ********, à Z.________
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 3 août 2001.
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Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Thierry de Mestral.
Vu les faits suivants:
A. A.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le 17 juillet 1953, est au bénéfice d'une formation de jardinière d'enfants/maîtresse de classe enfantine. Elle travaille en qualité d'animatrice d'école maternelle auprès de l'Association "Y.________", Ecole maternelle de Courtepin - Courtaman - Wallenried à Courtepin (ci-après : l'Association "Y.________").
L'Association "Y.________" a engagé l'assurée pour une durée indéterminée par contrat écrit du 13 octobre 1997. L'entrée en fonction a été fixée au 1er septembre précédent. Ce document contient notamment les deux clauses suivantes :
(...)
6. "La rémunération de l'animatrice est fixée comme suit :
Fr.275.-- brut pour 1 fois 2 heures d'activité (y compris la préparation et le rangement), soit 1 demi-jour par semaine durant 1 mois.
Le nombre d'heures d'activité, qui varie chaque année selon le nombre d'enfants inscrits, est approuvé par les membres du comité au moment de la répartition des classes. Ce nombre d'heures de travail détermine le salaire annuel brut réparti sur douze mois du 1er juillet au 30 juin".
10 . "La résiliation du contrat, par l'une ou l'autre des parties est de trois mois, donnée d'avance par lettre recommandée".
(...).
A.________ a vu son taux d'activité réduit à la suite d'une diminution d'inscriptions d'enfants pour l'année scolaire 2000-2001. Elle dit avoir été prévenue oralement de ce changement en septembre 2000 par son employeur. Elle a pu cependant remplacer une collègue absente jusqu'à la fin du mois de novembre 2000.
Il ressort des pièces versées au dossier qu'en mai et juin 2000, A.________ a travaillé dix demi-journées par mois, en juillet et en août six, en septembre et en octobre huit. L'Association "Y.________" a versé à A.________ un salaire brut de 2'900 fr. en mai et juin 2000, 1'740 fr. en juillet et août 2000, 2'320 fr. en septembre et octobre 2000. Ce dernier montant représente la rémunération de huit demi-journées à 290 fr. = 2'320 fr. Il s'y est ajouté une participation "Y.________" APG de 48 fr. 85, des allocations familiales pour le mois d'octobre 2000 par 460 fr. et des allocations familiales, solde pour le mois de septembre 2000 par 92 fr., soit un total de 2'920 fr. 85.
B. A.________ a revendiqué les prestations de l'assurance-chômage dès le 5 décembre 2000. Elle n'a fait l'objet d'aucun licenciement à cette époque. Cependant, elle estimait subir une perte de travail indemnisable dans la mesure où elle cherchait à travailler à plein temps alors que son employeur avait réduit son taux d'activité de 100 à 40 % (quatre demi-journées au lieu de dix) sans son accord. Elle a allégué avoir effectué des recherches personnelles en vue de trouver un emploi pour la période de novembre/décembre 2000 à juillet 2001.
L'Association "Y.________" a attesté le 18 janvier 2001 qu'il n'y avait pas eu de réduction du taux d'occupation (celui-ci restant à 100 %), mais une diminution d'inscriptions d'enfants pour l'année scolaire 2000-2001. Cet employeur a encore attesté le 29 janvier 2001 qu'aucune résiliation n'était venue mettre fin au contrat de travail de A.________.
C. Par décision du 3 avril 2001, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'indemnisation déposée par la recourante. La caisse a considéré que son assurée était toujours liée à son employeur par un contrat de travail et n'avait dès lors pas droit à l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation.
A.________ a interjeté recours contre cette décision en date du 19 avril 2001 (date du timbre postal), concluant à son annulation.
Invitée à se déterminer sur ce recours, le Caisse a maintenu sa position, précisant notamment que seule une résiliation formelle, faisant défaut en l'espèce, pouvait mettre fin aux rapports de travail liant A.________ à son employeur.
D. L'Office régional de placement concerné (ci-après l'ORP) a indiqué, dans un courrier daté du 31 mai 2001, que :
(...)
"l'assurée s'est inscrite au chômage en date du 5.12.00, elle avait perdu 60 % de son activité précédente pour se retrouver à un taux de 40 %. Elle n'avait pas de lettre de congé mentionnant cette diminution de taux d'activité car elle avait été avertie par oral en septembre par le comité de Y.________".
(...)
E. Le Service de l'emploi a rendu une décision le 3 août 2001, rejetant le recours et confirmant la décision de la Caisse. Il a considéré que les parties étaient liées par un contrat de travail sur appel, toujours en vigueur. Dans ce cas, l'Association "Y.________" devait prendre en charge la diminution du volume du travail de la recourante, soit en lui versant un salaire minimum correspondant à la moyenne des heures effectuées avant la diminution de son horaire de travail, soit en la licenciant en respectant le délai légal de congé.
F. L'Association "Y.________" a licencié la recourante par lettre recommandée du 30 août pour le 30 novembre 2001. Elle a proposé à son employée dans le même courrier de poursuivre son activité professionnelle sur la base d'un nouveau contrat de durée déterminée. Les parties ont signé un nouvel accord écrit le 17 octobre 2001. La recourante a poursuivi son activité au sein de l'Association "Y.________" pour un salaire mensuel brut fixé à 3'000 fr. pour la durée du contrat.
G. Le 1er septembre 2001, A.________ a recouru contre la décision du 3 août 2001 du Service de l'emploi. Elle conclut à la reconsidération de son cas.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage, notamment s'il est partiellement sans emploi et s'il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1er let. a et b LACI).
S'il est partie à un contrat de travail sur appel, il n'éprouve pas de perte lorsqu'il n'est pas appelé (DTA 1991, no 7), son temps de travail prévu contractuellement de manière particulière étant considéré comme normal (ATF 107 V 59, spéc. 61). En revanche, s'il n'est employé que dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel occasionnel, il subit une perte aussitôt que ce contrat prend fin.
En l'espèce, la recourante invoque la perte de travail qui résulterait d'une diminution du temps de travail qui lui est demandé par son employeur. Il faut dès lors déterminer si cette diminution correspond à la fin d'un précédent contrat de travail occasionnel ou si elle intervient dans le cadre d'un contrat de travail sur appel.
Dans le cas du travail à temps partiel auxiliaire ou occasionnel, l'employeur requiert de temps en temps la prestation de service d'une même personne pour résorber un surcroît de travail, avec la particularité que le travailleur a la liberté d'accepter ou de refuser la proposition d'engagement de l'employeur; à chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s'éteint par la simple expiration du temps (Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne, 2000, p. 296; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, Lausanne, 1996, p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 25 ss ad art. 319 CO; RFJ 1993, no 30, p. 66).
Dans le cas du travail sur appel, le travailleur est obligé d'exercer l'activité convenue chaque fois que l'employeur fait appel à lui. La relation de travail est de durée indéterminée. Si le travailleur ne connaît pas à l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la stabilité du volume de travail ainsi que sur un taux de rémunération horaire (Engel, op. cit., p. 297; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 339; JAR 1989, p. 94).
L'intention des parties est déterminante pour qualifier le type de relation de travail en cause. Il faut également prendre en considération la périodicité de l'appel, l'ancienneté des relations entre parties ainsi que le montant du salaire (Engel, loc. cit.; Brunner/Bühler/Waeber, loc. cit.).
En l'espèce, la recourante est liée à l'employeur par un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé de trois mois. Elle est tenue d'exercer l'activité convenue lorsque l'Association "Y.________" fait appel à elle et, moyennant un salaire horaire qui correspond apparemment à la pratique dans la branche, elle a réalisé précédemment un salaire moyen relativement régulier.
Dès lors la qualification du contrat de travail sur appel s'impose.
3. Il reste à déterminer si la recourante peut faire valoir une perte de travail à prendre en considération en application de l'art. 11 LACI et de la jurisprudence y relative.
a) Il est constant que la recourante, employée jusqu'en décembre 2000 à raison de six à dix demi-journées, n'a plus été appelée depuis lors qu'à un taux d'activité sensiblement inférieur.
Cela ne signifie pas pour autant qu'elle puisse prétendre en être indemnisée par l'assurance-chômage. Aux termes de l'art. 11 al. 3 LACI, n'est notamment "pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire" (...).
Or, même si les inscriptions d'enfants pour l'année scolaire 2000-2001 ont diminué, la recourante est toujours sous contrat de travail de durée indéterminée et elle peut mettre son employeur en demeure de lui fournir le volume de travail correspondant à la moyenne des périodes passées, respectivement exiger de lui le paiement du salaire y afférent (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 339; Boner, Teilzeitarbeit, thèse, Zurich, 1985, p. 96; Saviaux, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, thèse, Lausanne, 1993, p. 152). Cette conclusion s'impose d'autant plus que la recourante a été appelée de manière constante sur une période prolongée et qu'il est de ce fait possible de déterminer un horaire de travail normal (revue du droit du travail et d'assurance-chômage 2/2002, no 12, p.105).
En outre, son contrat ne lui garantit pas dix demi-journées d'activité par mois et la diminution de travail depuis le mois de décembre s'explique par une baisse du nombre d'enfants inscrits (prévue dans le contrat) et non par une modification du contrat de travail.
La perte de travail subie ne saurait dès lors être prise en considération, au sens de l'art. 11 al. 3 LACI et il incombe le cas échéant à la recourante d'intervenir auprès de son employeur pour obtenir les prestations contractuelles auxquelles elle a droit.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision du 3 août 2001 maintenue. Conformément à l'art. 103 al. 4 LACI, les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 3 août 2001 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
jc/Lausanne, le 2 décembre 2002
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.