CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 28 novembre 2002
sur le recours formé par A.________, domicilié ********,
contre
la décision du Service de l'emploi du 10 janvier 2001 admettant partiellement le recours formé contre une décision de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage prononçant une suspension à son encontre de 35 jours dans l'exercice du droit à l'indemnité.
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Composition de la section: M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A.________, né le 13 juillet 1969, a travaillé du 23 janvier 1995 au 30 avril 2000 au restaurant B.________ de C.________ en qualité d’instructeur. Il a parallèlement mené des études à l'Ecole d'ingénieurs du canton de Vaud et il a obtenu le 17 mars 2000 le diplôme d'ingénieur ETS dans l'industrie graphique.
A.________ a résilié son contrat de travail par lettre du 23 mars 2000 dans les termes suivants :
(...)
"Suite à une année de travail très éprouvante sur le plan intellectuel et physique, soucieux de préserver le capital de confiance qui règne entre moi et l'entreprise : décide de mettre fin à notre collaboration dès la fin du mois d'avril.
J'ai eu d'énormes privilèges et d'expériences durant toutes ces années au sein de famille qui est le restaurant de C.________. C'est avec un pincement de coeur que je dois partir".
(...)
A.________ a déposé une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale vaudoise le 6 mai 2000 en demandant le versement de l'indemnité depuis le 2 mai 2000. Il a précisé dans la demande les motifs de la résiliation du contrat de travail dans les termes suivants :
(...)
"Climat de travail devenu insoutenable, entrave à une vie de famille normale, extrême fatigue dans les conditions existantes, volonté de garder une porte ouverte si proposition acceptable pour l'avenir avec la direction".
(...)
Invité à donner des explications sur les motifs de la rupture de son contrat de travail, l'assuré a précisé qu'il a exercé une activité accessoire chez B.________ à côté des études qu'il avait entreprises à l'Ecole d'ingénieurs d'********. A la fin de ses études, il avait tenté de négocier un autre planning permettant de consacrer plus de temps à sa famille. C'est dans ce but, après une période d'études et de travail très pénible, qu'il avait résilié le contrat de travail.
B. Par décision du 28 juin 2000, la Caisse de chômage a prononcé à l'encontre de son assuré une suspension de 35 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour perte fautive d'emploi. La décision relève que l'assuré disposait d'une possibilité de travailler et qu'en résiliant son contrat de travail sans s'être assuré, il avait pris le risque délibéré de solliciter les indemnités de l'assurance-chômage.
A.________ a contesté la décision de la Caisse de chômage auprès du Service de l'emploi qui a admis partiellement le recours par décision du 10 janvier 2000 en réduisant la durée de la suspension à 31 indemnités journalières.
C. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il estime en substance que son revenu auprès du restaurant B.________ devait être considéré comme une activité accessoire dont la cessation ne devait pas donner lieu à une sanction.
Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours en concluant à son rejet. Il estime que les gains obtenus par l'activité de l'assuré auprès du restaurant B.________ de C.________ étaient bien supérieurs au maximum de 500 fr. par mois admis par la jurisprudence fédérale; le Service de l'emploi relevait aussi que le calcul du gain assuré basé sur la libération des périodes de cotisations lui était plus favorable qu'un calcul fondé sur le gain obtenu auprès du restaurant B.________.
Considérant en droit:
1. Le recours est déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: la loi ou LACI) ; il respecte en outre les exigences de forme prévues par l’art. 31 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative (LJPA), applicables par le renvoi de l’art. 103 al. 6 LACI. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. L'assuré soutient que son activité auprès du restaurant B.________ de C.________ constituait un gain accessoire au sens de l'art. 24 LACI dont l'abandon n'était pas visé par le cas de suspension prévu par l'art. 30 al. 1 let a LACI. Il relève aussi que son gain assuré a été calculé non pas en tenant compte du revenu de son activité accessoire, mais selon les dispositions concernant la libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 1 let a LACI.
a) La notion de gain accessoire est définie par l'art. 23 al. 3 LACI dans les termes suivants :
(...)
"Est réputé accessoire, tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante".
(...)
La jurisprudence fédérale a toutefois précisé que le critère de l'activité exercée en dehors de l'horaire normal de travail n'était pas à lui seul décisif et qu'il convenait d'examiner son caractère accessoire par rapport au revenu provenant d'une activité principale. C'est ainsi que le gain provenant de l'activité accessoire devait rester dans une proportion faible avec le revenu de l'activité principale. Cette exigence résultait aussi de la nécessité de prendre en compte le gain réalisé en dehors de l'horaire normal de travail lorsque son importance permet de l'assimiler à un gain intermédiaire (ATF 123 V 230, consid. 3c, p. 233).
b) En l'espèce, le gain réalisé par le recourant dans son activité auprès du restaurant B.________ de C.________ correspond à un horaire hebdomadaire de 35 heures et le revenu moyen tiré de cette activité, de l'ordre de 2'500 fr. par mois, est relativement important et pourrait entrer en considération comme un gain intermédiaire. Ce revenu est aussi proche du gain assuré calculé en tenant compte de sa formation d'ingénieur ETS de l'industrie graphique. Il est vrai que ce gain a été obtenu par une activité exercée en dehors de l'horaire habituel de travail notamment le soir et le week-end (voir les décomptes de pointages produits par le recourant le 24 juillet 2000 auprès de la Caisse de chômage), mais cette seule condition ne suffit pas à le qualifier de gain accessoire.
3. a) Selon l'art. 30 al. 1 let a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. L'art. 44 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI) précise que l'assuré est réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a résilié le contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (let b). La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder par motif de suspension 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 LACI). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans s'être assuré d'obtenir un nouvel emploi (art. 45 al. 3 LACI). Le juge ne peut en principe s'écarter de la qualification de la faute grave sauf si les circonstances permettent de prononcer une sanction plus légère, notamment lorsque les motifs qui ont conduit à l'abandon de l'emploi apparaissent excusables (voir DTA 2000, No 9, p. 45; DTA 1999 No 23 p. 136).
b) Le motif de suspension visé par l'art. 30 al. 1 let a LACI est réalisé lorsque l'assuré est sans travail par sa propre faute, en particulier lorsqu'il a résilié lui‑même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let b OACI). En outre, le comportement de l'assuré est qualifié de faute grave lorsque l'emploi abandonné par l'assuré est réputé convenable (art. 45 al. 3 LACI).
aa) L'art. 16 LACI définit la notion de travail convenable. La première version de cette disposition, lors de l’adoption de la loi en 1982, précisait les conditions auxquelles un emploi devait répondre pour être qualifié de convenable. L’emploi devait notamment être conforme au contrat collectif de travail (let. a), tenir raisonnablement compte des aptitudes du chômeur et de l'activité qu'il avait précédemment exercée (let. b) et convenir à son âge et à son état de santé (let. c). Le travail ne devait pas compromettre non plus dans une notable mesure le retour du chômeur dans sa profession - pour autant qu'il y ait une telle perspective dans un délai raisonnable - (let. e) et lui procurer une rétribution qui ne soit pas inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit (let. f) ; cette dernière condition a ensuite été modifiée pour tenir compte de la possibilité d’obtenir un gain intermédiaire. Le nouvel art. 16 al. 1 LACI adopté lors de la révision de la loi du 23 juin 1995, pose le principe selon lequel tout travail est en principe réputé convenable à l'exception des cas énumérés par la loi (voir Message du Conseil fédéral à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage du 29 novembre 1993, in FF 1994 I, p. 357). Les critères de l'ancien art. 16 LACI sont repris et complétés au deuxième alinéa notamment pour tenir compte de la durée des déplacements quotidiens, des caractéristiques du travail sur appel, des entreprises soumises à un conflit collectif de travail ainsi que des entreprises qui ont procédé à des licenciements ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires.
bb) Lorsque le recourant a résilié son contrat de travail auprès du restaurant B.________, il était au bénéfice d'une formation d'ingénieur ETS de l'industrie graphique qu'il venait d'acquérir. Son emploi auprès du restaurant B.________ de C.________ ne requiert aucune connaissance professionnelle préalable ni aucun niveau de formation déterminé. Seule une mise au courant au sein de l'entreprise lui permet d'acquérir les connaissances nécessaires à la bonne exécution du travail. Dans cette situation, il se pose la question de savoir si l'emploi du recourant auprès de B.________ tenait raisonnablement compte de ses aptitudes professionnelles (art. 16 al. 2 let b LACI). Il se pose également la question de savoir si, l'horaire pratiqué en dehors de la durée normale d'une activité principale convient à la situation personnelle du recourant (art. 16 al. 2 let c LACI) notamment sa situation familiale d'homme marié et père de trois enfants. Il est ainsi douteux que l'emploi du recourant auprès du restaurant B.________ puisse être qualifié de travail convenable au sens de l'art. 16 LACI. Mais le motif de suspension visé par l'art. 30 al. 1 let a LACI et précisé à l'art. 44 al. 1 let b OACI n'exige nullement que le travail abandonné réponde à la notion de travail convenable. Il tend à sanctionner la violation par l'assuré de son obligation d'entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage et d'accepter ainsi un emploi, même en dehors de sa profession, pour diminuer le dommage résultant de son chômage.
c) En l'espèce, le recourant a indiqué à la caisse de chômage qu’il avait tenté sans succès de négocier un horaire différent. Mais il a mis fin au rapport de travail en sollicitant directement les indemnités de l'assurance-chômage sans prendre la précaution de rechercher préalablement une autre activité rémunérée ; Toutefois, la décision attaquée ne tient pas compte des circonstances particulières liées à la situation du recourant, notamment, l'horaire effectué en dehors de la durée normale de travail, peu compatible avec sa situation familiale, ainsi que le type d'activité ne correspondant plus à son niveau de formation professionnelle qu'il venait d'acquérir. Pour ces motifs, le tribunal estime qu’il est disproportionné de retenir une faute grave à l’encontre de l’assuré dès lors que son emploi auprès du B.________ ne répond pas aux conditions d’un travail convenable en ce qui concerne les horaires de travail et l’adéquation de l’emploi par rapport à la formation qu’il venait d’obtenir. Le tribunal estime que seule une faute légère peut être retenue contre l’assuré qui ne doit pas être placé dans une situation nettement péjorée par rapport à celui qui bénéficie d’un financement (bourses ou parents) pour effectuer ses études ; il convient donc d’annuler la décision attaquée et de réformer la décision de la caisse de chômage en ce sens que la durée de la suspension est limitée à 7 jours.
4. Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée, la décision de la Caisse de chômage du 28 juin 2000 étant réformée en ce sens que la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est réduite à 7 jours. Conformément à l'art. 103 al. 4 LACI, la procédure de recours est en principe gratuite et il n'y a dès lors par lieu de percevoir de frais de justice. Le recourant a en outre procédé sans le concours d'un avocat et il n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision du Service de l'emploi du 10 janvier 2001 est annulée et la décision de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 28 juin 2000 réformée en ce sens que la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est fixée à 7 jours indemnisables.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 28 novembre 2002.
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.