CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 mai 2001
sur le recours interjeté par l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi, devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), Bundesgasse 8, 3003 Berne,
contre
la décision sur recours du 8 février 1999 du Service de l'emploi, Office cantonal de l'assurance-chômage, réduisant à vingt jours la suspension prononcée à l'encontre de A.________ par la caisse de chômage (chômage imputable à une faute de l'assuré).
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Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; M. Jean-Luc Colombini et Mme Dominique-Anne Thalmann, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A.________, née le 14 août 1952, a travaillé en qualité de secrétaire au service de la société X.________ SA à 1******** du 1er avril 1983 au 4 février 1998, date à laquelle elle a été licenciée avec effet au 30 avril 1998 à la suite d'une réorganisation de l'entreprise impliquant la suppression de son poste. Selon une attestation établie par l'employeur, A.________ travaillait au service de X.________ à raison de vingt-quatre heures par semaine (60 %) pour un salaire de 3'150 fr. par mois, perçu treize fois l'an.
Le 2 avril 1998, A.________ a demandé à toucher l'indemnité de chômage dès le 1er mai 1998.
Lors de son passage aux guichets de la Caisse publique vaudoise de chômage (ci-après : la caisse) en date du 28 avril 1998, l'assurée a déclaré renoncer à toute indemnité à partir du 1er mai 1998 au motif qu'elle avait trouvé un nouvel emploi. Elle a en effet été engagée dès cette date en qualité de secrétaire-réceptioniste par la Section vaudoise de Y.________, à 2********. Son salaire mensuel, perçu treize fois l'an, s'élevait à 1'800 fr. (soit 1'950 fr. sur 12 mois) pour vingt heures de travail par semaine (50 %).
Par lettres des 10 et 12 juin 1998, A.________ a informé Y.________ qu'elle résiliait son contrat de travail pour le 30 juin 1998, en expliquant : "Ma décision est due au manque de tâches que l'on me confie ainsi qu'à mon refus de reprendre le service "Matériel sanitaire".
L'assurée a à nouveau revendiqué des indemnités de chômage, ceci dès le 1er juillet 1998.
Le 23 juillet 1998, A.________ a adressé à la caisse ces lignes :
"Je me permets d'apporter une explication à ma ré-inscription : Le 1er mai 1998, j'ai accepté un poste auprès de la Y.________, pour ne pas "profiter" du chômage (je n'ai encore jamais bénéficié du chômage) et ceci malgré un salaire très bas :
Y.________ salaire mensuel brut 50 % Frs 1'800.- X.________ salaire mensuel brut 60 % Frs 3'200.-
Après 2 mois de travail, j'ai donné mon congé. Je me suis rendu compte que les tâches confiées ne correspondaient pas à mon profil et à ce qui avait été prévu au début de mon contrat et que, par conséquent, je risquais de perdre mes connaissances acquises."
A.________ a été mise au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation compté du 1er juillet 1998 au 30 juin 2000 et son gain assuré a été arrêté à 3'412 fr. par mois.
Par décision du 31 août 1998, la caisse a prononcé à l'encontre de l'assurée une suspension de son droit à l'indemnité d'une durée de trente et un jours indemnisables dès le 1er juillet 1998, considérant qu'elle était au chômage par sa faute.
Le 8 février 1999, l'Office cantonal de l'assurance-chômage (ci‑après : l'OCAC) a admis partiellement le recours interjeté par A.________ et a réformé la décision de la caisse en réduisant la durée de la suspension prononcée à vingt jours. Dans sa décision, l'office confirme le principe d'une suspension pour faute grave d'au moins 31 jours (art. 30 al. 1 lettre a ou d LACI, art. 44 lettre b OACI), mais rappelle que ce principe doit être nuancé au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral : les assurés qui ne prennent pas ou cessent par leur propre faute une activité de gain intermédiaire ne peuvent subir une suspension "que dans la mesure où leur droit aux indemnités de chômage est supérieur à leur droit aux indemnités compensatoires prévu à l'art. 24 LACI" (OFDE, bulletin C 98/1, fiche 10). Fondé sur cette jurisprudence, l'office procède au calcul suivant :
"De son activité auprès de Y.________, la recourante a retiré un gain mensuel de 1950 francs (y compris le 13e salaire). Le gain assuré a été fixé à 3412 francs. La durée de la suspension doit être calculée selon le calcul suivant (sur la base de 31 jours de suspension, durée minimale en cas de faute grave) :
Gain assuré Fr. 3412.00 Gain intermédiaire Fr. 1950.00 Différence Fr. 1462.00
Compensation 80% Fr. 1169.60 soit, par jour (1169.60 : 21,7) Fr. 53.90
IJ selon gain assuré Fr. 157.25 IJ selon ind. compensatoires Fr. 53.90 IJ selon gain intermédiaire Fr. 103.35 (IJ suspendues)
31 jours de suspension x Fr. 103.35 : Fr. 157.25 = 20 indemnités journalières.
En quittant son emploi auprès de Y.________, la recourante a donc causé un dommage correspondant à 20 indemnités journalières."
B. C'est contre cette décision de l'OCAC que l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (ci-après : l'OFDE devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat à l'économie) s'est pourvu au Tribunal administratif par acte du 12 mars 1999. Il a conclu à l'annulation de la décision de l'OCAC, la décision de la caisse étant confirmée.
Dans ses déterminations du 23 mars 1999, l'OCAC a déclaré s'en remettre à justice.
Invitée par le juge instructeur à préciser si le salaire payé par Y.________ était entré dans le calcul de la moyenne des gains réalisés dans la période de référence ou, au contraire, si les indemnités de l'assurée avaient été déterminées sur la base du seul salaire perçu au service de X.________, la caisse a précisé, par lettre du 26 avril 1999, que les salaires réalisés auprès de Y.________ à 2******** n'avaient pas été pris en considération dans le calcul du gain assuré. La caisse expose à ce sujet ce qui suit :
"Compte tenu du fait que Mme A.________ n'a travaillé que deux mois pour Y.________ et qu'elle n'a pas revendiqué de compensation en gain intermédiaire pour cette activité, son gain assuré a été calculé sur son revenu mensuel réalisé auprès de X.________ SA à 1******** de Fr. 3'150.--.
La part mensuelle du 13ème salaire a été ajoutée à ce montant pour obtenir un gain assuré de Fr. 3'412.--."
A réception de la réponse de la caisse, dans un courrier du 25 juin 1999, l'OFDE a développé ses moyens comme il suit :
"En l'espèce, considérant que l'intéressée a introduit une demande d'indemnité de chômage à partir du 1er juillet 1998, il y a lieu de prendre en considération le dernier mois de cotisation (juin 1998), ainsi que les règles prévues à l'article 32 al. 2 OACI. Enfin, le fait que pendant les deux mois de travail auprès de Y.________, l'assurée eût pu demander des indemnités compensatoires, et qu'elle ait entrepris d'accepter un tel emploi pour échapper au chômage, ne peuvent justifier le calcul du gain assuré effectué par la Caisse de chômage."
L'assurée n'a pas procédé.
Considérant en droit:
1. L'art. 30 al. 1er lettre a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI) prévoit que le droit à l'indemnité de l'assuré est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Selon l'art. 44 al. 1 lettre b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : OACI), est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans être préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.
La quotité de la mesure de la suspension dépend du degré de gravité de la faute que l'on peut concrètement reprocher à l'assuré. Dans sa teneur modifiée par la nouvelle du 6 novembre 1996, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, l'art. 45 al. 2 OACI prévoit que la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (lettre a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (lettre b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (lettre c). L'art. 45 al. 3 OACI précise qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable.
2. a) Dans le cas présent, il n'est plus contesté que A.________ a mis fin au contrat de travail la liant à Y.________, sans s'être préalablement assurée d'un autre emploi, et qu'en conséquence son droit à l'indemnité doit être suspendu pour faute grave. En revanche, l'autorité recourante fait grief à l'autorité intimée d'avoir considéré à tort que cette situation pouvait être assimilée à la renonciation à un gain intermédiaire et qu'ainsi la suspension ne pouvait porter que sur la différence entre l'indemnité journalière calculée sur la base du gain assuré et l'indemnité journalière correspondant à la compensation en cas de gain intermédiaire. Elle relève en effet que A.________ avait alors renoncé au chômage et qu'elle ne pouvait ainsi pas toucher d'indemnités compensatoires.
b) La suspension est une sanction du droit des assurances sociales qui a pour but de faire participer l'assuré de manière appropriée au dommage que son comportement déloyal a causé à l'assurance-chômage dans un rapport de causalité naturelle et adéquate (voir Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern, 1981, n. 2 und 51 ad art. 30).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, il convient de distinguer, d'une part, l'emploi, qui, s'il est accepté, met un terme au chômage de l'assuré et exclut donc le recours aux indemnités journalières, et, d'autre part, l'activité lucrative qui procure à l'assuré un gain intermédiaire et lui permet de toucher une compensation pour la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (voir ATF 122 V 40, cons. 4 c) bb). En effet, la détermination du montant que l'assurance-chômage n'aurait pas été amenée à verser si l'assuré avait pris l'activité envisagée permet de constater que le dommage subi n'a pas la même ampleur selon la nature de l'emploi refusé par l'assuré. Or, c'est uniquement dans cette mesure que, du point de vue des principes de la causalité et de la proportionnalité, l'on peut parler de prolongation fautive du chômage. Ainsi, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral des assurances, a considéré que l'assuré, qui refuse une activité lui procurant un gain intermédiaire, ne peut être suspendu dans son droit à l'indemnité que dans la mesure où l'indemnité journalière (calculée sur la base du gain assuré) excède l'indemnité journalière que l'assuré aurait touché à titre de compensation. L'objet de la suspension est donc la différence entre ces deux indemnités.
c) Dans le cas présent, après avoir perdu son emploi auprès de X.________, A.________ a renoncé à percevoir les indemnités de chômage quand bien même le nouvel emploi trouvé au service de Y.________ lui procurait un gain inférieur au gain assuré et, par conséquent, lui permettait de percevoir des indemnités compensatoires. En abandonnant par la suite cet emploi sans s'être assurée d'avoir retrouvé un autre emploi, elle a eu un comportement fautif qui a causé un dommage à l'assurance-chômage. Pour déterminer l'ampleur de celui-ci, il convient toutefois de garder à l'esprit que si A.________ avait continué à exercer l'activité litigieuse, elle aurait parfaitement été en droit de percevoir des indemnités compensatoires et ce à tout moment. Le fait que l'assurée ait renoncé à ce droit n'y change rien. Le dommage subi par l'assurance-chômage correspond donc en réalité à la différence entre l'indemnité journalière (calculée sur la base du gain assuré) et l'indemnité journalière à laquelle l'assurée aurait pu prétendre à titre de compensation. Seule cette différence peut être considérée comme ayant un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le comportement fautif de A.________. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a appliqué au cas de la recourante les principes de causalité et de proportionnalité quand bien même l'intéressée s'était désinscrite du chômage. En effet, l'assuré qui tente de pallier à court ou moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de son emploi et renonce ainsi à percevoir l'indemnité de chômage, ne doit pas être pénalisé par rapport à un autre assuré moins scrupuleux.
3. a) L'autorité recourante reproche également à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte dans le calcul du gain assuré des salaires perçus par A.________ auprès de Y.________ et de s'être fondée uniquement sur le salaire que cette assurée avait touché auprès de son précédent employeur.
b) L'art. 23 al. 1 LACI a le contenu suivant :
"Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum."
La période de référence pour le calcul du gain assuré est définie par l'art. 37 OACI dont on cite les alinéas 1 à 3 :
"1 En règle générale est réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation.
2 Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen.
3 Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation."
Ainsi, il faut conclure de ce texte que le calcul du gain assuré doit porter sur le revenu obtenu dans le ou les derniers rapports de travail précédant le début de la période d'indemnisation. Dans l'hypothèse visée par l'art. 37 al. 3 OACI précité, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que cette règle ne visait pas les douze derniers mois civils précédant le début de la période d'indemnisation, mais bien les douze derniers mois de cotisation à l'intérieur du délai-cadre défini par l'art. 9 al. 3 LACI; ces mois de cotisation peuvent donc être espacés par des laps de temps plus ou moins longs (voir DTA 1992, no 1, p. 67, cons. 3).
Dans un arrêt non publié du 10 juin 1996 (OFIAMT c. L. v. H et TA Nidwald), le Tribunal fédéral des assurances a au surplus admis que l'assuré qui tente de pallier à court ou moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de son emploi ne doit pas être pénalisé dans le calcul du gain assuré. Dès lors, l'activité transitoire, "die Überbrückungstätigkeit", censée remplacer au moins à titre provisoire l'activité précédemment exercée à plein temps, ne peut être considérée comme le dernier rapport de travail au sens de l'art. 4 al. 1 OACI (cons. 3 a, in fine).
Certes, dans cet arrêt, il s'agissait d'un contrat de travail sur appel, qui, selon le TFA, ne pouvait être considéré comme un véritable contrat de travail à temps partiel au sens de l'art. 319 al. 2 CO. Le champ d'application de cette jurisprudence demeure toutefois plus vaste. Le Tribunal administratif a en effet considéré qu'il n'y a pas lieu, dans le calcul du gain assuré, de pénaliser l'assuré qui tente, y compris en acceptant de conclure un contrat de travail à des conditions salariales précaires, de passer un cap difficile sans recourir à l'assurance-chômage (arrêt PS 98/0001 du 1er février 1999).
c) En l'espèce, il y a lieu d'admettre que le contrat de travail passé par l'assurée avec Y.________ a été conclu dans une situation particulièrement précaire, proche de la contrainte. Alors âgée de quarante-six ans, A.________ venait de perdre un emploi qu'elle occupait depuis quinze ans. Elle a accepté l'emploi litigieux, quand bien même il ne lui assurait qu'un taux d'occupation de 50 % et ne lui offrait qu'une rémunération inférieure (de plus de 30 % de son salaire précédent par rapport à un même taux d'activité) et ce "pour ne pas "profiter" du chômage (...) malgré un salaire très bas". Plutôt que de s'inscrire immédiatement au chômage, elle a ainsi voulu privilégier une solution la maintenant active et la rendant ainsi plus attractive pour un éventuel autre employeur. Elle a au surplus renoncé à percevoir une compensation en gain intermédiaire. Il est toutefois manifeste que, vu l'ampleur des sacrifices consentis par A.________ par rapport à sa position antérieure, cette situation ne pouvait avoir qu'un caractère provisoire. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l'emploi auprès de Y.________ n'est pas le dernier rapport de travail au sens de l'art. 4 al. 1 OACI. C'est donc à bon droit que la caisse en a fait abstraction dans le calcul du gain assuré.
4. Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal a rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Office cantonal de l'assurance-chômage, du 8 février 1999 est confirmée.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 3 mai 2001
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.