CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 23 septembre 1999
sur le recours formé par X.________, 1********
contre
la décision du Service de l'emploi, Office cantonal de l'assurance-chômage (ci-après : OCAC) du 5 octobre 1998, déclarant l'assuré inapte au placement à compter du 1er mai 1998.
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Composition de la section: M. Etienne Poltier président; Mme Dominique Thalmann et M. Edmond de Braun, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. Né en 1939, X.________ a exercé diverses activités professionnelles dans le domaine commercial, que ce soit à titre indépendant (notamment entre 1987 et 1993) ou dépendant; en dernier lieu, il a oeuvré en qualité de collaborateur de A.________ AG, à 2********; il a été licencié de cette dernière entreprise avec effet au 30 septembre 1997 et s'est inscrit comme demandeur d'emploi à compter de cette date.
B. En cours d'indemnisation, il a déposé une demande d'indemnités spécifiques, au titre des mesures d'encouragement à la prise d'une activité indépendante (ci-après : indemnités EAI), fondées sur les art. 71a ss LACI. Par décision du 20 janvier 1998, l'OCAC a accueilli favorablement cette demande, des indemnités spécifiques, à concurrence de 60 au maximum, lui étant allouées dès le 1er février 1998, pendant la phase d'élaboration de son projet; ce dernier portait sur la diffusion de cartes de voeux de la maison B.________ AG, en qualité d'agent.
C. a) Peu après avoir encaissé les dernières indemnités spécifiques octroyées, soit le 1er mai 1998, X.________ s'est réinscrit auprès de l'assurance-chômage en déclarant son activité d'indépendant sous la forme d'un gain intermédiaire; il semble d'ailleurs que cette démarche lui ait été conseillée par son conseiller auprès de l'Office régional de placement (ci-après: ORP). Par avis du 17 août 1998, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a soumis ce cas à l'autorité cantonale pour examen de l'aptitude au placement de l'intéressé.
b) En réponse à l'interpellation de l'OCAC à ce sujet, X.________ a déclaré, par lettre du 15 septembre 1998, avoir cessé son activité indépendante durable. Dans le même temps, il ajoutait que, pour diminuer le dommage pour la caisse de chômage, il travaillerait en gain intermédiaire, dès lors qu'il était capable de faire de bonnes relations avec de nombreux clients; il déclarait également être disponible à 100% pour un emploi et faire les recherches nécessaires à cet effet. Dans une correspondance du 28 septembre 1998, l'ORP paraît confirmer ces points, en relevant notamment que l'intéressé continuerait de faire du gain intermédiaire dans le domaine qu'il occupait avant son chômage.
Il ressort encore du dossier que le recourant avait déposé une demande de prise en charge des risques de pertes, sous la forme d'un cautionnement bancaire pour un crédit d'investissement de 47'000 fr.; le 30 juillet 1998 déjà, il a retiré cette dernière.
c) Se basant sur ces éléments, l'OCAC a constaté l'inaptitude au placement de l'assuré à compter du 1er mai 1998, ce dans une décision du 5 octobre suivant.
d) X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette dernière décision par acte du 30 octobre 1998 (rédigé en allemand, cet acte a été traduit le 14 novembre suivant).
Dans sa réponse du 18 novembre 1998, l'OCAC conclut au rejet du recours en se référant à une affaire similaire, alors pendante au demeurant auprès du Tribunal fédéral des assurances. L'instruction du recours a dès lors été suspendue jusqu'à droit connu sur l'arrêt du Tribunal fédéral, puis reprise à réception de ce jugement du 30 juin 1999 (arrêt C. 329/98, rendu dans le cadre de l'affaire PS 97/0290). Le recourant a été invité à se déterminer sur ce nouvel élément, mais il a finalement renoncé à le faire.
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 71a LACI, l'assurance peut soutenir l'assuré au chômage ou sur le point de l'être, qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable, par le versement de 60 indemnités journalières spécifiques au plus durant la phase d'élaboration d'un projet (al. 1).
Si la prise de l'activité indépendante échoue (après la phase d'élaboration ou plus tard), le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre ans; le versement des prestations de l'assurance ne dépassera pas deux ans au total (art. 71d al. 2 LACI; cf. Nussbaumer, Artbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 647 p. 236).
b) Lorsqu'il a reçu la dernière indemnité journalière spécifique et qu'il prend une activité indépendante ou qu'il exerce déjà une telle activité, l'assuré cesse d'être au chômage (Nussbaumer, ibidem), même s'il subit un manque d'occupation dans sa nouvelle activité. Il n'a de ce fait pas droit aux indemnités de chômage, comme l'a récemment jugé le Tribunal fédéral des assurances (arrêts A. du 7 avril 1999 [C 117/98] et C. du 30 juin 1999 [C 329/98]). En effet, ces indemnités n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de la personne qui commence une activité indépendante : le contraire reviendrait à remplacer les risques liés au manque d'occupation dans sa nouvelle activité par des indemnités de chômage. Or, ceci est totalement étranger à la volonté du législateur d'encourager la prise d'une activité indépendante, ainsi que cela ressort des travaux parlementaires (Beerli, BO 1994 CE 317 et BO 1995 CE 111). C'est dire que le paiement ultérieur d'indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l'assuré met fin à son activité indépendante.
c) On observera encore que la jurisprudence évoquée ci-dessus adopte une ligne qui converge, dans une certaine mesure tout au moins, avec celle rendue à propos de chômeurs qui entreprennent une activité indépendante durable, mais sans recourir aux indemnités spécifiques EAI. En effet, l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris ou envisage d'entreprendre une activité lucrative indépendante durable, est réputé inapte au placement; il l'est à tout le moins lorsqu'il n'entend pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigée ou qu'il n'est pas en mesure de le faire (DTA 1993-1994, no 30, p. 216; v. également à titre d'exemple TA, arrêt du 26 août 1997, PS 97/0066 ou du 10 octobre 1995, PS 95/0167). Or, comme l'indique d'ailleurs le formulaire de décision EAI, l'activité indépendante entreprise avec l'aide des indemnités spécifiques est censée être viable et durable, étant par ailleurs admis qu'elle devrait porter sur un taux d'activité de 100%.
2. a) X.________ admet au demeurant qu'il a bien entrepris l'activité indépendante projetée, après avoir obtenu les indemnités EAI durant la phase de démarrage de son projet. Cela étant, il ne pouvait assurément plus être considéré comme chômeur le 1er mai 1998. Il était ainsi exclu pour lui de requérir des indemnités de chômage à compter de cette date, étant réputé en quelque sorte ne pas être prêt à accepter un emploi salarié. Cela étant, la décision attaquée apparaît comme bien fondée, en temps qu'elle constate l'inaptitude au placement de l'assuré dès le 1er mai 1998.
b) En cours de procédure cependant, X.________ a informé l'OCAC du fait qu'il avait cessé son activité indépendante durable; la décision attaquée ne tient pas compte de cet élément, se fondant apparemment sur les indications de l'ORP - au demeurant peu claires - selon lesquelles X.________ poursuivrait son activité indépendante.
aa) Comme l'indique le Tribunal fédéral des assurances, l'assuré qui a bénéficié des indemnités spécifiques EAI et dont la prise d'une activité indépendante échoue, même après le début de celle-ci, a droit aux indemnités de chômage; selon la prise de position de l'OFDE dans le cadre du recours qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 30 juin 1999, tel doit être le cas à tout le moins lorsque l'assuré met un terme à son entreprise.
bb) La jurisprudence précitée pourrait tout d'abord être interprétée en ce sens que l'assuré, qui a bénéficié des indemnités spécifiques pour un projet déterminé, ne pourrait prétendre des indemnités de chômage dans le cadre du régime du gain intermédiaire que dans l'hypothèse où il aurait abandonné totalement son entreprise; il pourrait donc bénéficier d'une telle indemnisation en complément de la rémunération obtenue dans le cadre d'un activité salariée ou indépendante, pour autant, dans ce dernier cas, qu'il oeuvre dans un autre secteur que celui de son ancienne entreprise. Les possibilités de gain intermédiaire d'un tel assuré s'en trouveraient ainsi limitées (cette restriction aurait des effets analogues à une clause de "non concurrence"). Une autre lecture de ces arrêts consisterait à retenir que l'intéressé pourrait bénéficier du régime de l'art. 24 LACI sans restriction, pour autant cependant qu'il soit démontré de manière sûre qu'il n'est plus engagé dans l'activité indépendante durable encouragée par les indemnités spécifiques EAI. Cette preuve pourrait être apportée de la même manière que celle qu'on exige d'un assuré au sujet duquel on se demande s'il a embrassé une activité indépendante à caractère durable - ce qui l'exclut du marché du travail - ou au contraire à titre accessoire ou transitoire seulement.
La première approche décrite ci-dessus apparaît comme excessivement schématique; elle n'est surtout guère compatible avec la teneur de l'art. 24 al. 1 LACI, qui n'a pas été modifiée à l'occasion de l'introduction des art. 71 a ss LACI, lequel stipule qu'est réputé intermédiaire "tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante". De même, les dispositions relatives aux indemnités EAI, n'ont pas entraîné de modification du régime de l'art. 15 LACI relatif à l'aptitude au placement. Dans ces conditions, on ne voit pas pour quel motif il serait exclu, par principe, d'accorder des indemnités de chômage en gain intermédiaire à l'assuré qui a bénéficié des indemnités EAI et qui, après avoir abandonné son projet d'activité indépendante durable, continuerait à rechercher des clients dans ce même domaine d'activité. L'autorité de céans retient dès lors la seconde lecture de la jurisprudence récente précitée et admet que l'art. 24 LACI est bien susceptible de s'appliquer dans de telles hypothèses, pour autant que l'assuré démontre son aptitude au placement (au sens usuel donné à ce terme en présence d'indépendants).
cc) L'OCAC ne s'est pas arrêté à cet aspect du problème, puisqu'il a tout d'abord passé sous silence la déclaration de l'assuré relative à la cessation de son activité indépendante durable et qu'il a de surcroît admis, sans plus ample instruction, que l'assuré travaillait pratiquement tous les jours à son activité indépendante et cela de manière intensive (décision, p. in fine); ces faits ne sont pourtant pas démontrés, loin s'en faut, à tout le moins à compter du 16 septembre 1998.
La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction sur la période courant dès cette date. A cet égard elle prendra notamment en compte les critères usuels, recommandés par la circulaire fédérale pour opérer la distinction entre activité indépendante provisoire et durable :
- recherches personnelles d'emploi; - volonté de l'assuré d'oeuvrer durablement en tant qu'indépendant (location de locaux, engagement de personnel, etc.); - étendue de l'occupation de l'assuré; - rapport entre le travail effectué et le capital investi (circulaire de l'ex-OFIAMT relative à l'indemnité de chômage, n. 189).
L'intéressé a renoncé, en particulier, à procéder à des investissements substantiels (il a ainsi retiré sa demande de garantie des risques de perte, qui peut être assumée par l'assurance-chômage dans le cadre de l'art. 71 al. 2 LACI). Cette circonstance pourrait constituer un indice confirmant que l'assuré n'entend pas (ou plus) embrasser une activité indépendante à caractère durable; elle est toutefois insuffisante pour trancher définitivement le cas présent, puisqu'il s'agit de faire appel aussi aux autres critères (en particulier celui de l'étendue de l'occupation de l'assuré, à compter du 15 septembre 1999) avant de statuer.
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis partiellement; la décision attaquée sera confirmée en tant qu'elle concerne la période courant du 1er mai au 15 septembre 1998 et elle sera annulée pour le surplus, la cause étant renvoyée à l'OCAC pour complément d'instruction et nouvelle décision pour la période postérieure à cette dernière date.
Le présent arrêt sera en outre rendu sans frais (art. 103 al. 4 LACI).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis partiellement.
II. a) La décision du Service de l'emploi, Office cantonal de l'assurance-chômage, du 5 octobre 1998 est confirmée en tant qu'elle concerne la période courant du 1er mai au 15 septembre 1998.
b) Elle est annulée pour le surplus, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision s'agissant de la période courant dès le 16 septembre 1998.
III. Il n'est pas perçu d'émolument.
Lausanne, le 23 septembre 1999
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.