TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 mai 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Jérôme Sieber, greffier.
Recourant
A.________, à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail, Direction de la surveillance du marché du travail, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 15 novembre 2023 (refus de demande de permis de séjour avec activité lucrative).
Vu les faits suivants:
A. B.________, ressortissant colombien né le ******** 1995, est entré en Suisse le 8 août 2023 et a déposé, auprès du Service de la population (ci‑après: le SPOP), une demande d'autorisation de séjour en vue d'exercer une activité salariée auprès du A.________ (ci-après: le club ou le recourant), association à but non lucratif.
Cette demande a été transmise à la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) le 24 août 2023. La DGEM a alors imparti un délai au club pour compléter la demande d'autorisation de travail en faveur de B.________. Le club s'est exécuté par courriel du 6 novembre 2023 et a notamment indiqué vouloir engager le prénommé en qualité d'entraîneur de taekwondo. Il a en outre précisé qu'il fondait sa demande sur l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) dans le cadre de la coopération économique et technique relevant de l'aide et du développement. Par décision du 15 novembre 2023, la DGEM a refusé cette demande.
B. Le club a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le tribunal ou la CDAP) le 14 décembre 2023.
C. Sur demande du juge instructeur, le SPOP a indiqué, le 17 janvier 2024, qu'il renonçait à se déterminer. La DGEM a déposé sa réponse le 19 février 2024 et a proposé le rejet du recours.
Le recourant s'est à nouveau déterminé le 8 mars 2024 et a persisté dans ses conclusions.
Considérant en droit:
1. À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que la DGEM a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée par le recourant pour B.________.
Dans sa décision litigieuse, la DGEM a retenu que le club n'avait pas apporté la preuve que certains de ses membres réalisaient des résultats supérieurs à la moyenne, ni que B.________ s'occuperait uniquement de ces personnes. Elle a relevé que, au contraire, il était question pour lui d'entraîner de jeunes élèves. De plus, B.________ ne pouvait démontrer être au bénéfice ni d'une expérience de plusieurs années de la compétition au niveau international comme sportif, ni d'un quelconque diplôme d'entraîneur de taekwondo.
Le recourant a exposé que B.________ possédait une expérience significative dans le domaine du taekwondo comme en attestait son curriculum vitae. Par ailleurs, la Fédération suisse de taekwondo ne tenant pas de classements, il était difficile de définir la notion de résultats supérieurs à la moyenne dans ce sport.
a) Les étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1). Ressortissant colombien, B.________, en faveur duquel l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative a été demandée, ne peut se prévaloir d'aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en Suisse. La situation doit dès lors s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit la LEI et l'OASA.
b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.
aa) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après: le SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 1er avril 2024 (ci-après: les directives LEI), précisent ce qui suit (ch. 4.3.2.2.2 et ch. 4.3.3):
"Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence, l'employeur doit alors être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
A cela s'ajoute que depuis l'entrée en vigueur de l'art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l'admission de ressortissants d'Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l'art. 21 LEI), mais également à l'obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l'intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d'un service public de l'emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (SEM, directives LEI, ch. 4.3.3).
Selon la jurisprudence constante, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, CDAP PE.2021.0142 du 30 août 2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2021.0140 du 14 mars 2022).
bb) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition, l’art. 23 al. 3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Les directives LEI contiennent un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énoncent les critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications. En particulier, les sportifs et les entraîneurs professionnels peuvent, selon les circonstances, être considérés comme des personnes ayant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. A ce propos, les directives LEI prévoient ce qui suit (ch. 4.7.11.2.2):
"Une autorisation n’est octroyée que lorsque l’équipe joue dans l’une des deux ligues supérieures (par ex. en football exclusivement la Super et la Challenge League, en hockey sur glace la ligue nationale A et la ligue nationale B). Il est donc exclu d’admettre des ressortissants d’un État non membre de l’UE/AELE comme membre ou entraîneur d’une équipe de ligue inférieure (1 à 5). L’engagement sporadique et clairement limité dans le temps d’un joueur d’une équipe de ligue supérieure dans une autre équipe, de niveau inférieur, du même club ou de la même société, à des fins d’acclimatation ou de rétablissement après une blessure, peut être admis à titre exceptionnel. L’engagement régulier et systématique dans une ligue inférieure est exclu.
[...]
En application de l’art. 23 LEI, une autorisation peut être octroyée à titre exceptionnel à des sociétés et clubs ne participant pas à des championnats ordinaires (gymnastique, athlétisme, natation, golf, tennis, etc.), dans la mesure où certains de leurs membres font des résultats supérieurs à la moyenne lors de championnats nationaux ou internationaux.
Les travailleurs ressortissants d’un pays non membre de l’UE/AELE ne peuvent être admis en qualité de membre ou d’entraîneur d’équipes juniors ou seniors. "
A cela s'ajoute encore que le travailleur étranger extra-communautaire doit disposer lui-même des compétences particulières suivantes (directives LEI ch. 4.7.11.2.3):
Sportifs professionnels : plusieurs années d’expérience de la compétition au niveau international (au moins trois ans d’expérience dans une ligue supérieure).
[...]
Entraîneur professionnel: en plus titulaire d’un diplôme reconnu par l’association sportive suisse compétente et expérience de plusieurs années dans ces ligues en qualité d’entraîneur."
L'objectif de ces directives est de concrétiser l'art. 23 LEI dans le domaine sportif, en prévoyant des dérogations pour des personnes hautement qualifiées ou de véritables spécialistes. Si dans la plupart des branches professionnelles, de telles compétences sont généralement prouvées par l'achèvement d'une formation spécialisée et par une certaine expérience professionnelle, tel n'est pas le cas dans le domaine du sport d'élite. Dès lors, il est justifié de se fonder uniquement sur l'expérience professionnelle et de la compétition à un certain niveau de performance pour évaluer les compétences particulières d'un sportif ou d'un entraîneur. L'expérience de compétition exigée ne peut être remplie que par une participation régulière à des championnats nationaux professionnels. De simples engagements dans le domaine des juniors, dont les performances sont nettement inférieures, ne suffisent pas (TAF C‑4813/2013 du 27 juin 2014 consid. 6.2).
Bien que le tribunal ne soit en principe pas lié par les directives du SEM, lesquelles ne constituent que des instructions internes à l'administration, celles-ci permettent toutefois de garantir une application uniforme et égale du droit administratif en fixant des lignes directrices et des points de vue pour la concrétisation du pouvoir d'appréciation de l'administration, de sorte que les autorités de recours peuvent également en tenir compte (cf., dans le même sens, TAF C‑4813/2013 du 27 juin 2014 consid. 6.3).
c) aa) En l'espèce, il ne semble pas exister en Suisse de ligues de taekwondo, de sorte qu'il y a lieu, à l'instar de la DGEM, d'examiner si certains des membres du club obtiennent des résultats supérieurs à la moyenne. Invité à se déterminer notamment sur cette question par cette autorité, le recourant n'a transmis aucune information sur ses membres, leur niveau, ou encore les compétitions nationales voire internationales auxquelles ils prennent part. Il est pourtant établi que des membres du club participent à des compétitions puisqu'il ressort du cahier des charges annexé au contrat de travail de B.________ qu'il lui incombe notamment d'accompagner les élèves sur les lieux de compétition. Il aurait alors été loisible au recourant de renseigner la DGEM sur les résultats obtenus. Dans le cadre du présent recours, le recourant a simplement indiqué qu'il était difficile de définir le mot "supérieur" dans le domaine du taekwondo, seule la ceinture définissant le grade vis à vis de chacun. Cette explication n'est pas suffisante et ne permet pas de déterminer si une autorisation peut être octroyée sur la base de l'art. 23 LEI.
De toute manière, comme l'a constaté la DGEM, il appert du dossier que B.________ serait amené à entraîner essentiellement des jeunes élèves. Le recourant n'a pas contesté ce point, mais il a relevé que le fait de ne pouvoir s'occuper que d'élèves juniors ou seniors ne correspondait pas à la réalité des activités puisque la Fédération suisse de taekwondo ne tenait pas de classement. Cette absence de classement n'est toutefois pas déterminante en l'occurrence puisque les jeunes élèves entrent manifestement dans la notion de juniors au sens de la jurisprudence précitée (TAF C‑4813/2013 du 27 juin 2014 consid. 6.2). Or, comme il a été exposé ci-dessus, les travailleurs ressortissants d’un pays non-membre de l’UE/AELE ne peuvent être admis en qualité d’entraîneur d’équipes juniors.
bb) Sur un autre plan, les exigences personnelles ne sont pas non plus remplies en l'espèce. Si le tribunal ne peut pas exclure que B.________ dispose d'un bon niveau dans la pratique du taekwondo, le recourant ne l'a pas démontré et le curriculum vitae produit ne constitue pas une preuve probante. Rien au dossier ne permet de retenir qu'il bénéficie de plusieurs années d'expérience dans la compétition, dont au moins trois ans dans une ligue supérieure, ni encore en qualité d'entraîneur. Au contraire, le recourant a reconnu, dans ses déterminations du 8 mars 2024, que B.________ n'avait pas entraîné d'équipe évoluant dans les ligues supérieures. Enfin, aucun diplôme d'entraîneur professionnel n'a été produit pour B.________.
A ce stade, il faut donc constater qu'aucune des exigences mentionnées dans les directives LEI n'est réalisée. Il n'est ainsi pas possible de retenir que B.________ dispose des qualifications personnelles requises pour être considéré comme un spécialiste de sa branche au sens de l'art. 23 al. 3 LEI et des directives LEI précitées. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était fondée à refuser la demande d'autorisation de travail sollicitée.
cc) A cela s'ajoute encore que les recherches effectuées par le club sur le marché de l'emploi n'apparaissent pas suffisantes. En effet, le recourant a publié une seule annonce sur le portail emploi des ORP (www.job-room.ch), le 11 juillet 2023, et a indiqué n'avoir reçu la candidature que d'une seule personne, n'ayant pas les connaissances techniques et humaines requises. Il n'a toutefois effectué aucune autre démarche dans la presse notamment, comme cela ressort de la jurisprudence susmentionnée. Hormis l'annonce précitée, le recourant n'a en outre produit aucun document permettant de retenir qu'il aurait effectué des démarches suffisantes afin d'attribuer en priorité ce poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE. Au surplus, le club n'a pas indiqué concrètement en quoi la candidature reçue lors de l'annonce sur le portail précité n'étant pas adéquate pour le poste mis au concours.
d) Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'accorder l'autorisation de travail litigieuse et la décision attaquée doit être confirmée sur ce point.
3. Encore faut-il examiner si B.________ peut prétendre à une autorisation en dérogation aux conditions d'admission, sur la base de l'art. 30 LEtr.
Le recourant a modifié la demande initiale, l'inscrivant dans le cadre de projets d'aide et de développement. A ce propos, il a indiqué collaborer avec la fondation cofondée par B.________ en Colombie, qui accueille et soutient plus de 300 enfants et leurs familles en situation de vulnérabilité, en aidant à la resocialisation et à la création d'une culture de la paix à travers le taekwondo et les disciplines connexes. Le recourant souhaite supporter le développement de cette fondation en Colombie en proposant un contrat de travail à 100% à B.________, afin de faire un pont entre les deux organisations.
La DGEM a relevé les buts importants et louables de la fondation mais doute qu'elle puisse répondre à elle seule à un besoin de la Colombie. Il n'est pas établi que le taekwondo soit une discipline majeure dans ce pays, ni que la formation de B.________ en Suisse lui permette ensuite d'y développer ce sport afin de répondre à un besoin réel. Par ailleurs, le recourant n'a pas fourni la preuve que ce projet était agréé par la Direction du développement et de la coopération (ci-après: la DDC). La DGEM a encore relevé qu'aucun programme de formation n'avait été mis en place et qu'aucun objectifs précis n'avait été déterminé. De plus, B.________ n'avait aucune raison particulière de venir acquérir des connaissances supplémentaires en Suisse, celui-ci paraissant déjà parfaitement formé. Enfin, la formation envisagée n'était pas prévue pour une durée déterminée.
a) L'art. 30 al. 1 let. f LEI prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but notamment de permettre des séjours dans le cadre de projets d’aide et de développement menés au titre de la coopération économique et technique.
b) Le cas prévu à l'art. 30 al. 1 let. f LEI concerne exclusivement les séjours de perfectionnement qui s’inscrivent soit dans le cadre de projets de coopération et d'aide en faveur des pays en développement, soit dans le cadre de la coopération technique avec les pays d’Europe centrale et de l'Est. Des séjours de perfectionnement peuvent être accordés aux ressortissants des pays concernés sur la base des accords de coopération technique et scientifique conclus par la Confédération avec des pays en développement, des engagements pris envers des organisations internationales et, dans certains cas, des programmes d'organisations privées suisses d'aide au développement. L'objectif est de faire venir en Suisse des ressortissants de ces pays, afin qu'ils acquièrent une formation ou une spécialisation professionnelle dans un domaine important pour le développement de leur pays alors que les possibilités de formation font défaut sur place. Les demandes formées à l’initiative de particuliers peuvent être prises en considération à titre exceptionnel si le projet répond à un réel besoin du pays concerné et qu'il est agréé par la DDC (directives LEI, ch. 4.4.2.1; cf. également CDAP PE.2013.0300 du 13 mai 2014 consid. 8b et la référence).
L'art. 37 let. a à d OASA précise encore que des autorisations de séjour ou de courte durée peuvent être octroyées dans le cadre de projets de coopération économique et technique relevant de l’aide et du développement si: il existe une demande d’un employeur (art. 18 let. b LEI); les nombres maximums sont respectés (art. 20 LEI); les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI); le logement du requérant est approprié (art. 24 LEI).
c) En l'espèce, le recourant n'a produit aucune pièce démontrant que le projet envisagé a été agréé par la DDC. A ce défaut, et pour cette raison déjà, le recourant ne peut donc pas se prévaloir de l'art. 30 al. 1 let. f LEI.
Ensuite, la nécessité pour B.________ de venir en Suisse pour acquérir une formation ou une spécialisation professionnelle dans le domaine du taekwondo n'est pas démontrée, dès lors qu'initialement, le but de son séjour en Suisse était de mettre son expérience significative à profit du recourant en tant qu'entraîneur. Le tribunal peine ainsi à retenir qu'il puisse acquérir en Suisse une formation qui ferait défaut dans son pays d'origine. Cette demande subsidiaire apparaît en outre comme contradictoire par rapport à sa demande principale: si aux termes de l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs déjà qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour, le cas prévu par l'art. 30 al. 1 let. f LEI tend au contraire à permettre une autorisation de courte durée pour acquérir une formation ou une spécialisation professionnelle dans un domaine important pour le développement de leur pays alors que les possibilités de formation font défaut sur place. Or, le recourant, s'il n'a pas démontré l'expérience spécifique exigée dans le cadre de l'art. 23 LEI (supra consid. 2), ne montre pas non plus qu'il serait venu pour acquérir de telles connaissances en Suisse. De plus, rien n'indique que le taekwondo soit une discipline importante pour le développement de la Colombie, justifiant une autorisation de séjour en vue d'une activité lucrative au sens de l'art. 30 al. 1 let. f LEI.
Ces éléments suffisent à écarter l'application de l'art. 30 al. 1 let f LEI et il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si le séjour envisagé de B.________ en Suisse peut être qualifié de temporaire, ni s'il existe des garanties suffisantes quant à son départ ainsi qu'à la couverture de ses frais de séjour et de voyage.
d) Partant, c'est à juste titre que la DGEM a refusé d'octroyer une autorisation de séjour sur la base de l'art. 30 al. 1 let. f LEI.
4. Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer au recourant l'autorisation de séjour sollicitée.
5. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Les frais de justice sont mis à la charge du recourant, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 15 novembre 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail est confirmée.
III. Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge du A.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 mai 2024
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.