TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 novembre 2023
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.
Recourante
A.________, à ********, représentée par F.________, à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________, à ********.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 29 septembre 2023 refusant la demande d'autorisation de travail en faveur d'B.________.
Vu les faits suivants:
A. La société A.________, sise à ********, a notamment pour but l'exploitation de restaurants, de bars avec musique, la location de salles de conférence, de réunion et de banquet, ainsi que le service traiteur. C.________, né le ******** 1967, en est associé gérant unique. Cette société exploite le restaurant D.________, à ********, qui propose de la cuisine péruvienne et traditionnelle.
B. B.________, ressortissant turc né le ******** 1994, est le fils de C.________ et de E.________. Ses parents sont divorcés, sa mère vivant en Turquie et son père en Suisse. B.________ a toujours vécu avec sa mère en Turquie. Selon ses dires, après le tremblement de terre survenu en février 2023, il a rejoint son père en Suisse.
C. Le 14 avril 2023, A.________ a déposé une demande auprès de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) tendant à l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'B.________. Dans le courrier d'accompagnement, elle indiquait que "le fils de notre directeur de notre société souhaiterait s'établir en Suisse et souhaiterait pouvoir travailler dans l'établissement". Elle y joignait le formulaire de demande et le contrat de travail de l'intéressé.
Le 22 juin 2023, elle a complété sa demande en produisant le curriculum vitae d'B.________, ainsi qu'une copie des divers certificats obtenus par ses soins (traduits du turc), attestant qu'B.________ avait exercé comme assistant cuisinier en cuisine sud-américaine et péruvienne, à bord d'un bateau de croisière entre le 3 juin et le 29 septembre 2019, puis au sein du restaurant ******** en Turquie du 27 mai au 5 octobre 2020, et qu'il avait ensuite, entre le 1er mai et le 15 octobre 2022, suivi une formation de "chef" dans le domaine de la restauration, auprès de l'Université de ********. Le contrat de travail produit initialement avait également été modifié à la demande de l'autorité pour respecter le salaire fixé dans la convention collective de travail applicable à la branche. Il était donc prévu qu'B.________ travaille dans le restaurant de son père comme cuisinier, pour un salaire mensuel brut de 5'663 fr. 45.
D. Par décision du 5 juin 2023, constatant lors de contrôles effectués les 6 avril et 10 mai 2023 que A.________ avait employé B.________ sans autorisation, la DGEM a, au titre de sommation, enjoint la société à respecter les procédures applicables d'engagement et à rétablir immédiatement l'ordre légal. Ces faits ont été annoncés aux autorités pénales.
E. Par décision du 29 septembre 2023, la DGEM a refusé l'autorisation de travail sollicitée au motif qu'B.________ ne disposait pas des qualifications personnelles nécessaires et que l’employeur n’avait pas fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et européen de l’emploi.
Le 28 octobre 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou la Cour), concluant, principalement, à son annulation et à l'octroi en faveur d'B.________ d'un titre de séjour et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvel examen des faits et preuves.
A l'appui de son recours, elle a notamment produit des rapports relatifs aux dégâts constatés dans la maison d'E.________ suite au tremblement de terre survenu en février 2023 dans la région où elle réside, des photographies de la maison de la précitée et du mobile-home dans lequel elle logerait depuis lors, un article de journal en turc afférent à ce tremblement de terre, ainsi qu'une attestation traduite du turc, signée du "chef de nouveau quartier", selon laquelle cette maison aurait été gravement endommagée et serait devenue inutilisable.
Respectivement le 2 et le 3 novembre 2023, le Service de la population (ci-après: le SPOP) et la DGEM (ci-après également: l'autorité intimée) ont produit leur dossier.
Considérant en droit:
1. a) À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) La recourante conclut en particulier à ce qu'une autorisation de séjour soit délivrée à l'employé pressenti, fils de son directeur.
Sur ce point, elle fait valoir l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, en ce sens que tremblement de terre survenu au sud de la Turquie en février 2023 aurait détruit la maison de la mère d'B.________, que celle-ci vivrait actuellement dans un mobile-home et qu'il ne pourrait dès lors pas être exigé de sa part qu'il retourne vivre dans cette région. B.________ devrait être autorisé à rester en Suisse afin de travailler pour aider sa mère et contribuer à la reconstruction de leur maison.
La recourante perd de vue que la décision attaquée se limite à refuser une autorisation de travail et qu'elle ne statue nullement sur la question d'une autorisation de séjour. Autrement dit, la conclusion précitée sort de l'objet du litige et, partant, est irrecevable. On notera par surabondance que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation de séjour n'est de toute façon pas la DGEM, mais le SPOP (art. 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration; LVLEI; BLV 142.11). Le recours est ainsi manifestement irrecevable sous cet angle.
c) La recourante conclut également à l'annulation de la décision attaquée et "au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvel examen des faits et preuves". Cette conclusion demeurant dans le cadre du litige, il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que la DGEM a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée par la recourante en faveur d'B.________.
a) Les étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1). Ressortissant turc, B.________, en faveur duquel l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative a été demandée, ne peut se prévaloir d'aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en Suisse. La situation doit dès lors s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit la LEI et l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.
aa) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 4 septembre 2023 (ci-après: directives LEI), prévoient ce qui suit (ch. 4.3.2.2.2 et ch. 4.3.3):
"Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence, l'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
[...]
Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […]."
Selon la jurisprudence constante, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, CDAP PE.2021.0142 du 30 août 2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2021.0140 du 14 mars 2022).
bb) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition, l’art. 23 al. 3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Les directives LEI contiennent un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications. S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier dans un restaurant de spécialités (ch. 4.7.9.1), les directives LEI indiquent notamment ce qui suit (ch. 4.7.9.1.2):
"Une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise), doivent être démontrées. […] le contenu matériel de la formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail)."
La délivrance d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement que le travailleur étranger dispose des compétences particulières mais encore que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. les exigences listées par les Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1; cf. PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa), et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (cf. PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18 novembre 2020 consid. 2b/aa).
c) En l'espèce, la position de la recourante, selon laquelle B.________ serait suffisamment qualifié au sens des dispositions précitées, ne saurait être suivie. En effet, selon les éléments au dossier, B.________ n'a suivi qu'un peu moins de six mois de formation en tant que chef cuisinier et n'a exercé qu'au total que huit mois en qualité d'assistant cuisinier. Il est donc très loin de pouvoir se prévaloir d'une formation de plusieurs années et d'une expérience professionnelle d'au moins sept ans dans le domaine, respectivement d'une expérience de dix ans; il ne dispose dès lors manifestement pas des qualifications personnelles requises pour être considéré comme un spécialiste de sa branche au sens de l'art. 23 al. 3 LEI et des directives LEI précitées. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était fondée à refuser la demande d'autorisation de travail sollicitée.
A cela s'ajoute que la recourante n'a produit aucun document permettant de retenir qu'elle aurait effectué une quelconque démarche afin d'attribuer en priorité ce poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni qu'elle ait offert ce poste à l'ORP compétent, comme le lui imposent les directives LEI. En présence d'efforts manifestement inexistants de l'employeur, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage remplie en l'occurrence, ce qui justifie également son refus.
d) Au vu de ce qui précède, le grief de la recourante est à l'évidence mal fondé.
3. Manifestement dénué de chances de succès, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD.
Un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. La décision rendue 29 septembre 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) est confirmée
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 (trois cents) francs, sont mis à la charge de A.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 novembre 2023
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.