TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 octobre 2014
Composition
M. Pierre Journot, président; MM. Eric Brandt et Eric Kaltenrieder, juges; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.
Recourants
1.
X.__________________ Sàrl, à 1.***************,
2.
Y._________________, à 2.***************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,
Autorités concernées
1.
Service de la population (SPOP),
2.
Office cantonal de la population et des migrations de la République et du Canton de Genève,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.__________________ Sàrl et Y.___________________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 17 juin 2014 refusant une autorisation de travail à Y._________________.
Vu les faits suivants
A. Y._________________, né le 10 janvier 1990, est ressortissant syrien. Entré en Suisse le 5 février 2014, il a été mis depuis cette date au bénéfice d'un livret pour étrangers admis provisoirement (F) par l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et du canton de Genève.
X.__________________ Sàrl, sise à 1.***************, a pour but le commerce, l'importation, l'exportation, la représentation et la distribution de matières premières et de spécialités pour l'industrie, ainsi que de produits finis industriels.
Le 28 mai 2014, X.__________________ Sàrl a déposé auprès du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE), une demande de délivrance d'une autorisation de travail en faveur de Y._________________. Il ressort de la demande et du contrat de travail qui y était joint que X.__________________ Sàrl engageait Y._________________ pour une durée indéterminée dès le 5 mai 2014 en qualité de responsable de ventes. La fonction était décrite comme suit: "Responsable de ventes des spécialités, matières premières à l'industrie, conseils et visites aux clients, acquisitions de nouveaux clients, introduction de nouveaux produits et tous autres travaux éventuels imposés par les circonstances (urgences, maladie, vacances, etc…)". Concernant le temps de travail, il était précisé qu'il serait de 20% à 50% et dépendrait de la disponibilité de Y._________________ (qui suivait une formation), et que les horaires et les jours de travail seraient définis ultérieurement. Le salaire mensuel, qui se montait à 2'500 fr. pour un travail à 50% (sans treizième salaire), serait calculé au prorata des heures de travail effectuées.
B. Par décision du 17 juin 2014, le SDE a refusé d'autoriser Y._________________ à travailler pour X.__________________ Sàrl, au motif que les requérants d'asile ou les étrangers admis à titre provisoire enregistrés dans un autre canton n'étaient en principe pas autorisés à exercer une activité lucrative dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure d'obtention de l'asile ou durant l'admission provisoire.
C. Le 10 juillet 2014, X.__________________ Sàrl et, le 11 juillet 2014, Y._________________ ont interjeté recours contre la décision du SDE auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à sa réforme en ce sens que Y._________________ soit autorisé à travailler pour X.__________________ Sàrl. Les deux recours, d'abord enregistrés séparément sous les numéros PE.2014.0277 et PE.2014.0282, ont été joints le 22 juillet 2014.
Dans son recours, Y._________________ a expliqué qu'il entendait poursuivre les études universitaires en chimie entreprises en Syrie qu'il avait dû interrompre lors de son départ de ce pays et que, dans ce but, il avait requis de pouvoir intégrer, lors de la prochaine rentrée universitaire, l'université de Genève afin d'obtenir un Master en chimie. Il a fait valoir que travailler à temps partiel auprès de X.__________________ Sàrl lui permettrait à la fois de rester dans son domaine et de renforcer son niveau de français. Il a produit les relevés de salaire perçus en mai et juin 2014, dont il ressort que, chacun de ces mois, X.__________________ Sàrl lui a versé un salaire brut de 2'500 fr. (soit un salaire net de 2'061 fr. 05).
Dans sa réponse du 21 août 2014, le SDE a conclu au rejet du recours. Il a expliqué que l’art. 11 b ch. 2 du règlement d’application de la loi du 7 mars 2006 sur l’aide aux requérants d’asile et à certaines catégories d’étrangers (RLARA; RSV 142.21.1) (qui dispose que "l’exercice d’une activité lucrative dans le canton de Vaud peut être autorisé pour les personnes au bénéfice d’une admission provisoire qui n’ont pas la qualité de réfugié et qui sont attribuées à un autre canton") conférait au canton de Vaud un pouvoir d’appréciation induit par la tournure de phrase utilisée (l’activité "peut" être autorisée). Il paraissait dès lors légitime, pour un canton qui s’était vu attribuer un certain nombre de personnes admises à titre provisoire, de favoriser ces dernières plutôt que des personnes disposant de permis F attribués à d’autres cantons, ce d’autant plus que l’art. 20 de l’ordonnance 2 du 11 août 1999 sur l’asile relative au financement (Ordonnance 2 sur l'asile, OA 2; RS 142.312) prévoyait que les montants versés par la Confédération aux cantons en vue de rembourser les frais occasionnés par les personnes pendant la durée de leur procédure d’asile ou de leur admission provisoire étaient dus au plus tard sept ans après l’entrée en Suisse des intéressés. Il existait donc un intérêt public prépondérant à ce que les titulaires d’un permis F vaudois soient prioritaires dans l’attribution des autorisations de travail par rapport à des titulaires de permis d’autres cantons, ce afin d’éviter qu’ils ne tombent à la charge de la collectivité publique au cas où la procédure se prolongerait.
Le SDE a ajouté que, par surabondance, il ne pouvait accepter les conditions de travail prévues par le contrat en l'espèce. En effet, aucun horaire fixe n’était garanti au recourant (le contrat de travail prévoyait un taux d’activité de 20 à 50 %, avec des horaires et des jours de travail à fixer ultérieurement) et le salaire prévu de 2’500 fr. était censé s’appliquer à un travail à 50 %, tout en étant adapté au nombre d’heures qui auraient finalement été travaillées.
Dans sa réplique du 15 septembre 2014, X.__________________ Sàrl a expliqué que si un contrat de travail de 20 à 50 % avait été établi, c'était afin que Y._________________ puisse continuer ses études universitaires et ses cours de français, et que depuis son engagement, en mai 2014 - et dès lors que la reprise universitaire n'avait lieu qu'en septembre 2014 -, son taux d'activité avait été de 50%. Toutefois, dès lors que Y._________________ ne reprendrait des études universitaires qu'en septembre 2015, un nouveau contrat de travail valable dès le 1er septembre 2014 avait été établi – dont elle produisait une copie - qui prévoyait un temps de travail fixe de 50 % (pour un même salaire de 2'500 fr. brut par mois). X.__________________ Sàrl a enfin produit les relevés de salaire versés à Y._________________ les mois de juillet et août 2014, dont il ressort que, chacun de ces mois, elle a versé à celui-ci un salaire brut de 2'500 fr. (soit un salaire net de 2'061 fr. 05).
Dans sa duplique du 29 septembre 2014, le SDE a relevé que, quand bien même X.__________________ Sàrl était disposé à conclure un nouveau contrat de travail instituant un horaire de travail de 50 % au moins, il maintenait les motifs invoqués dans ses déterminations du 21 août 2014 concernant spécifiquement la teneur de l'art. 11b RLARA et concluait au rejet du recours.
D. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative LPA-VD (RSV 173.36), le Tribunal cantonal, soit la CDAP, connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE rendues en matière de polices des étrangers.
b) La CDAP n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).
2. Est litigieuse la question de savoir si c'est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer une autorisation de travailler au recourant. Le SDE a en premier lieu fondé sa décision sur deux motifs: premièrement, le recourant était au bénéfice d'un livret pour étrangers admis provisoirement (F) délivré par le canton de Genève; deuxièmement, les conditions de travail proposées au recourant n'étaient pas acceptables. Puis au vu du nouveau contrat de travail établi par X.__________________ Sàrl pendant la présente procédure de recours, le SDE a considéré que les conditions de travail proposées désormais au recourant étaient acceptables, mais qu'il maintenait sa décision sur la base du premier motif. Il convient dès lors de n'examiner le bien-fondé de la décision que sur ce point.
a) Selon l'art. 85 al. 6 LEtr, les personnes admises provisoirement peuvent obtenir de la part des autorités cantonales une autorisation d'exercer une activité lucrative, indépendamment de la situation sur le marché de l'emploi et de la situation économique.
Selon l'art. 53 al. 1 OASA, les étrangers admis à titre provisoire peuvent être autorisés à exercer temporairement une activité lucrative salariée si:
a. une demande a été déposée par un employeur (art. 18, let. b, LEtr);
b. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr).
L'art. 22 LEtr prévoit quant à lui qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
b) Dans sa directive « I. Domaine des étrangers » (ci-après: directive) 4.8.5.3 (état au 4 juillet 2014) consacrée à la réglementation de l'activité lucrative des personnes admises à titre provisoire (F) n'ayant pas la qualité de réfugié, l'ODM précise que, dans la mesure où la majeure partie des personnes admises à titre provisoire séjournent durablement en Suisse, il convient de favoriser leur intégration précoce sur le marché du travail. Sur ce point, l'ODM se réfère à la circulaire conjointe du SECO et de l’ODM du 30 novembre 2007, dont on extrait le passage suivant:
"Les personnes admises à titre provisoire bénéficient d’un accès facilité au marché du travail depuis le 1er janvier 2007. En référence à l'arrêté du Conseil fédéral du 22 août 2007 sur les mesures d'intégration, nous souhaitons vous informer des possibilités d'encourager l'intégration de cette catégorie de personnes au marché du travail.
Contexte
L'art. 85, al. 6, LEtr a facilité l'accès au marché du travail pour les personnes admises à titre provisoire. Ainsi, les autorités cantonales peuvent octroyer une autorisation d'exercer une activité lucrative aux personnes admises à titre provisoire sans tenir compte de la situation du marché du travail ou de l'économie. Dès lors, la priorité des travailleurs indigènes disparaît également. Depuis le 1er janvier 2008, le financement des coûts dans le domaine de l'asile fera l'objet d'une nouvelle réglementation entre la Confédération et les cantons.
D'une part, la responsabilité financière des personnes admises à titre provisoire passera de la Confédération aux cantons sept ans après leur entrée en Suisse. D'autre part, la Confédération versera désormais aux cantons une contribution aux coûts d'intégration; notamment sous la forme d'un forfait d'intégration.
Du fait que la grande majorité des personnes admises à titre provisoire demeurent longtemps en Suisse, cette modification de la loi vise à améliorer leur intégration sur le marché de l'emploi; à moyen terme, cette mesure se traduira par des économies aussi bien pour la Confédération que pour les cantons."
Il ressort du ch. 4.8.5.3.1 de la directive également ce qui suit:
"Conditions requises pour exercer une activité lucrative
Les autorités cantonales du marché du travail peuvent octroyer une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative et, en vertu de l'art. 30, al. 1, let. l, LEtr, déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr).
Les personnes admises à titre provisoire (art. 85, al. 6, LEtr) peuvent être autorisées à exercer une activité lucrative indépendamment de la situation sur le marché du travail ou de la situation économique. Cependant, elles ne peuvent faire valoir de droit à obtenir une autorisation de travail. Afin d'assurer une protection contre les abus et le dumping social, les activités salariées font l’objet d’un examen des conditions de rémunération et de travail (art. 53, al. 1, OASA). Il n'y a pas lieu d'examiner la question de la priorité des travailleurs indigènes (art. 21, al. 2, LEtr).
(…)"
Le ch. 4.8.5.6.2 de la directive précise encore que l’activité lucrative des personnes relevant du domaine de l'asile (dont, notamment, les personnes au bénéfice d'une admission provisoire) n'est pas soumise aux contingents.
c) L'art. 11 b RLARA et libellé comme suit:
"Sous réserve de l'examen prévu à l'art. 11a, alinéa 2, l'exercice d'une activité lucrative dans le canton de Vaud:
1. est autorisé pour les réfugiés au bénéfice d'une admission provisoire attribués à un autre canton;
2. peut être autorisé pour les personnes au bénéfice d'une admission provisoire qui n'ont pas la qualité de réfugié et qui sont attribués à un autre canton."
d) Selon le SDE, l'art. 11 b ch. 2 RLARA lui confère un pouvoir d'appréciation, dont il fait usage en refusant d'autoriser à travailler les personnes au bénéfice d'une admission provisoire qui sont attribuées à un autre canton, ce afin de favoriser les personnes admises à titre provisoire attribuées au canton de Vaud. Ce raisonnement se justifie d'autant plus, selon lui, que l'aide apportée par la Confédération aux cantons cesse sept ans après l'entrée en Suisse des intéressés (en application de l'art. 20 de l'Ordonnance 2 sur l'asile, OA 2). Il existe donc un intérêt public prépondérant à ce que les titulaires d’un permis F vaudois soient prioritaires dans l’attribution des autorisations de travail par rapport à des titulaires de permis d’autres cantons, ce afin d’éviter qu’ils ne tombent à la charge de la collectivité publique au cas où la procédure se prolongerait.
e) Or, en raisonnant ainsi, le SDE tient compte de la situation du marché du travail, ce qui, d'après l'art. 85 al. 6 LEtr, n'est pas autorisé (v. dans ce sens, Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Ad art. 85 al. 6 LEtr, ch. 20], lesquels soulignent que, dès lors que les personnes titulaires d'un livret pour étrangers admis provisoirement ne peuvent pas changer de canton, elles sont déjà prétéritées sur le marché de l'emploi par rapport à d'autres personnes étrangères qui détiennent un permis B ou C, et que la mobilité restreinte ainsi que la réticence des autorités cantonales à octroyer à ces personnes un permis de travail peut contribuer à rendre difficile leur intégration, ce qui contredit l'intention du législateur [op. cit. Ad art. 85 al. 6 LEtr, ch. 21]).
3. Il ressort de ce qui précède que c'est à tort que le SDE a refusé de délivrer une autorisation de travailler au recourant. La décision attaquée doit dès lors être annulée et le dossier retourné au SDE afin qu'il lui délivre une telle autorisation.
Les considérations qui précèdent conduisent à l'admission du recours, aux frais de l'Etat.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du 17 juin 2014 du Service de l'emploi est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour qu'elle délivre au recourant une autorisation de travail.
III. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.
Lausanne, le 8 octobre 2014
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.