TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 août 2014
Composition
M. Eric Brandt, président; MM. Roland Rapin et Marcel-David Yersin, assesseurs mm. R ; Mme Leticia Garcia, greffière.
Recourante
X._______________, à Lausanne **,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ c/ décision du Service de l'emploi du 5 février 2014 refusant sa demande de main-d'oeuvre concernant Y._______________
Vu les faits suivants
A. Y._______________, ressortissant du Kosovo né le 2 août 1984, est entré illégalement en Suisse le 1er mars 2012 et y a séjourné illégalement jusqu’au 21 juin 2012.
B. Le 27 novembre 2013, l’entreprise X._______________ a déposé auprès du contrôle des habitants de la commune de Chavornay une demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement de Y._______________ en qualité de plâtrier-peintre à plein temps dès que possible et pour une durée indéterminée. Après avoir donné un préavis favorable, l'autorité communale a transmis cette demande au Service de l’emploi (ci-après : le SDE) le 2 décembre 2013.
C. Par décision du 5 février 2014, le SDE a refusé d’octroyer l’autorisation requise au motif que la personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange.
D. L’entreprise X._______________ (ci-après : la recourante) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) par acte du 4 mars 2014 en concluant à l’annulation de la décision attaquée et à l’octroi d’un permis de travail en faveur de Y._______________.
Dans sa réponse du 30 avril 2014, le SDE a maintenu sa position et conclu au rejet du recours. La recourante n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti.
Considérant en droit
1. Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder sur demande de la recourante une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y._______________.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).
Il résulte de l’art. 1er de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).
b) En l'espèce, Y._______________ étant ressortissant du Kosovo, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.
3. a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. son employeur a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Ces conditions sont cumulatives. Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1er décembre 2012 (ci-après la "directive de l’ODM"), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.
b) L’autorité intimée estime que les conditions posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.
Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
S'agissant de l'ordre de priorité au sens de l’art. 21 LEtr, la directive de l’ODM prévoit en particulier ce qui suit:
"4.3.2.1 Principe
Le recours, en priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.
(…)
Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail.
(…)
4.3.2.2 Efforts de recherche
L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).
Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
En l’espèce, la recourante prétend qu’il est difficile de trouver un ouvrier ayant le profil de Y._______________, d’autant plus que ce dernier maîtrise bien le français et qu’il est ainsi en mesure de traduire en albanais les instructions à ses collègues. Elle n’apporte cependant aucunement la preuve de recherches d’emplois effectuées par le biais d’annonces dans les journaux ou publiées sur internet. La recourante explique seulement avoir procédé à l’inscription du poste auprès de l’Office régional de placement (ORP) et qu’aucun candidat n’aurait pu être trouvé, ce qui semble curieux car les professions liées aux métiers du bâtiment figurent parmi celles qui sont les plus recherchées par les demandeurs d’emploi.
Force est donc de constater que les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de délivrer l’autorisation requise.
Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.
4. L'autorité intimée estime également que Y._______________ ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Selon le chiffre 4.3.4 de la directive de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
b) En l’espèce, Y._______________ a été engagé en qualité de plâtrier-peintre. Si ses qualifications personnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles ne correspondent toutefois pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, Y._______________ ne remplit pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art. 83 al. 1 let. a OASA (cf. dans le même sens, arrêt PE.2011.0455 du 10 mai 2012).
Il s'ensuit que, sur ce point également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante, qui n'a par ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 5 février 2014 est maintenue.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante X._______________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 août 2014
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.