TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 avril 2011
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Guy Dutoit et M. Jacques Haymoz, assesseurs.
Recourante
X.________, à 1********, représentée par Me Marie-Pomme Moinat, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 17 décembre 2010 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A. Ressortissante équatorienne née le ********, X.________ (ci-après : X.________) a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès du SPOP le 24 décembre 2009. Dans le cadre de l’instruction de cette requête, il est apparu notamment que l’intéressée était arrivée en Suisse au printemps 2003 et qu’elle y séjournait et y travaillait depuis lors de manière ininterrompue, sans aucune autorisation. Dès le 1er novembre 2003, elle a travaillé comme femme de ménage pour la société Y.________ Sàrl, à 1********. Il ressort également du dossier que ses trois enfants, majeurs, vivent en Equateur et que sa sœur vit en Suisse au bénéfice d’un permis B. Le 16 août 2010, la requérante a confirmé sa requête tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour. A l’appui de sa demande, elle a notamment produit copie du document d’information pour les patients rédigé par le CHUV et l’Unil, intitulé « Etude en 3 phases pour l’évaluation du maintien de la rémission et des capacités fonctionnelles chez des patients au stade précoce de la polyarthrite rhumatoïde traités par étanercept (Enbrel) et méthotrexate ». Il ressort de ce document ce qui suit :
« Elle a également joint à ses écritures 5. DEROULEMENT DE L’ETUDE
L’étude comporte les 3 phases suivantes:
Phase 1 (1 an) : tous les patients reçoivent le traitement associant l’étanercept et le méthotrexate durant 52 semaines. L’étanercept est administré en injection souscutanée à une dose hebdomadaire de 50 mg. Vous devrez vous injecter vous même le médicament ou trouver quelqu’un pour vous le faire. De plus, l’étanercept doit être conservé au rétrigérateur à une température de 2-8 °C. Le méthotrexate se prend lui sous forme de comprimés aussi une fois par semaine. Votre .médecin traitant adaptera le dosage pour optimiser l’effet (entre 10 et 25 mg/semaine). En outre, vous prendrez 2 fois par semaine des . comprimés d’acide folique à 5 mg, traitement destiné à réduire les effets secondaires du méthotrexate, par exemple les nausées. Les comprimés d’acide folique ne doivent pas être pris le même jour que le méthotrexate. Si vos symptômes ne répondent pas de manière satisfaisante au traitement, votre participation à l’étude sera interrompue durant cette première phase et le médecin de l’étude vous proposera un traitement alternatif. Si par contre votre réponse est bonne, vous commencerez la phase 2 de l’étude.
Phase 2 (9 mois) : la phase 2 débute immédiatement après ta phase 1. C’est une phase randomisée en aveugle, c’est-à-dire que ni vous, ni le personnel médical ne savez quel médicament vous recevez. La répartition des patients dans les 3 différents groupes de traitement possibles se fait au hasard. A noter cependant que le médecin investigateur peut toujours avoir accès à cette information en cas d’urgence et de nécessité. Vôtre chance d’être placé(e) dans l’un des trois groupes suivants est la même pour chaque groupe, d’une chance sur trois. Le groupe continuera à recevoir du méthotrexate avec une demi-dose d’étanercept (25 mg par semaine), le groupe 2 continuera à recevoir du méthotrexate avec un placebo détanercept (faux médicament, sans substance active), et finalement le groupe 3 arrêtera tout traitement actif et ne recevra qu’un placebo de méthotrexate et d’étanercept. Tout le monde continuera à prendre 2 fois par semaine dés comprimés d’acide folique à 5 mg.
Si durant cette phase vous deviez noter la réapparition de vos symptômes, votre participation à l’étude sera interrompue et le médecin de l’étude vous proposera de reprendre l’association complète ou un traitement alterndtif. Si par contre votre réponse est bonne, vous commencerez la phase 3 de l’étude.
Phase 3 (6 mois) la phase d’observation commence immédiatement après la phase 2. Les doses de tous les médicaments sont progressivement réduites, et vous ne prendrez plus aucun médicament jusqu’à la fin de la phase 3. Vous arrêterez aussi de prendre l’acide folique.
(…). »
B. Par décision du 17 décembre 2010, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit, en faveur de la requérante et de proposer en sa faveur l’application de l’art. 30 al. 1 lettre b LEtr à l’Office fédéral des migrations (ODM). Un délai de trois mois, non prolongeable, lui a été imparti pour quitter le territoire.
X.________ a recouru contre cette décision le 20 janvier 2011 en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’une autorisation de séjour provisoire lui est délivrée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi du dossier au SPOP pour complément d’instruction. Elle a joint à son pourvoi diverses pièces, dont copie d’un certificat médical établi par le Dr Z.________, médecin adjoint au Département de l’appareil locomoteur, service de rhumatologie, du CHUV le 23 juillet 2010 et copie d’un courrier adressé au SPOP également par le Dr Z.________, en qualité de médecin-chef à la Clinique de rhumatologie de l’Hôpital cantonal de Fribourg, le 10 janvier 2011. Le contenu respectif de ces documents est le suivant :
«(…),
Le médecin soussigné atteste par le présent certificat que Madame X.________ est suivie à notre consultation ambulatoire de rhumatologie pour une polyarthrite rhumatoïde séropositive précoce.
Il s’agit d’une maladie agressive qui, sans un traitement adéquat, est grevée d’une morbidité et d’une mortalité précoce et sévère. En raison de cette atteinte et du mauvais pronostic, Madame X.________ a pu bénéficier, dans le cadre d’une étude, d’un traitement biologique coûteux, malheureusement non disponible dans son pays. Il est essentiel, si l’on veut éviter cette évolution défavorable avec une diminution de son espérance de vie, qui a été estimée pouvant aller jusqu’à 18 ans, et un handicap majeur, la majorité des patients sans traitement adéquat étant totalement handicapés et invalide, à 10 ans dont plus d’un quart avec une impotence sévère, qu’elle puisse continuer ce traitement.
Un tel traitement, et son suivi spécifique, n’est malheureusement pas disponible en Equateur. Je vous serais donc reconnaissant d’accorder à Madame X.________ un permis de séjour, à titre compassionnel, pour qu’elle puisse bénéficier d’un traitement adéquat de sa maladie et éviter une évolution naturelle désastreuse.
(…).»
«(…)
Je suis extrêmement surpris de la décision et de la phrase laconique concernant le bureau de «Conseils en vue du retour» qui pourrait la renseigner quant aux possibilités de bénéficier de certains soins en Equateur.
Mme X.________ souffre d’une polyarthrite rhumatoïde séropositive avec tous les facteurs pronostics d’agressivité. Une telle maladie, avec l’activité présente, est, et il existe des données scientifiques qui le démontrent, aussi grave d’un point de vue vital que de souffrir d’un lymphome de Hodgkin stade IV ou d’une maladie coronarienne tritronculaire. Si l’on veut modifier d’une façon quelconque cette évolution défavorable, la seule mesure raisonnable est de lui fournir un traitement adéquat, agressif et moderne, traitement qu’elle ne peut recevoir en aucune manière en Equateur.
Une fois encore, la morbidité et la mortalité de cette maladie sont sévères et précoces. Tout délai ou interruption d’un traitement se paiera rapidement sous forme de séquelles irréversibles. De nombreuses données scientifiques démontrent, malheureusement, l’irréversibilité de l’atteinte ou «fardeau» de la maladie. Toute destruction ostéo-articulaire est irréversible et la somation des ces atteintes va entraîner un handicap majeur, se finissant généralement rapidement par une impotence complète en quelques années.
La seule manière d’endiguer cette évolution inexorable est d’offrir à Mme X.________ un traitement moderne et efficace qu’elle ne peut recevoir, en aucune manière, dans son pays en raison des coûts de ce dernier. Actuellement, elle est au bénéfice d’un traitement de ce type dans le cadre d’une étude clinique, par ailleurs sans aucune charge pour la société. Mme X.________ doit pouvoir bénéficier de ce type de traitement sans interruption. Un arrêt de quelques années, dans l’espoir que ce type de traitement sera disponible en Equateur avec le temps, se soldera par une invalidité, une impotence et une mortalité précoce, évolution totalement modifiable par le traitement que nous pouvons lui proposer. Un déni de traitement paraît simplement inacceptable dans ces conditions.
Au vu de ces nouvelles données, je serais donc reconnaissant de réévaluer rapidement votre décision et d’accorder à Mme X.________ un permis de séjour à titre compassionnel pour son problème médical.
(…).»
C. Par décision du 3 février 2011, le bénéfice de l’assistance judiciaire a été accordé à la recourante. Le SPOP a produit son dossier le 7 février 2011 en concluant à la confirmation de sa décision, mais en précisant que, compte tenu du courrier du 10 janvier 2011 du Dr Z.________, il était disposé, une fois sa décision entrée en force, à transmettre le dossier de la recourante à l’ODM en vue d’une admission provisoire au sens de l’art. 83 LEtr. La recourante n’a pas déposé d’écritures complémentaires dans le délai imparti.
Considérant en droit
1. Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. a) À l'appui de son pourvoi pourvoi, l’intéressée se prévaut de l’existence d’un cas d’extrême gravité au sens de l’art. 30 al. 1 let b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20). L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'il convient de tenir compte, lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, notamment: a. de l'intégration du requérant; b. du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant; c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants; d. de la situation financière, ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation; e. de la durée de la présence en Suisse; f. de l'état de santé; g. des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1er janvier 2008. On peut dès lors se référer à la jurisprudence y relative (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3542; PE.2010.0318 du 30 août 2010).
b) Selon la jurisprudence, les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors que la recourante a toujours séjourné en Suisse de manière illégale, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressée se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitation. Pour cela, il y a lieu de se fonder, en l’espèce, sur son état de santé (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 42; ATF 124 II 110 consid. 3 p. 113).
c) Comme exposé ci-dessus, l’état de santé est un élément dont il faut tenir compte lors de l’appréciation d’un cas individuel d’extrême gravité (art. 31 al. 1 let. f OASA). Une maladie ou une invalidité ne suffit en revanche pas, à elle seule, à constituer une telle exception (Good/Bosshard, in : Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausläderinnen und Ausländer, § 13 ad art. 30 al. 1 let. b LEtr). Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 et les réf. citées).
3. Dans le cas présent, la recourante a établi, d’une part, être gravement atteinte dans sa santé, avec une morbidité majeure, et, d’autre part, que seul un traitement pointu et efficace, nullement disponible dans son pays d’origine, pouvait modifier l’évolution défavorable de sa maladie. Ce traitement doit par ailleurs être suivi sans interruption, un arrêt se soldant par une invalidité, une impotence et une mortalité précoce. Rien ne permet de mettre en doute, d’une quelconque manière, le contenu des certificats médicaux produits en procédure, lesquels développent de manière détaillée la nature de l’affection dont souffre la recourante et ses conséquences fatales en l’absence de traitement adéquat. On relèvera au passage que le traitement actuellement prodigué est délivré dans le cadre d’une étude clinique, sans aucune charge pour la société (cf. correspondance du Dr Z.________ du 10 janvier 2011). S’agissant des autres éléments d’appréciation au sens de l’art. 31 al. 1 OASA, force est d’admettre qu’ils ne parlent en revanche pas en faveur de la reconnaissance d’un cas individuel d’extrême gravité. En effet, la recourante n’est pas particulièrement intégrée; elle ne parle pas couramment le français, ne bénéficie pas d’une formation ni d’une expérience professionnelle particulières, a été condamnée pénalement (ordonnance du Juge d’instruction de l’arrondissement de Lausanne le 29 juin 2010 pour infraction et contravention à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers et à la LEtr) et n’a pas de parenté dans notre pays, à l’exception d’une sœur. La durée de son séjour ne saurait être prise en considération puisque ce dernier n’a jamais été autorisé. Au demeurant, ce séjour n’est pas particulièrement long. La situation financière de la recourante est par contre saine. Quant aux possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance, elles ne seraient pas totalement impossibles compte tenu de la présence de ses trois enfants en Equateur et du fait que l’intéressée, qui y a vécu pendant presque quarante ans, a forcément conservé des attaches socioculturelles non négligeables.
4. Cependant, dans l’appréciation globale des circonstances, le tribunal estime que l’état de santé de la recourante, avec les impératifs particuliers relatifs au traitement dont elle a besoin, tant dans la nature que dans la durée de ce dernier, et l’impossibilité de l’obtenir dans son pays d’origine, représente en l’occurrence un élément suffisamment important pour l’emporter sur les autres critères précités. C’est donc à tort que l’autorité intimée a écarté sa requête de permis de séjour pour cas individuel d’extrême gravité. Il se justifie dès lors d’admettre le recours, d’annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier au SPOP pour qu’il prenne une nouvelle décision permettant le transfert du dossier de la recourante à l’ODM en application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.
5. Vu l’issue du pourvoi, le présent arrêt sera rendu sans frais et des dépens seront alloués à la recourante, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD). La recourante ayant été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, selon décision du 3 février 2011, il convient de statuer sur l'indemnité due à son conseil d'office. Les dispositions applicables à l'assistance judiciaire en matière civile sont applicables par analogie (art. 18 al. 5 LPA-VD). La loi du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile, à laquelle renvoie l'art. 18 al. 5 LPA-VD a été abrogé par le Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; RSV 211.02), entré en vigueur le 1er janvier 2011. L'art. 39 al. 5 CDPJ délègue au Tribunal cantonal la compétence de fixer les modalités de la rémunération des conseils et de remboursement. Conformément à l'art. 2 al. 4 du règlement du Tribunal cantonal du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile (RAJ; RSV 211.02.3), la décision fixant cette indemnité figure dans le dispositif du jugement au fond.
En l'occurrence, la recourante a été représentée par Me Marie-Pomme Moinat, avocate; il convient donc de retenir l'indemnité sur la base du taux horaire de 180 francs (art. 2 RAJ). Selon liste des opérations produite le 28 mars 2011, le conseil d'office indique avoir consacré (5 heures et 55 minutes de travail) pour les opérations de la cause, ainsi que 10.- fr. de débours. Au vu de la nature du dossier, il convient de retenir les heures indiquées de travail, soit d’allouer une indemnité de 1'062.fr. et 10 fr. de débours. A cela s'ajoute la TVA qu'il convient de calculer au taux de 8 %, dès lors que l'ensemble des prestations ont été fournies en 2011. L'indemnité totale à allouer s'élève ainsi à 1'157 fr. 80.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du SPOP du 17 décembre 2010 est annulée, le dossier étant renvoyé à ce service pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV. L’Etat de Vaud, par le SPOP, versera à la recourante un montant de 1'300.00 (mille trois cents) francs à titre de dépens.
V. L’indemnité d’assistance judiciaire allouée à Maître Marie-Pomme Moinat s’élève à 1'157.80 (mille cent cinquante sept francs huitante) , TVA comprise.
Lausanne, le 12 avril 2011
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.