TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 novembre 2009
Composition
M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs ; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourante
X.______________Sàrl, à 1.************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.______________Sàrl c/ décision de la Service de l'emploi du 27 juillet 2009 - Infraction au droit des étrangers concernant Y._______________
Vu les faits suivants
A. Z._______________, horticulteur paysagiste, est à la tête de la société X.______________Sàrl.
B. Le 7 mai 2009, X.______________Sàrl a sollicité du Service de l’emploi, l’autorisation d’engager Y._______________, ressortissant roumain. Sa demande était motivée comme suit :
« J’ai eu le plaisir de faire la connaissance avec Y._______________ par l’intermédiaire d’une connaissance, au début de cette année.
M’ayant parlé de son cursus professionnel et voyant qu’il était spécialisé dans la maçonnerie, nous avons commencé à parler de mon entreprise et des travaux qui étaient en cours. Je me suis vite rendu compte qu’il connaissait extrêmement bien ce milieu (…) Je lui ai proposé de venir m’accompagner quelques jours sur les chantiers, pendant ces quelques jours de vacances, afin qu’il puisse voir comment cela se passait.
Durant ces quelques jours, il a proposé de m’aider, afin d’alléger les autres collaborateurs dans certaines tâches. »
Par décision du 20 mai 2009 le service de l’emploi a refusé la demande au motif que des permis de travail n’étaient délivrés à des ressortissants de Roumanie que lorsqu’il était prouvé qu’aucun travailleur indigène ne pouvait être recruté en relevant qu’en l’occurrence, moyennant des recherches appropriées, il était possible de recruter du personnel sur le marché suisse du travail. Cette décision n’a pas fait l’objet de recours et est par conséquent entrée en force.
C. Le 4 juin 2009, le Service de l'emploi a informé la recourante que, selon les éléments au dossier, aucune autorisation de travail n'avait été délivrée par les autorités compétentes en faveur de Y._______________ et qu'il avait en conséquence travaillé en violation des prescriptions du droit des étrangers. Le Service de l'emploi a imparti un délai de 10 jours à la recourante pour se déterminer par écrit sur les faits reprochés. Celle-ci a renoncé à s’exprimer.
D. Le 27 juillet 2009, le Service de l'emploi a rendu une décision à l'encontre de la recourante, dont le dispositif est le suivant :
1. X.______________Sàrl doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère ;
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.______________Sàrl.
E. X.______________Sàrl a interjeté recours contre cette décision par lettre du 31 juillet 2009 adressée au Service de l’emploi, lequel l’a transmis à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. La recourante a indiqué ce qui suit :
"Veuillez nous excuser pour ce retard, le délai de dix jours nous a échappé. (…)
Il est bien clair que nous souhaitons faire recours et tout faire pour que Y._______________ soit accepté dans notre pays. (…)
(..)
Auriez-vous la gentillesse de nous informer quelles sont les mesures à prendre afin de faire ceci dans les règles ?
Nous souhaitons encore soulever un point que vous mentionnez dans votre courrier. Vous dites que nous faisons lieu d’une infraction, car Monsieur Y._______________ a été quelques jours sur les chantiers. Nous ne savions pas qu’un vacancier était interdit de donner un petit coup de main. Nous vous prions sincèrement de nous en excuser et assumons les conséquences ».
Dans sa réponse du 15 septembre 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Dans ses observations complémentaires du 1er octobre 2009, la recourante a déclaré maintenir son recours en mettant une nouvelle fois en avant les qualités de Y._______________ et en confirmant qu’elle souhaitait l’engager.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2. Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20) :
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"1Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3 (…)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (…)"
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
3. En l’occurrence, la recourante ne conteste pas que Y._______________ a travaillé quelques jours sur ses chantiers sans autorisation de travail. Dès lors qu’une activité de ce type s’exerce normalement à titre professionnel en vue de l’obtention d’un gain, on se trouve en présence d’une activité lucrative au sens de l’art. 11 LEtr pour laquelle la recourante aurait dû obtenir une autorisation. L’assertion -non vérifiée- selon laquelle l’intéressé aurait fait ce travail pendant ses vacances alors qu’il était censé uniquement accompagner le responsable de la recourante afin de voir « comment cela se passait » et la remarque de la recourante selon laquelle elle ignorait qu’un « vacancier était interdit de donner un petit coup de main » n’y changent rien.
Dès lors que l’on se trouve en présence d’une infraction relativement mineure et que l’autorité intimée ne prétend pas qu’on serait dans un cas de récidive, cette dernière ne pouvait pas prononcer directement une sanction en application de l’art. 122 al. 1 LEtr. En revanche, c’est à juste titre qu’elle a fait application de l’art, 122 al. 2 LEtr en informant la recourante qu’il lui appartenait désormais de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère, sous menace de rejet de ses futures demandes d’autorisation pendant une certaine durée, cette sanction s’avérant conforme au principe de proportionnalité.
4. Dans son pourvoi, la recourante fait essentiellement valoir que Y._______________ devrait obtenir une autorisation de travail en concluant implicitement à ce qu’une telle autorisation lui soit délivrée.
a) En procédure contentieuse, l'objet du litige ("Streitgegenstand") est défini par trois éléments : l'objet du recours ("Anfechtungsobjekt"), les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a déjà examinés. En aucun cas l'objet du litige ne peut s'étendre à des éléments qui ne sont pas compris dans l'objet du recours (ATF 117 Ib 414 consid. 1d p. 417/418 ; Tribunal administratif, arrêt GE.2004.0039 du 28 janvier 2005 consid. 2).
b) En l’occurrence, la décision concerne uniquement une sanction administrative et ne se prononce pas sur l’octroi d’un permis de travail en faveur de Y._______________, la requête formulée par la recourante à cet égard ayant fait l’objet d’une décision distincte, contre laquelle la recourante n’a pas recouru en temps utile. L’objet du litige ne peut par conséquent pas s’étendre à la question de l’octroi d’un permis de travail et d’éventuelles conclusions sur ce point sont par conséquent irrecevables.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée aux frais de la recourante qui succombe.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. La décision du 27 juillet 2009 du Service de l’emploi est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) franc est mis à la charge de X.______________Sàrl.
Lausanne, le 11 novembre 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.