TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 octobre 2009
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Jean-Claude Favre et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.
recourant
A. X.________ Y.________, à 1********, représenté par Planète réfugiée, Bureau de Conseils juridiques pour réfugiés - BCJR, Michel Okongo Lomena, à Lausanne.
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour
Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 11 mai 2009 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour
Vu les faits suivants
A. A. X.________ Y.________, ressortissant brésilien, né le 26 juillet 1988, est entré en Suisse le 6 novembre 2002 pour rejoindre sa mère qui vit en Suisse depuis 1998 et qui bénéficie d'une autorisation d'établissement. L'intéressé s'est également vu délivrer une autorisation d'établissement le 28 août 2003 valable jusqu'au 27 août 2008. A. X.________ Y.________ a quitté la Suisse le 3 juillet 2004 pour retourner vivre dans son pays d'origine.
B. Le 9 décembre 2008, A. X.________ Y.________ est revenu en Suisse. Il a annoncé son arrivée auprès du Bureau des étrangers de la Commune de 1******** le 1er mars 2009, en sollicitant la réintégration dans le statut dont il bénéficiait avant son départ pour le Brésil. Il ressort du rapport d'arrivée que l'intéressé est marié depuis le 6 novembre 2008 avec une compatriote. A. X.________ Y.________ a indiqué dans un courrier explicatif à l'intention du Service de la population (ci-après: le SPOP) que son départ de Suisse le 3 juillet 2004 avait été causé par la détérioration des relations entre sa mère et son beau-père. Il était ainsi retourné au Brésil vivre chez sa grand-mère. Il souhaitait désormais passer sa vie auprès des membres de sa famille qui vivent en Suisse (mère, sœur, grand-mère maternelle, tante, oncle) afin de s'épanouir pleinement à leur côté.
C. Par décision du 25 mars 2009, le Service de l'emploi a refusé la demande de main-d'œuvre déposée le 9 mars 2009 en faveur de A. X.________ Y.________ par la société B.________ Sàrl à 1******** pour un emploi d'ouvrier. Les motifs invoqués à l'appui de ce refus sont que l'intéressé n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre-échange et qu'il ne peut se prévaloir de qualifications particulières.
D. Le 11 mai 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A. X.________ Y.________ pour les motifs suivants:
"Le Service cantonal de l'Emploi a refusé en date du 25 mars 2009, la prise d'emploi en faveur de l'intéressé auprès de "B.________ Sàrl", à 1********.
Notre Service est lié par cette décision en application de l'article 40, alinéa 2, de la Loi sur les Etrangers (LEtr.) ainsi que de l'article 83 de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA).
Partant, un délai de 1 mois, dès notification de la présente, lui est imparti pour quitter notre pays."
E. a) A. X.________ Y.________ a recouru contre cette décision le 18 juin 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation d'établissement. Il relève que sa mère est de nationalité italienne et qu'il a déposé une demande de reconnaissance de nationalité auprès du Consulat d'Italie en Suisse. Il requiert dès lors l'autorisation de poursuivre son séjour en Suisse jusqu'à droit connu sur sa demande de reconnaissance de la nationalité italienne. Il indique que son centre d'intérêt est en Suisse, car sa mère et sa sœur y résident. Il est en outre prêt à assurer son autonomie financière, puisqu'il bénéficie d'un contrat de travail avec la société B.________ Sàrl.
b) Invité à déposer sa réponse au recours, le SPOP a proposé le 14 juillet 2009 de solliciter notamment de l'intéressé la production des documents relatifs à sa demande de nationalité italienne. Le juge instructeur a demandé à A. X.________ Y.________ de donner suite à la requête du SPOP, mais ce dernier n'a pas réagi dans les délais qui lui ont été impartis à cet effet.
c) Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 9 septembre 2009 en concluant à son rejet. La possibilité a été donnée à l'intéressé de déposer un mémoire complémentaire ou de requérir d'autres mesures d'instruction, mais il n'en a pas fait usage.
Considérant en droit
1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE).
Simultanément, la nouvelle ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).
2. Le recourant a bénéficié d'une autorisation d'établissement délivrée le 28 août 2003. L'art. 9 al. 3 let. c aLSEE prévoyait toutefois que l'autorisation d'établissement prenait fin lorsque l'étranger annonçait son départ ou qu'il avait effectivement séjourné pendant six mois à l'étranger. Le recourant ayant annoncé son départ le 3 juillet 2004 et étant au surplus resté au Brésil jusqu'au 9 décembre 2008, soit pendant plus de quatre ans, son autorisation d'établissement est purement et simplement éteinte, quelles que soient les causes de son éloignement. L'art. 61 al. 1 let. a LEtr prévoit d'ailleurs également que l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger déclare son départ de Suisse. De même, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, son autorisation d'établissement prend automatiquement fin après six mois (art. 61 al. 2 LEtr).
A cet égard, les directives et commentaires relatifs à la LEtr "Domaine des étrangers" édictés par l'Office fédéral des migrations (ci-après: directives LEtr; état au 1er juillet 2009) précisent que si le retour a lieu après le délai de six mois ou après la prolongation de délai accordée par l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers, l’autorisation d’établissement a pris fin. Dans ce cas, l’étranger est considéré comme un nouvel arrivant et en principe soumis aux conditions d’admission de la LEtr et de l’OASA (cf. art. 49 OASA). Si une nouvelle autorisation lui est délivrée, l’autorité peut examiner si tout ou partie du séjour antérieur peut exceptionnellement être pris en considération en vue de l’octroi anticipé de l’autorisation d’établissement (art. 34 al. 3 LEtr). Ce n’est toutefois possible que si l’interruption de séjour n’a pas été trop longue (ch. 3.4.4 in fine des directives LEtr). Il ressort de ce qui précède que le recourant doit être considéré comme un nouvel arrivant.
Par ailleurs, selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, les conditions de séjour d'un étranger qui revient en Suisse après une interruption de séjour importante doivent être réglées comme s'il s'agissait d'un étranger nouveau venu (cf. notamment arrêt PE.2009.0007 du 27 août 2009 consid. 4b p. 4). La nouvelle législation fédérale en vigueur depuis le 1er janvier 2008 n'a pas apporté de modification à cet égard.
3. L'art. 30 al. 1 let. k LEtr prévoit une possible dérogation aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but notamment de faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Les conditions d'application de cette disposition sont précisées à l'art. 49 al. 1 OASA, selon lequel les étrangers qui ont déjà été en possession d'une autorisation de séjour ou d'établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n'était pas seulement de nature temporaire (let. a), et si leur libre départ de Suisse ne remonte pas à plus de deux ans (let. b). Le premier séjour du recourant ayant duré moins de deux ans (novembre 2002 à juillet 2004) et son départ de Suisse remontant au 3 juillet 2004, soit à plus de quatre ans lors de son retour le 9 décembre 2008, force est de constater que les conditions de l'art. 49 al. 1 OASA ne sont pas remplies. Le recourant ne peut ainsi obtenir une autorisation de séjour sur la base des art. 30 al. 1 let. k LEtr et 49 al. 1 OASA (cf. arrêt PE.2009.0363 du 23 septembre 2009 consid. 6b p. 10).
4. Une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative a été déposée en faveur du recourant le 9 mars 2009, soit après l'entrée en vigueur de la LEtr, qui est dès lors applicable (art. 126 al. 1 LEtr).
a) Les demandes d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative sont régies par les art. 40 LEtr et 83 OASA.
L'art. 40 al. 2 LEtr dispose ce qui suit:
"Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante."
Cette disposition est précisée par l'art. 83 OASA:
"Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)
1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:
a. pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;
b. pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;
c. pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.
2 Il décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre provisoire, si un changement d’emploi peut être autorisé.
3 La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse.
4 D’entente avec l’ODM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al. 2."
b) L’ancien droit des étrangers en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 prévoyait expressément que la décision préalable du Service de l'emploi liait le Service de la population (art. 42 al. 4 aOLE). Cette règle n'apparaît plus dans l'OASA. Toutefois, le système des art. 40 LEtr et 83 OASA est comparable à ce que prévoyait l'ancien droit, à savoir l’obtention d’une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici. Le Service de l’emploi doit rendre une décision, et non un préavis, et le SPOP est lié par cette décision (dans ce sens, arrêts PE.2009.0236 du 24 septembre 2009; PE.2008.0242 du 26 février 2009 ; PE.2008.0233 du 13 août 2008).
Le recourant ne prétend pas qu’il dispose des qualifications personnelles exigées à l’art. 23 LEtr pour l’obtention d’une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Il indique que le motif de son séjour en Suisse est de vivre auprès de sa famille.
Vu ce qui précède, c'est à juste titre que l’autorité intimée a estimé être liée par la décision négative préalablement rendue par le Service de l'emploi et refusé par conséquent de délivrer l’autorisation de séjour requise par le recourant en vue de l’exercice d’une activité lucrative.
5. Le recourant souhaiterait pouvoir vivre auprès de sa famille résidant en Suisse, en particulier sa mère et sa sœur cadette. Il ne peut toutefois se prévaloir des règles sur le regroupement familial pour venir vivre en Suisse auprès de sa famille. En effet, l'art. 43 LEtr prévoit que le conjoint étranger ainsi que les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d'une autorisation d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le recourant étant majeur et marié, cette disposition ne lui est pas applicable.
Il en est de même de l'art. 8 CEDH. En effet, pour pouvoir invoquer cette disposition, la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) doit être étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales que l'art. 8 CEDH tente à préserver sont, avant tout, les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble. Les descendants majeurs ne peuvent faire valoir cette disposition vis-à-vis de leurs parents ayant un droit de présence assuré en Suisse, ni ces derniers à l'égard de leurs enfants, à moins qu'ils ne se trouvent dans un rapport de dépendance particulier en raison d'un handicap ou d'une maladie grave les empêchant de gagner leur vie et de vivre de manière autonome (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Des difficultés économiques ou d'autres problèmes d'organisation ne peuvent être comparés à un handicap ou une maladie grave rendant irremplaçable l'assistance de proches parents. Sinon, l'art. 8 CEDH permettrait à tout étranger manquant de moyens financiers et pouvant être assisté par de proches parents ayant le droit de résider en Suisse d'obtenir une autorisation de séjour (arrêt du TF du 12 juillet 2007 2C.174/2007 cité dans l'arrêt PE.2007.0515 du 21 mai 2008). Le recourant ne se trouvant pas dans un rapport de dépendance particulier vis-à-vis de sa mère ou de sa soeur, il ne peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
6. Enfin, le recourant requiert l'autorisation de poursuivre son séjour en Suisse jusqu'à droit connu sur sa demande de nationalité italienne. Il faut d'une part relever que le recourant a été invité à produire la copie de ses démarches, ainsi que des informations sur l'état d'avancement de cette procédure, mais qu'il n'y a pas donné suite, malgré les deux délais qui lui ont été impartis à cet effet. Le tribunal ne peut ainsi être certain que cette procédure a réellement été introduite, ni, si tel a bien été le cas, connaître son état d'avancement. Il faut rappeler à cet égard que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dont elles entendent déduire des droits (art. 30 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; LPA-VD, RSV 173.36); lorsque les parties refusent de prêter le concours qu'on peut attendre d'elles à l'établissement des faits, l'autorité peut statuer en l'état du dossier (art. 30 al. 2 LPA-VD). De toute manière, le recourant ne dispose d'aucun droit à attendre en Suisse le prononcé de cette décision.
7. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens.