TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 décembre 2009
Composition
M. Pascal Langone, président; MM. Jacques Haymoz et Cyril Jaques, assesseurs; Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
A.X.________, B.________, à 1.********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________, B.________, c/ décision du Service de l'emploi du 27 avril 2009 (Infraction au droit des étrangers - avertissement sous forme de sommation)
Vu les faits suivants
A. C.________, ressortissant de Macédoine né le 3 octobre 1983, est entré à plusieurs reprises en Suisse en tant que touriste, séjournant auprès de membres de sa famille à 2.********. S'étant vu refuser une autorisation de séjour, il a séjourné illégalement dans le pays en 2001, occupant sans autorisation divers petits emplois auprès d'agriculteurs, avant de quitter la Suisse le 25 août 2001 et revenir à trois reprises sans autorisation, à fin 2003, en juin 2006 et à fin 2008, malgré les interdictions d'entrée en Suisse prononcées contre lui, la dernière en date le 27 juin 2007, valable du 13 juin 2007 au 12 juin 2009. Travaillant épisodiquement comme agent de sécurité, il a été mêlé à des rixes, le 7 juin 2008 devant le pub-restaurant-pizzeria "B.________" , à 1.********(v. let. B infra) et le 17 janvier 2009 devant le dancing "3.********", à 4.********. Un délai de départ d'un mois pour quitter la Suisse lui a été imparti par décision du SPOP du 1er mai 2009.
B. A.X.________ est associé gérant de la société 5.******** 1.********Sàrl qui exploite "B.________"; il est titulaire de l'autorisation d'exercer. Le rapport de police dressé le 24 juillet 2008 suite à la rixe du 7 juin 2008 devant l'établissement du prénommé, indique que C.________ était présent sur les lieux et avait été identifié comme étant l'agent de sécurité de l'établissement. A.X.________ a été entendu le 24 juin 2008; on extrait le passage suivant du rapport de police qui traite de sa déposition :
"(…)
Monsieur A.X.________, responsable de l'établissement public, a été convoqué dans nos locaux en date du 24.06.2008. Il a confirmé avoir employé monsieur C.________ comme agent de sécurité pour cette soirée, ceci sans avoir contrôlé son identité ni déclaré son revenu aux services compétents. Il a précisé que son agent de sécurité avec lequel il travaillait habituellement, soit monsieur D.________, né le 23.08.1964, domicilié à 1.********, avenue de 6.********, était en arrêt accident et que ce dernier lui avait envoyé monsieur C.________ comme remplaçant. De plus, il déclare que monsieur C.________ avait travaillé pour son compte que 1 à 2 fois en début d'année."
C. Après avoir entendu A.X.________ le 29 août 2008, la Police cantonale du commerce lui a adressé le 3 septembre 2008 un avertissement avec menace de fermeture de son établissement, notamment pour avoir fait appel le 7 juin 2008 à C.________ comme personne en charge de la sécurité de son établissement, sans avoir vérifié si l'intéressé était au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail.
D. Dans le cadre de la lutte contre le travail au noir dans le secteur de l'hôtellerie-restauration et cafetiers, un inspecteur du Service de l'emploi (SDE) a procédé le 4 décembre 2008 à un contrôle improvisé et le 14 janvier 2009 à un contrôle annoncé au "B.________". Le rapport dressé à l'issue du contrôle constate que les prescriptions légales et conventionnelles n'ont pas été respectées. Il est notamment relevé s'agissant de l'effectif du personnel (ch. 6 du rapport) :
"M. C.________, né le 03.10.1983, Macédoine, a travaillé durant l'année 2008 pour l'établissement sans permis de séjour ou de travail valide. M. C.________ fait l'objet d'une interdiction d'entrée."
Par lettre du 9 avril 2009, le SDE a informé A.X.________ que les contrôles des 4 décembre 2008 et 14 janvier 2009 avaient révélé l'occupation de C.________, durant l'année 2008 en tant que videur, étant précisé que :
"Selon nos informations, aucune autorisation de travail n'a été délivrée à ce personnel par les autorités compétentes. Il aurait donc travaillé pour votre compte en violation des prescriptions du droit des étrangers."
Nous vous prions de bien vouloir vous déterminer par écrit dans les 10 jours sur les faits reprochés. Sans nouvelles de votre part dans ce délai, nous considérerons que vous avez renoncé à exercer votre droit d'être entendu et statuerons en l'état du dossier."
A.X.________ ne s'est pas déterminé dans le délai imparti par le SDE.
E. Par décision du 27 avril 2009, le SDE a sommé l'employeur, sous menace de rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée allant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère. Il a retenu que C.________ avait été occupé de façon irrégulière comme videur au "B.________". Le même jour - le 27 avril 2009 - A.X.________ a été dénoncé par le SDE à l'Office d'instruction pénale de 4.******** pour les faits précités, en tant que responsable (détenteur de l'autorisation d'exercer et employeur) de l'établissement concerné. Enfin, par décision du 27 avril 2009, le SDE a mis à la charge de l'employeur les frais de contrôle de son établissement par 900 fr., représentant le temps consacré au contrôle (9 heures à 100 fr./h).
Par lettre du 29 avril 2009 au SDE, A.X.________ a contesté avoir fait appel aux services de C.________ le 7 juin 2008, expliquant que celui-ci était venu à la demande du responsable de la sécurité de l'établissement, empêché d'occuper son poste ce soir-là. L'employeur disait ignorer que le remplaçant ne disposait pas d'une autorisation de travail, ne le connaissant pas auparavant et ne l'ayant jamais revu par la suite. Aucun salaire n'avait été versé, l'intéressé ayant abandonné son poste suite à l'intervention de la police.
F. Le 2 juin 2009, A.X.________ a déféré la décision du SDE du 27 avril 2009 portant sur la facturation des frais de contrôle auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation, en reprenant les arguments développés dans sa lettre du 29 avril 2009 au SDE. Le recours a été enregistré le 4 juin 2009 (GE.2009.0092) et le juge instructeur a imparti un délai au recourant un délai au 24 juin 2009 pour effectuer un dépôt de 800 fr. destiné à garantir le paiement de tout ou partie de l'émolument et des frais pouvant être prélevés en cas de rejet du recours. Le 18 juin 2009, A.X.________ a déposé un recours incident auprès de la CDAP concluant à ce qu'il soit renoncé à l'avance de frais de 800 fr. Par arrêt du 11 août 2009 (RE.2009.0007), la CDAP a déclaré le recours irrecevable et l'a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence. A.X.________ a retiré son recours et la cause a été rayée du rôle par ordonnance du président rendue le 23 septembre 2009 (cause 2C_497/2009). A.X.________ a aussi retiré le recours qu'il avait formé auprès de la CDAP contre la décision du SDE du 27 avril 2009 portant sur la facturation des frais de contrôle et la cause a été rayée du rôle par décision du juge instructeur du 23 octobre 2009 (GE.2009.0092).
G. Egalement en date du 2 juin 2009, A.X.________ a déféré la décision du SDE du 27 avril 2009 lui adressant un avertissement sous forme de sommation auprès de la CDAP, concluant à son annulation, pour les motifs invoqués dans sa lettre du 29 avril 2009 au SDE. Il précisait en substance qu'il n'avait jamais eu l'intention de violer le droit des étrangers, et qu'il n'avait pas non plus fait preuve de négligence, de sorte qu'aucune sanction ne pouvait lui être infligée. Il reprochait en outre au SDE d'avoir attendu le Jeudi Saint [9 avril 2009] pour évoquer l'infraction qui lui était reprochée et de l'avoir sommé de s'expliquer dans un délai de dix jours, alors que l'usage voulait que dans les semaines précédant et suivant Pâques "on puisse prendre du recul".
Dans ses déterminations du 8 juillet 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le 10 août 2009, le recourant a requis l'audition comme témoin de D.________.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2. Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20) :
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"1Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3 (…)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (…)"
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
3. En l’occurrence, il n'est pas contesté que C.________ a travaillé comme videur au "B.________" en date du 7 juin 2008. Le recourant, en tant qu'employeur et responsable de l'établissement, a certes affirmé que c'est la personne qui travaillait habituellement comme agent de sécurité qui avait fait appel aux services de C.________ comme remplaçant. Entendu par la police le 24 juin 2008, le recourant a toutefois déclaré que l'intéressé avait déjà travaillé pour son compte "1 à 2 fois en début d'année". En outre, il ressort du rapport dressé à l'issue des contrôles effectués les 4 décembre 2008 et 14 janvier 2009 par un inspecteur du SDE auprès de l'établissement que C.________ y avait travaillé sans permis de séjour ou de travail durant l'année 2008. Le recourant, invité à se déterminer à ce sujet, ne s'est pas prononcé dans le délai imparti. Pour expliquer son absence de réaction, il a, dans le cadre de son recours, relevé que le courrier précité lui avait été adressé le jeudi précédant Pâques, avec un délai de 10 jours, ce qui lui paraissait contraire aux usages. A cet égard, il convient de remarquer que rien n'empêchait le recourant de solliciter si nécessaire une prolongation du délai imparti ou, le cas échéant, d'expliquer en quoi il aurait été empêché d'agir à temps. Par la suite, revenant sur les déclarations faites à la police le 24 juin 2008 et à l'inspecteur chargé du contrôle de son établissement le 14 janvier 2009, il a prétendu qu'il n'avait jamais rencontré C.________ avant la soirée du 7 juin 2008 et qu'il ne l'avait pas revu depuis.
En tout état de cause, le recourant, en tant que responsable de l'établissement "B.________" et employeur des personnes qui y travaillent, ne peut rejeter la responsabilité de l'engagement d'un employé sans autorisation sur l'agent de sécurité en charge du poste de videur. Si l'employé – D.________ – a commis une faute, celle-ci est imputable au recourant en tant qu'employeur (cf. par analogie art. 55 et 101 CO). Il n'était dès lors pas nécessaire d'entendre l'employé précité comme témoin comme le demandait le recourant. Peu importe en outre que C.________ n'aurait pas demandé de salaire ou n'aurait pas été payé pour son travail le 7 juin 2008, puisqu'il a été établi qu'il occupait en tout cas à cette date le poste de videur remplaçant auprès du "B.________", sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour ou de travail. En effet, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEtr). L'employeur ayant failli à son devoir de diligence (art. 91 LEtr), c'est donc à juste titre que l'autorité intimée lui a adressé un avertissement seulement, comme le prévoit l'art. 122 al. 2 LEtr, sans lui infliger de sanction sous forme d'un refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère pendant une certaine période.
4. Le recourant conteste en outre devoir payer l'émolument administratif fixé par l'autorité intimée à 250 fr.
Aux termes de l'art. 123 al. 1 LEtr des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi [LEtr]. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département de l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
En l'espèce, c'est bien un émolument de 250 fr. qui a été mis à la charge du recourant dans la décision querellée. Il n'a pas été établi en quoi ce montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent être confirmée sur ce point également.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant qui n'obtient pas gain de cause.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 27 avril 2009 est maintenue.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant A.X.________.
Lausanne, le 16 décembre 2009/dlg
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Une copie est adressée au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, chemin de Couvaloup 6, à 1014 Lausanne (dossier PE09.010284-BEB).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.