TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15 octobre 2009
Composition
M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourante
X.________ SA Succursale de 1********, à 1********, représentée par Me Jean-Christophe DISERENS, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Objet
Recours X.________ SA Succursale de 1******** c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 9 mars 2009 refusant de délivrer une autorisation de travailler à M. A.________
Vu les faits suivants
A. A.________, né le 2 janvier 1973, ressortissant de Bosnie et Herzégovine, est arrivé en Suisse le 18 mars 2001. Il est au bénéfice d'une admission provisoire (livret F) depuis le 21 février 2007.
Domicilié dans le canton de Fribourg, il s'est vu délivrer le 21 septembre 2007 par le Service de la population et des migrants de ce canton une autorisation de travailler pour Inter Actif, Conseil en personnel SA, en vue d'une mission auprès de X.________ SA à 1******** (VD), mission qu'il a effectuée du 20 août au 31 décembre 2007.
Le 21 août 2008, X.________ SA a déposé auprès du Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: SDE) une demande d'autorisation de travail afin de pouvoir engager A.________ pour une durée indéterminée.
Par décision du 13 octobre 2008, le SDE a refusé cette dernière en indiquant: "Les requérants d'asile ou admis provisoires enregistrés dans un autre canton ne sont en principe pas autorisés à exercer une activité lucrative dans le Canton de Vaud pendant la durée de la procédure d'obtention de l'asile ou durant l'admission provisoire. Compte tenu de ce qui précède et malgré les éléments dignes d'intérêt contenus dans ce dossier, nous vous informons de notre refus d'autoriser la personne visée en titre à travailler pour le compte d'un employeur vaudois".
Saisie d'un recours déposé par X.________ SA, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) a, par arrêt du 3 février 2009 (PE.2008.0398), annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au SDE pour nouvelle décision au sens des considérants. La CDAP a relevé que la décision du SDE n'était pas suffisamment motivée, puisqu'elle se limitait à "reproduire l'art. 1er AALPA [arrêté du 1er mai 1996 sur l'activité lucrative provisoire des personnes ayant présenté une demande d'asile et des étrangers admis à titre provisoire; RSV 142.21.1] sans exposer, ne serait-ce que sommairement, pour quel motif elle n'entend pas déroger au principe posé par cette disposition, malgré les éléments dignes d'intérêt contenus dans ce dossier". La CDAP ne pouvait ainsi pas apprécier à quel intérêt public répondait le refus d'autoriser A.________ à exercer une activité lucrative dans le canton.
Le 9 février 2009, X.________ SA a informé le SDE qu'elle se tenait à sa disposition pour lui fournir tous les renseignements ou documents dont il aurait besoin pour statuer.
Par décision du 9 mars 2009, le SDE a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée.
B. Le 8 avril 2009, X.________ SA (ci-après: la recourante), représentée par son avocat, a recouru contre cette décision devant la CDAP.
Dans ses déterminations du 21 avril 2009, le SDE a conclu au rejet du recours.
Le recourante a déposé un mémoire complémentaire le 18 juin 2009. L'autorité intimée a quant à elle renoncé à produire des déterminations finales dans le délai imparti.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Le recourant fait valoir que la décision du 9 mars 2009 du SDE ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées dans l'arrêt de la CDAP du 3 février 2009.
Dans la décision attaquée, le SDE se réfère, comme dans l'ancienne décision, à l'art. 1er AALPA, tout en indiquant que "en l'espèce et malgré les arguments invoqués, nous entendons maintenir la pratique constante en la matière qui est de faire une application stricte de cette disposition et de refuser les demandes émanant de requérants enregistrés dans d'autres cantons". On ne peut dès lors que constater que le SDE, malgré les considérants de l'arrêt du 3 février 2009, n'a pas expliqué à quel intérêt public répondait son refus de délivrer l'autorisation demandée.
Il convient cependant de rappeler, comme l'a fait la cour de céans dans son arrêt du 3 février 2009, que si l'autorité intimée répond aux arguments développés dans le mémoire de recours ou au moins si elle y expose les motifs de sa décision de manière à ce qu'ils puissent être discutés dans la procédure de recours, le défaut de motivation peut être corrigé par l'autorité de recours, (ATF 116 V 39 consid. 4b p. 39-40; Tribunal administratif, arrêt CR.2005.0402 du 31 juillet 2006; CR.2001.0116 du 11 juin 2001 et CR.2001.0181 du 29 juin 2001).
Le SDE précise dans sa réponse qu'il estime "légitime, pour un canton qui s'est vu attribuer un certain nombre de personnes admises à titre provisoire et dont un nombre important n'a pas trouvé de travail, de favoriser ces dernières plutôt que des personnes disposant de permis F attribuées à d'autres cantons". La lecture de la réponse permet ainsi de comprendre la raison qui pousse le SDE à ne pas délivrer l'autorisation sollicitée. De plus, le recourant a eu l'occasion de se déterminer sur ce motif dans son mémoire complémentaire. Le défaut de motivation peut ainsi être considéré comme réparé.
2. L'art. 85 al. 6 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose que les personnes admises provisoirement peuvent obtenir de la part des autorités cantonales une autorisation d'exercer une activité lucrative, indépendamment de la situation sur le marché de l'emploi et de la situation économique,
L'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) précise au chiffre 4.8.5.3.1 de sa directive « I. Domaine des étrangers », qu'afin d'assurer une protection contre les abus et le dumping social, il est procédé à un examen des conditions de rémunération et de travail (art. 53 al. 1 OASA), mais qu'il n'y a par contre "pas lieu d'examiner la question de la priorité des travailleurs indigènes (art. 21 al. 2 LEtr)". L'ODM précise également, sous chiffre 4.8.5.6.2 de la même directive, que l'activité lucrative de personnes relevant du domaine de l'asile n'est pas soumise aux contingents (ni les autorisations de courte durée, ni les autorisations de séjour) et que sa réglementation relève de la compétence cantonale.
L'art. 1er AALPA dispose que les requérants d'asile dont la demande a été enregistrée dans un autre canton ne sont en principe pas autorisés à exercer une activité provisoire dans le Canton de Vaud pendant la durée de la procédure d'obtention de l'asile ou d'admission provisoire. L'expression "en principe" laisse la possibilité aux autorités de délivrer exceptionnellement des autorisations à des requérants dont la demande a été enregistrée dans d'autres cantons (ci-après: requérants d'autres cantons).
En l'espèce, le motif invoqué par l'autorité intimée pour justifier sa pratique de refuser de délivrer des autorisations aux requérants d'autres cantons ne saurait exclure de façon absolue et systématique toute délivrance d'autorisation, puisque, comme relevé ci-dessus, il découle de la formulation même de l'art. 1er AALPA que des exceptions peuvent être faites en fonction du cas d'espèce.
Il faut en fait procéder à une pesée des intérêts.
Concernant les intérêts privés de la recourante et de A.________ à pouvoir travailler ensemble, on relèvera que la recourante a employé ce dernier pendant un peu plus de quatre mois et que A.________ a eu par conséquent le temps de se familiariser avec les tâches à effectuer. Or, la recourante a été durablement satisfaite du travail de ce dernier, puisqu'elle désire l'engager. Elle a même précisé qu'il s'était montré particulièrement qualifié dans le secteur de production PVC de l'entreprise. Il est possible, comme le relève le SDE, que la première autorisation de travail ait été délivrée à la recourante par une autorité incompétente. S'il est vrai que cette première autorisation ne suffirait peut-être pas à elle seule à créer un droit à obtenir une nouvelle autorisation, il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait purement et simplement écarter les faits susmentionnés.
On doit aussi tenir compte de la réalité géographique, à savoir que l'entreprise de la recourante est située à proximité de la frontière fribourgeoise.
A cela s'ajoute que si l'autorisation demandée était refusée à la recourante, il y aurait vraisemblablement peu de chance qu'elle engage à la place de A.________, un requérant d'asile attribué au canton de Vaud. De plus, l'activité lucrative des personnes relevant du domaine de l'asile n'étant pas soumise aux contingents, le canton de Vaud, s'il délivre l'autorisation sollicitée, ne perd pas une place qui pourrait être attribuée à un autre ressortissant étranger.
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis. Il convient en conséquence de rendre l'arrêt sans frais (art. 49 al. 1er de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative vaudoise [LPA-VD; RSV 173.36]) et d'allouer à la recourante, représentée par un avocat, une indemnité de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 mars 2009 est annulée, le dossier étant retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
IV. L'Etat de Vaud versera à X.________ SA, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, une indemnité de 800 (huit cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 15 octobre 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.